TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 avril 2009
Composition
M. Pascal Langone, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Christiane Schaffer, greffière.
Recourants
1.
X.________, à Lausanne,
2.
Y.________, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ et Y.________ c/ décision du Service de l'emploi du 24 novembre 2008 refusant leur demande de main d'œuvre étrangère
Vu les faits suivants
A. X.________, ressortissante de Lituanie née le ********, a annoncé son arrivée au Contrôle des habitants de Lausanne le 1er septembre 2008. A cette même date, Y.________(ci-après : l'employeur), à Lausanne, a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin d'engager de suite la prénommée en tant que dame de buffet. Le 7 novembre 2008, agissant par l'intermédiaire de sa fiduciaire, l'employeur a expliqué qu'X.________ était venue spontanément se présenter au restaurant. Comme il avait besoin de personnel, par souci d'économie et gain de temps, il l'avait engagée, son dossier étant satisfaisant et convenant à l'établissement. Il n'avait entrepris aucune autre recherche. Le 14 novembre 2008, il a produit une copie de la carte d'identité et le curriculum vitae de l'employée.
B. Par décision du 24 novembre 2008, le Service de l'emploi a refusé la demande présentée par l'employeur le 1er septembre 2008 aux motifs suivants :
"En date du 1er avril 2006, l'extension de l'accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne est entré en vigueur. Les délais transitoires, définis à l'art. 2 du Protocole d'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, prévoient que la Suisse maintiendra, jusqu'en 2011, des restrictions à l'accès au marché du travail pour les ressortissants des nouveaux Etats membres. Ces restrictions portent sur le nombre d'autorisations délivrées (contingents), le respect des conditions de travail et de salaire usuelles et la priorité du marché du travail indigène.
Concernant la priorité du marché indigène du travail, le Tribunal administratif du canton de Vaud a clairement rappelé dans une jurisprudence constante que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office régional de placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
En l'espèce, le poste vacant n'a pas fait l'objet d'une annonce auprès de l'Office régional de placement. On ne saurait dès lors considérer que l'employeur a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène."
Le 17 décembre 2008, X.________ et l'employeur ont déféré la décision du Service de l'emploi du 24 novembre 2008 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant implicitement à son annulation et à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Il était précisé en substance que l'intéressée voulait travailler en Suisse pour deux raisons, d'une part en raison de son souhait de connaître le pays et d'autre part pour des motifs liés à sa relation avec Z.________, ressortissant italien au bénéfice d'un permis B, avec qui elle vivait. Les recourants invoquaient l'art. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme en tant qu'il protège la vie intime et familiale, un refus pouvant empêcher le couple de faire des projets d'avenir.
Dans ses déterminations du 19 février 2009, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. a) Le protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (ci-après: protocole à l’ALCP; RO 2006 995) à l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ou l’accord; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit une réglementation transitoire à l’égard des huit nouveaux Etats membres d’Europe centrale. Ce protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2a suivante à l’art. 10 ALCP :
"La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée. […]
Avant le 31 mai 2007, le comité mixte examine le fonctionnement des mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe sur la base d’un rapport élaboré par chacune des parties contractantes qui les applique. A l’issue de cet examen, et au plus tard le 31 mai 2007, la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son intention de continuer à les appliquer peut continuer à le faire jusqu’au 31 mai 2009. En l’absence de notification, la période transitoire prend fin le 31 mai 2007.
A la fin de la période transitoire définie dans le présent paragraphe, toutes les restrictions visées ci-dessus dans le présent paragraphe sont supprimées."
Le 29 mai 2007, la Suisse a communiqué au Comité mixte Suisse-CE, institué par l’ALCP, qu’elle continuerait à appliquer jusqu’au 31 mai 2009 à l’égard de la République tchèque, la Pologne, la Slovaquie, la Slovénie, la Hongrie, l’Estonie, la Lettonie et la Lituanie, les mesures transitoires prévues à l’art. 10, par. 1a et 2a de l’accord, tel qu’amendé par le protocole à l’ALCP (RO 2008 573).
b) Les directives de l'Office fédéral des migrations (ODM) sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (version du 30 juin 2008) (ci-après : les directives) prévoient en particulier ce qui suit :
"5.2.1 Principe
Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus [...].
(…)
5.6.2 Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10 al. 2a ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.
(…)"
2. a) Le tribunal a jugé qu'il ressort de ce qui précède que, selon les mesures transitoires, prolongées jusqu’au 31 mai 2009, prévues par le protocole à l'ALCP à l’égard des huit Etats d’Europe membres de l’Union européenne depuis 2004, les règles ordinaires prévues par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative également entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (OASA; RS 142.20; v. art. 10 à 12 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction de la libre circulation des personnes [OLCP, RS 142.203]) s’appliquent (PE.2008.0219 du 22 janvier 2009 et l'arrêt cité).
b) Selon l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis, n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 5.6.2 des directives, l'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, recours aux médias électroniques ou à une agence de placement privée) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. Il n'est pas nécessaire qu'il démontre que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de l'UE-CE. Il doit toutefois être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse. Des contacts avec des ressortissants d'Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n'ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.
c) Le tribunal a rappelé qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejetait en principe les recours lorsqu'il apparaissait que c'était par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'était porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (v. notamment PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 consid. 2 et les arrêts cités).
d) En l'espèce, l'employeur a expliqué que l'intéressée était venue se présenter personnellement et spontanément dans son établissement. Il n'avait pas fait d'autres recherches, par souci d'économie et de gain de temps, car son dossier était satisfaisant et parce qu'elle convenait à l'établissement. Ces arguments ne sauraient être retenus, car selon le principe de la priorité du marché indigène l'employeur ne peut se soustraire à l'obligation de faire des recherches sur le marché indigène du travail avant d'engager un(e) ressortissant(e) des huit nouveaux Etats de l'Union européenne, au nombre desquels figure la Lituanie, dont la recourante est ressortissante. A défaut de recherches, respectivement de la preuve des ces recherches, il ne pouvait prétendre à l'octroi de l'autorisation sollicitée.
Les recourants invoquent également à l'appui de leur recours les liens étroits de l'employée avec un ressortissant italien établi à Lausanne et au bénéfice d'un permis B, avec qui elle vivrait en concubinage. Cet argument ne saurait être retenu dans le cadre du présent litige qui a pour objet une demande de main-d'œuvre étrangère. Si l'intéressée entend faire valoir les liens qui l'unissent à Z.________, elle doit présenter une demande d'autorisation de séjour et non une demande de main-d'œuvre étrangère. Par surabondance de droit, il est toutefois rappelé que les fiançailles ou le concubinage ne permettent pas, sous réserve de circonstances très particulières, d'invoquer le respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH. Le Tribunal fédéral a précisé que l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, comme la publication des bans du mariage (arrêt 2C_706/2008 du 13 octobre 2008 consid. 2.2 et les arrêts cit¿). La recourante étant arrivée en Suisse le 1er septembre 2008 et n'y séjournant donc que depuis quelques mois, il apparaît comme très peu probable que le couple remplisse les conditions précitées.
L'autorité intimée n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant le permis sollicité au motif que l'employeur n'avait pas fait de recherches pour trouver une employée sur le marché indigène.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui n'obtiennent pas gain de cause et qui n'ont pas droit à l'allocation de dépens (art. 49 LPA).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 24 novembre 2008 est confirmée.
III. Les frais du présent arrêt par 500 (cinq cents) francs sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 avril 2009
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.