TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 8 septembre 2009
Composition
M. Alain Zumsteg, président; MM: Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; M. Mathieu Thibault Burlet, greffier.
Recourante
A.X.________ à 1.********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Recours A.X.________ S.A. c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 13 octobre 2008 concernant M. Y.________ (2.******** - visite du 22 juillet 2008 - infraction au droit des étrangers)
Vu les faits suivants
A. L'A.X._______ SA. (ci-après : la recourante) est une société anonyme inscrite au registre du commerce le 11 février 1993 qui a pour but l'exploitation d'une auberge. Son siège est à 1.********. X.________ en est l'administrateur, avec signature individuelle.
B. Le 22 juillet 2008, le Service de l'emploi a procédé à un contrôle sur le stand qu'exploitait la recourante au 2.********, à 3.********, et a constaté que Y.________, ressortissant bulgare né le 7 août 1977, y était employé.
Le 5 août 2008, le Service de l'emploi a informé la recourante que, selon ses informations, aucune autorisation de travail n'avait été délivrée par les autorités compétentes en faveur de Y.________ et qu'il avait en conséquence travaillé en violation des prescriptions du droit des étrangers. Le Service de l'emploi a imparti un délai au 15 septembre 2009 à la recourante pour se déterminer par écrit sur les faits reprochés.
La recourante a répondu par lettre du 4 septembre 2008, qui contient notamment le passage suivant :
"Comme annoncé lors de mon téléphone du 29 juillet, Monsieur Y.________, nous aide en cuisine pendant le 2.********.
Nous avons fait sa connaissance il y a deux ans au 2.******** où il travaillait car l'invité d'honneur était les 4.********.
Il vient en vacances l'été chez de la famille, Z.________, 5.********, 6.********. (Chauffeur Chez 7.********).
Pendant le 2.********, Il travaille le soir de 17h00 à 23h00, en contre-partie, il est nourri et logé à l'A.________ avec l'entrée au 2.******** pour toute la semaine. Il ne reçoit pas de salaire.
En manque de place, c'est la famille qui m'a demandé de le loger cette année.
C'est la deuxième année que je l'utilise pour 2.********."
C. Le 13 octobre 2008, le Service de l'emploi a rendu une décision à l'encontre de la recourante, dont le dispositif est le suivant :
1. A._______ doit respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère ;
2. toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par l'A.________ à compter de ce jour et pour une durée de 3 mois, sera rejetée (non-entrée en matière) ;
3. Un émolument administratif de CHF 500.lié à la présente décision de non-entrée en matière est mis à la charge de l'A.________ ;
4. Monsieur X.________, en tant que représentant de la société, est formellement dénoncés auprès de l'autorité pénale compétente, qui reçoit copie de la présente et du dossier."
Dans sa décision, le Service de l'emploi a retenu que Y.________ avait été, selon ses propres dires, occupé à plein temps par la recourante depuis plus d'une année, alors qu'il n'était pas en possession des autorisations nécessaires. Il a considéré que, selon les déclarations de la recourante dans sa lettre du 4 septembre 2008, Y.________ travaillait six heures par jour en échange d'une pension complète, ce qui équivalait à une rémunération de 990 fr. par mois. Enfin, il a relevé la contradiction entre les déclarations de Y.________ faites lors de la visite du 22 juillet 2008 et les dires de la recourante, qui soutenait n'avoir employé celui-ci que pendant les périodes du 2.******** 2007 et 2008; le Service de l'emploi n'a cependant pas indiqué sur laquelle de ces deux versions il fondait sa décision.
D. L'A.X.________ S.A. a recouru contre la décision précitée par acte du 8 novembre 2008, remis à un bureau de poste suisse le même jour. La recourante s'est exprimée en ces termes :
"Concerne : décision du service de l'emploi
Madame, Monsieur,
Je vous informe que je fait recours à la décision du 13 octobre 2008.
En effet, je ne suis pas d'accord, et je confirme que monsieur Y.________ n'as pas travaillé de 2007 à 2008 chez moi.
Monsieur Z.________ de sa famille atteste la même chose.
Monsieur Y.________ n'as pas compris la question, il a dit qu'il a travaillé il y a une année.
Par la présente veuillez prendre acte de mon recours, et dans l'attente de votre décision je vous pries de croire, Madame Monsieur, à l'assurance de mes salutations distinguées."
La recourante a produit, à l'appui de son recours, une attestation signée par Z.________, qui déclare, en substance, ce qui suit :
"Par la présente, j'atteste que monsieur Y.________ est de ma famille, il viens en vacances chaque été depuis 3 ans chez moi.
Il travail chez monsieur X.________ que pendant le 2.******** et c'est la deuxième fois. Pendant cette période il dort à 1.********, car il travail tard le soir.
Y.________ n'as pas travaillé pendant une année à l'A.________."
E. Par prononcé du 7 novembre 2008, le Préfet de 8.******** a constaté que X.________ s'était rendu coupable d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers (I), l'a condamné à un peine pécuniaire de dix jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à soixante francs, et a suspendu l'exécution de cette peine avec un délai d'épreuve de deux ans (II), a condamné en outre X.________ à une amende immédiate de 600 fr. (III), a dit qu'à défaut de paiement de l'amende immédiate, la peine privative de liberté de substitution serait de dix jours (IV), enfin a mis les frais de la cause, par 90 fr., à la charge de X.________ (V). Le prononcé préfectoral a été rendu sans citation. X.________ n'en a pas demandé le réexamen au sens de l'art. 70a de la loi du 19 novembre 1969 sur les contraventions (LContr; RSV 312.11).
Dans le dossier de la préfecture figure un extrait du casier judiciaire suisse de X.________. Il est vierge.
F. Le 12 décembre 2008, le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours.
La décision querellée émanant du Service de l'emploi, le Service de la population (SPOP) a renoncé à se déterminer.
Dans sa réponse du 7 janvier 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Dans sa réplique du 2 juin 2009, la recourante a déclaré maintenir son recours et a rappelé qu'elle n'avait reconnu avoir employé Y.________ que pendant la période du 2.********. X.________ a indiqué s'être acquitté de l'amende qui avait été mise à sa charge dans le prononcé préfectoral et avoir payé les frais du prononcé.
Le 13 août 2009, le Service de l'emploi a indiqué qu'aucune autre décision, excepté celle dont est recours, n'avait été rendue à l'encontre de la recourante en application de l'art. 122 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) ou de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes).
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Le recours a été déposé en temps utile. L'art. 31 al. 2 de l'ancienne loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (aLJPA; RA/FAO 1991 162), applicable au moment du dépôt du recours, dispose que l'acte doit indiquer les conclusions et motifs du recours. Même si la procédure administrative est peu formaliste et que le tribunal de céans n’est pas très exigeant sur ce point, la motivation du recours doit se rapporter à l’objet de la décision et au raisonnement qui la soutient (arrêt du Tribunal administratif [remplacé par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 1er janvier 2008] GE.2005.0229 du 4 avril 2006 consid. 2; PS.2004.0248 du 22 juillet 2005 consid. 1a/bb) Les conclusions et les motifs peuvent résulter implicitement du mémoire de recours, mais il faut pouvoir déduire de ce dernier, considéré dans son ensemble, à tout le moins ce que le recourant demande, d'une part, et quels sont les faits sur lesquels il se fonde, d'autre part (AC.2006.0172 du 22 février 2007 consid. 1; AC.2003.0251 du 27 décembre 2004 consid. 1a).
En l'occurrence, le mémoire de recours est plutôt laconique. On comprend cependant quelle est la décision contestée par la recourante. Les motifs invoqués sont sommaires, mais il est évident que la recourante conteste les faits retenus par l'autorité à l'appui de sa décision ("En effet, je ne suis pas d'accord, et je confirme que monsieur Y.________ n'as pas travaillé de 2007 à 2008 chez moi."), motif qui entre dans ceux que peut invoquer le recourant en vertu de l'art. 36 al. 1 let. b aLJPA ("la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents"). Enfin, si les conclusions ne sont pas formulées clairement, on comprend, au vu des motifs invoqués, que la recourante demande implicitement l'annulation de la décision ou à tout le moins une baisse de la quotité de la sanction. Partant, le recours est recevable.
2. a) Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'art. 122 LEtr prévoit à ses al. 1 et 2 ce qui suit:
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."
Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 OLE (Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0012 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (PE.2008.0003 du 22 mai 2008 consid. 4b; PE.2005.0434 du 25 avril 2006 consid. 5; PE.2005.0416 du 28 mars 2006 consid. 4). Le Tribunal administratif avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier une sanction de trois à six mois sans sommation (PE.2005.0416 du 28 mars 2006 consid. 4). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
b) La décision querellée n'énonce pas clairement les faits sur lesquels elle prend appui. En effet, elle expose la version des faits de la recourante, selon laquelle Y.________ n'aurait travaillé que pendant les 2.******** 2007 et 2008, y oppose les déclarations de Y.________, qui aurait affirmé avoir été employé pendant un an par la recourante, sans finalement indiquer celle qu'elle considère comme établie. Cette imprécision pourrait poser problème dans l'examen de la quotité de la sanction. La question peut cependant souffrir de rester ouverte, vu les considérations exposées sous lettre c) ci-dessous.
De même, la question du type de rémunération de Y.________ importe peu. En effet, selon l'art. 11 al. 2 LEtr, est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (cf., à ce sujet, PE.2008.0091 du 14 août 2008 consid. 2). Le fait que la recourante ait fourni à Y.________ des prestations en nature en contrepartie de son travail n'empêche pas de qualifier de lucrative l'activité déployée par ce dernier.
c) Interpellée à ce sujet, l'autorité intimée a déclaré, dans sa lettre du 13 août 2009, que la recourante n'avait fait l'objet d'aucune décision antérieure en application de l'art. 122 LEtr ou de l'art 55 OLE. Puisqu'il s'agissait de la première infraction commise par la recourante, elle aurait dû faire l'objet d'une sommation, et non d'une sanction. De plus, quelle que soit la version des faits que l'on retienne, le cas n'est pas suffisamment grave, au sens de la jurisprudence précitée, pour que l'on doive opter pour une sanction immédiate, sans avertissement préalable. Il n'est question en effet que d'une personne employée en violation de la LEtr, et pendant une durée relativement courte - même si l'on considère qu'elle a travaillé pour la recourante pendant un an.
C'est donc à tort que l'autorité intimée a rendu une décision de non-entrée en matière sur les demandes d'admission de travailleurs étrangers par la recourante pour une durée de trois mois. Le recours doit être admis sur ce point et la décision réformée en ce sens qu'un avertissement est adressé à la recourante.
3. Selon l'art. 123 al. 1 LEtr, des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de cette loi. Les débours occasionnés par les procédures prévues dans cette loi peuvent être facturés en sus. Conformément à l'art. 5 al. 1 ch. 23b du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1), le Département de l'économie perçoit un émolument d'un montant de 500 fr. pour une décision de non-entrée en matière en cas de violation du droit des étrangers. L'émolument est en revanche de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers (art. 5. al. 1 ch. 23a RE-Adm).
En l'occurrence, l'autorité intimée a mis un émolument de 500 fr. à la charge de la recourante, sur la base de l'art. 5 al. 1 ch. 23b RE-Adm. La décision étant réformée en ce sens que seule une sommation est adressée à la recourante, l'émolument doit être réduit à 250 fr., en application de l'art. 5 al. 1 ch. 23a RE-Adm.
4. La recourante obtenant gain de cause, les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). La recourante, qui n'est pas assistée, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision du Service de l'emploi du 13 octobre 2008 est réformée comme suit:
"1. L'A.X.________ S.A. doit respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère.
2. Si elle enfreint à nouveau la loi, ses demandes d'admission de travailleurs étrangers pourront être entièrement ou partiellement rejetées, à moins que ceux-ci n'aient un droit à l'autorisation..
3. Un émolument administratif de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à la charge de l'A.X.________ S.A."
III. Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.
Lausanne, le 8 septembre 2009
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.