TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 septembre 2009
Composition
M. Pascal Langone, président; MM. Laurent Merz et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourant
A. X.________, à 1.________, représenté par Me Pierre-Alexandre SCHLAEPPI, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 17 novembre 2008 refusant une autorisation d'entrée, respectivement de séjour en faveur de son fils B. X.________ (regroupement familial partiel différé)
Vu les faits suivants
A. B. X.________, ressortissant de la Bosnie-Herzégovine, est né le 28 septembre 1993 à Lucerne. Il est le fils de A. X.________, né le 8 février 1965 et d'C. X.________, née Y.________ le 26 décembre 1966, tous deux ressortissants de Bosnie-Herzégovine.
Au moment de sa naissance, B. X.________ a été mis au bénéfice d'une admission provisoire, à l'instar de sa mère arrivée en Suisse le 27 avril 1992.
Les époux X.________, qui s'étaient mariés à Lucerne le 7 décembre 1992, se sont séparés en 1995 et leur divorce a été prononcé par jugement du 26 juin 1996 par le "Amtsgerichts Luzern-Stadt".
B. X.________, dont la garde et l'autorité parentale avaient été confiées à sa mère, a vécu en Suisse jusqu'au mois d'avril 1998, époque à laquelle il a quitté notre pays avec sa mère à destination de leur pays d'origine, en raison de la levée de leur admission provisoire (levée de l'admission provisoire collective le 30 avril 1997).
B. A. X.________, qui avait obtenu un permis de séjour de courte durée (permis L) dans le canton de Lucerne, a fait l'objet de son côté d'une décision du 24 septembre 1996 lui refusant la prolongation de ses conditions de séjour. Dans le cadre de l'action Bosnie-Herzégovine, les autorités lucernoises ont néanmoins prolongé son permis. A. X.________ s'est vu impartir un délai au 30 avril 1997 pour quitter la Suisse, délai qui a été prolongé au 31 août 1997 en raison d'un accident. A. X.________ n'a pas obtempéré; il a poursuivi son séjour illégalement en Suisse et il a été refoulé le 1er février 2000 à destination de Sarajevo. L'intéressé a fait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse d'une durée de trois ans, soit jusqu'au 31 janvier 2003, motivée par le fait qu'il avait donné lieu à des plaintes et pour avoir séjourné illégalement en Suisse (v. décision sur recours du Département fédéral de justice et police du 4 juillet 2000).
A. X.________ a épousé le 29 mars 2000 une compatriote, D. Z.________, née le 6 juillet 1966, titulaire alors d'une autorisation de séjour dans le canton de Vaud.
A la suite de son mariage, l'Office fédéral des étrangers, actuellement l'Office fédéral des migrations, a levé l'interdiction d'entrée en Suisse dont il faisait l'objet. A. X.________ est entré en Suisse le 4 août 2000 au bénéfice d'un visa l'habilitant à rejoindre sa seconde épouse. A. X.________ a été mis au bénéfice d'une autorisation annuelle de séjour (permis B). Le 27 novembre 2006, le Service de la population (SPOP) a accepté de prolonger l'autorisation de séjour de A. X.________ en dépit de la séparation des époux intervenue en 2004, tenant compte de son intégration et du fait que deux enfants étaient issus de ce second mariage.
A. X.________ est actuellement au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle valable jusqu'au 8 janvier 2010. Son épouse, dont il vit séparé, est titulaire d'un permis d'établissement.
C. Le 22 avril 2008, B. X.________ a déposé auprès de l'ambassade de Suisse à Sarajevo une demande de visa pour la Suisse en vue de rejoindre son père en Suisse, titulaire d'une autorisation de séjour annuelle.
A. X.________ a indiqué que depuis le départ de son fils, il avait gardé avec lui des contacts réguliers et qu'il participait à l'entretien de celui-ci. Le souhait de son enfant, qui est né en Suisse, était d'y revenir, avec l'accord de sa mère, dans le but de faire un apprentissage de mécanicien et d'apprendre le français, étant précisé qu'il parlait toujours l'allemand (v. lettre du 29 septembre 2008).
Le SPOP a informé A. X.________, par lettre du 20 octobre 2008, qu'il entendait refuser la demande de regroupement familial compte tenu du fait que son fils avait toujours (sic) vécu à l'étranger, qu'il était âgé de plus de quinze ans et que les conditions de prise en charge dans le pays d'origine n'avaient pas fondamentalement changé. Le 11 novembre 2008, A. X.________ a précisé que son fils n'était pas encore âgé de 15 ans au moment de la demande et qu'il avait vécu en Suisse jusqu'en 1998. Il a fait valoir que son fils réclamait avec insistance la possibilité de venir auprès de lui, expliquant notamment que son enfant avait une relation difficile avec l'ami de sa mère.
D. Par décision du 17 novembre 2008, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation d'entrée, respectivement de séjour, en faveur d'B. X.________, au motif que A. X.________ avait "tardé" à faire valoir son droit au regroupement familial, que la majorité de l'enfant était proche, qu'on pouvait douter de la volonté réelle des intéressés de constituer une communauté familiale, que le centre des intérêts du requérant se situait en Bosnie-Herzégovine où il était élevé et où les conditions de sa prise en charge n'avaient pas fondamentalement changé.
E. Par acte du 24 décembre 2008, A. X.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre le refus du SPOP, concluant à l'admission de la demande de regroupement familial en faveur de son fils.
Le recourant a complété ses moyens et produit des pièces (notamment une déclaration de l'Office des poursuites de Lausanne Ouest du 24 juillet 2008; son contrat de travail du 1er février 2009 et son bail à loyer du 18 janvier 2005).
Le contrat de travail du recourant du 12 juin 2009, au service de A.________ Gmbh en qualité de chauffeur, a été versé au dossier.
F. Dans sa réponse du 3 août 2009, le SPOP a conclu au rejet du recours.
Le recourant a déposé le 25 août 2009 des observations complémentaires.
G. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. a) La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, a abrogé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE).
La demande litigieuse, déposée le 22 avril 2008, est soumise à la LEtr, selon l'art. 126 al. 1 LEtr.
b) L'art. 47 al. 1 LEtr prévoit que le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement familial doit intervenir dans un délai de 12 mois.
L'art. 126 al. 3 LEtr dispose que les délais de l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l'entrée en vigueur de cette loi dans la mesure où l'établissement du lien familial est antérieur au 1er janvier 2008.
En l'espèce, le recourant, qui est titulaire d'une autorisation de séjour, requiert la délivrance d’une autorisation de séjour en faveur de son fils au titre du regroupement familial partiel différé. La demande a été déposée le 22 avril 2008, soit dans le délai de 12 mois à compter du 1er janvier 2008, selon les art. 47 al. 1 et 126 al. 3 LEtr précités.
2. a) L'art. 44 LEtr prévoit ce qui suit:
" L'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes:
a. ils vivent en ménage commun avec lui;
b. ils disposent d'un logement approprié;
c. ils ne dépendent pas de l'aide sociale.
L'art. 44 LEtr ne confère pas de droit au recourant au regroupement familial (directives de l'ODM "domaine des étrangers", chiffre 6.4.1).
Selon l'art. 96 al. 1 LEtr, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration.
b) Par ailleurs, l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) peut conférer un droit à une autorisation de séjour aux enfants mineurs d'un étranger bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse - comme par exemple un permis d'établissement - si les liens noués entre eux sont étroits et effectifs (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 et les arrêts cités). Le droit de séjour conféré par l'art. 8 CEDH n'est cependant pas absolu. Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence. Il faut qu'il existe des liens familiaux forts dans les domaines affectif et économique pour que l'intérêt public à une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et d'immigration passe au second plan (ATF 120 Ib 1 consid. 3c et les références citées).
En l'espèce, le recourant A. X.________ réside régulièrement en Suisse depuis l'année 2000 au bénéfice d'une autorisation de séjour; il vit séparé de son épouse, titulaire d'un permis d'établissement, dont il a eu deux enfants. Cette séparation, remontant à 2004, semble définitive. En l'état, il ne dispose pas d'un droit de présence assuré en Suisse lui permettant d'invoquer l'art. 8 CEDH. La longueur actuel de son séjour, neuf ans seulement actuellement, ne lui permet pas d'invoquer cette disposition conventionnelle (ATF 130 II 281 consid. 3.2 et 3.3 admettant la protection de l'art. 8 CEDH après un séjour de vingt ans d'un étranger, titulaire d'une autorisation de séjour, ne pouvant vivre pratiquement nulle part ailleurs sa vie privée et familiale de manière satisfaisante). Même si le recourant pouvait invoquer l'art. 8 CEDH, son recours doit être rejeté pour les motifs développés au considérant 5 ci-dessous.
3. L'art. 44 LEtr visant les enfants de moins de 18 ans "du titulaire" d'une autorisation de séjour, on peut se demander si la jurisprudence rendue sous l'empire de la LSEE (ATF 133 II 6 consid. 3.1 et les arrêt cités) qui distinguait entre le regroupement familial complet entre les deux parents et leur(s) enfant(s) commun(s) (famille nucléaire) et le regroupement familial partiel entre un seul des deux parents et son (ses) enfant(s) (familles monoparentales) demeure applicable. Dans cette dernière hypothèse, la jurisprudence soumettait le droit au regroupement familial à des conditions sensiblement plus restrictives que lorsque les deux parents faisaient ménage commun, situation dans laquelle la venue en Suisse des enfants mineurs au titre de regroupement familial était en principe possible en tout temps sans restriction autre que celle tirée de l'abus de droit (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.2; ATF 126 II 329 consid. 3b). Autrement dit, se pose la question de savoir s'il y a lieu ou non de continuer à opérer la distinction entre le regroupement familial complet et le regroupement familial partiel, vu la formulation de l'art. 44 al. 1 LEtr qui mentionne les enfants "du" titulaire d'une autorisation de séjour [s'agissant des art. 17 al. 2 LSEE et 43 LEtr, v. arrêt PE.2009.0054 du 30 juillet 2009 et réf. cit. laissant cette même question ouverte, non sans rappeler que la réglementation transitoire de la LEtr (art. 47 LEtr) n'avait clairement pas pour but de faire droit à des demandes de regroupement familial qui auraient été repoussées sous l'angle du principe général de l'abus de droit; cf. aussi ATAF C-237/2009 du 13 juillet 2009 contre cette distinction sous le régime de la LEtr]. Cette question peut demeurer irrésolue pour les motifs qui suivent.
4. L'interdiction de l'abus de droit est érigée en principe général par l'ordre juridique suisse (cf. art. 2 al. 2 CC; ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7; cf. aussi art. 51 al. 1 let. a et al. 2 let. a LEtr).
II y a notamment abus de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle n'est pas destinée à protéger (cf. ATF 133 II 6 consid. 3.2; ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste d'un droit pouvant et devant être sanctionné (cf. ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103). En matière de regroupement familial différé, plus il apparaît que les parents ont, sans motif valable, attendu longtemps avant de demander l'autorisation de faire venir leurs enfants en Suisse, et plus le temps séparant ceux-ci de leur majorité est court, plus l'on doit s'interroger sur les véritables intentions poursuivies par cette démarche et se demander si l'on ne se trouve pas dans une situation d'abus de droit. Ainsi, le fait qu'un parent établi en Suisse veuille y faire venir un enfant, peu avant sa majorité, alors que celui-ci a longtemps vécu séparément chez un proche vivant à l'étranger, constitue généralement un indice d'abus du droit au regroupement familial. En effet, on peut alors présumer que le but visé n'est pas prioritairement de permettre et d'assurer la vie familiale commune, conformément à l'objectif poursuivi par l'art. 8 CEDH et l'art. 44 LEtr, mais de faciliter l'établissement en Suisse et l'accès au marché du travail. Il faut néanmoins tenir compte de toutes les circonstances particulières du cas qui sont de nature à justifier le dépôt tardif d'une demande de regroupement familial comme, par exemple, une subite et importante modification de la situation familiale et des besoins de l'enfant, telle qu'elle peut notamment se produire, après le décès du parent vivant à l'étranger (cf. ATF 126 II 329 consid. 3b p. 333; ATF 125 II 585 consid. 2a p. 587 et les arrêts cités).
La jurisprudence récente du Tribunal fédéral a confirmé qu’il fallait continuer autant que possible à privilégier la venue en Suisse de jeunes enfants, mieux à même de s’adapter à un nouvel environnement que des adolescents ou des enfants proches de l’adolescence. De manière générale, plus un enfant a vécu longtemps à l’étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs justifiant le déplacement de son centre de vie doivent apparaître impérieux et solidement étayés (ATF 2A.405/2006 du 18 décembre 2006 consid. 4).
5. a) En l'espèce, l'enfant B.________, placé sous l'autorité parentale et la garde de sa mère, a quitté la Suisse en avril 1998 accompagné de sa mère. Le recourant, qui est revenu en Suisse en été 2000 à la suite de son remariage, aurait pu faire venir son enfant bien avant 2008. Au moment du dépôt de la demande en 2008, le recourant et son fils vivaient séparés depuis dix ans. L'enfant, qui avait alors entamé sa quinzième année, a donc grandi pendant toute cette période loin de son père. Il se propose de rejoindre son père pour vivre auprès de lui parce qu'il ne s'entend pas, d'après ses explications, avec l'ami de sa mère et qu'il entend commencer une formation professionnelle en Suisse.
Dans le cadre de l'appréciation de la demande, il faut relever que le fait que l'enfant soit né et ait vécu en Suisse pendant les cinq premières années de son existence (entre 1993 et 1998) n'est pas déterminant pour l'issue du litige. L'enfant vit avec sa mère dans son pays d'origine depuis l'âge de cinq ans. C'est là qu'il y a grandi et effectué sa scolarité. Actuellement, il est un adolescent qui a clairement ses attaches sociales et culturelles dans son pays d'origine. Le fils du recourant ne parle pas le français, ce qui est de nature à sérieusement à compliquer, voire compromettre son intégration rapidement en Suisse. Il faut souligner la durée importante (dix ans) pendant laquelle le recourant a vécu loin de son fils. Le recourant n'établit pas les raisons pour lesquelles il n'a pas déposé la demande de regroupement familial plus tôt. Le recourant allègue que son fils entretiendrait une relation, qualifiée de difficile, avec l'ami de sa mère. Sans autre élément, il paraît difficile d'apprécier en l'état la situation familiale de l'enfant à l'étranger, autrement dit de la nécessité de permettre son déplacement en Suisse. Sans autre explication, le dossier ne permet guère de se convaincre de l'obligation qu'il y aurait de changer les conditions de sa prise en charge à son âge (il aura 16 ans), étant relevé encore que l'on ignore si une autre alternative, si tant est qu'elle soit nécessaire, existe dans le pays d'origine. On se bornera encore à constater que la mère de l'enfant n'a pas formellement transféré l'autorité parentale et la garde de leur fils au recourant, mais y a seulement donné son accord.
Quoi qu'il en soit, comme l'admet explicitement le recourant, le but de la demande n'est pas prioritairement de former une communauté familiale avec son enfant - il a d'ailleurs attendu plusieurs années avant de déposer la demande de regroupement familial - mais de permettre à celui-ci d'accéder plus facilement au marché du travail après une formation professionnelle (apprentissage de mécanicien), ce qui est constitutif d'un abus de droit (dans ce sens ATF 2C_70/2009 du 22 juin 2009 et réf. cit.).
Tout bien considéré, le refus du SPOP ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée.
6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de son auteur (art. 49 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 17 novembre 2008 par le SPOP est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 septembre 2009/dlg
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.