TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 6 février 2009
Composition
M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs. Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.
Recourante
X.________, à 1.********
Autorité intimée
Service de l'emploi, représenté par le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)) Lausanne
Objet
Refus de délivrer un permis de travail
Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 30 juillet 2008 - demande de main-d'oeuvre concernant Y.________
Vu les faits suivants
A. X.________ exploite un restaurant de cuisine asiatique (en particulier japonaise) à 1.********. Le 30 juin 2008, elle a demandé une autorisation de travail de courte durée (6 mois) pour Y.________, ressortissant chinois né le 30 juillet 1979, domicilié à 1.********, pour l’employer en qualité de remplaçant du tenancier dans un premier temps et de remplaçant du cuisinier dans un second temps. Elle a produit à l’appui de cette requête un contrat de travail ainsi que le curriculum vitae de ce dernier.
Il ressort de ces documents que Y.________ a suivi les études suivantes:
"Juillet 1996 – Juin 2000 Spécialité d’Economie et commerce international à l’Institut de gestion de Antai sous l’Université de Jiaotong
Août 2000 – Juillet 2001 Ecole de langue Français « Richlieu »
Octobre 2001 – Juin 2008 Université de 1.********
Faculté de lettre: Ecole de Français Moderne
Ecole de Haute Commerce
Informatique
Linquistique".
Il fait également état de diverses expériences professionnelles en tant que garçon de buffet et serveur auprès de plusieurs cafés-restaurants entre 2001 et 2008 (Buvette de l’2.********, Hôtel de 3.********, Café-restaurant de 4.********, Hôtel 5.********).
B. Le 30 juillet 2008, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé d’octroyer l’autorisation sollicitée aux motifs suivants:
"Le but du séjour pour études doit être considéré comme atteint. S’agissant de l’activité envisagée, la mise à disposition d’une entité du contingent de courte durée s’avère nécessaire. Or, la personne concernée n’est pas ressortissante d’un pays de l’Union européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange [art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005].
Pour bénéficier d’une exception à la disposition précitée, un cuisinier originaire d’une région non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base [apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente] ainsi que plusieurs années d’expérience professionnelle [7 ans, apprentissage inclus].
Tel n’est pas le cas en l’espèce".
C. X.________ (ci-après: la recourante) a recouru contre cette décision en concluant au réexamen de sa demande et à la délivrance de l’autorisation requise et en demandant l’effet suspensif.
D. Le Service de l'emploi propose le rejet du recours.
E. Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; RO 49 279 et les modifications subséquentes). Les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr).
Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.
La demande de permis de travail pour Y.________ a été déposée le 30 juillet 2008, soit après l’entrée en vigueur de la novelle. C’est donc au regard des dispositions de la LEtr et de l’OASA qu’il convient d’examiner les conditions d’admission de cette demande.
2. a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le ch. 432 des directives édictées par l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur du 1er janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lors les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 OLE. A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin.
Les directives de l’ODM précisent les critères qu’il convient d’observer notamment en matière de qualifications personnelles. En ce qui concerne le domaine de l’hôtellerie et la restauration, les exigences sont les suivantes:
"Une formation complète [diplôme] de plusieurs années [ou formation reconnue équivalente] et expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité [sept années, formation incluse] doivent être prouvées. En cas d’absence de diplôme, une attestation du ministère du travail de l’Etat étranger concerné indiquant que les qualifications professionnelles sont suffisantes doit être transmise. L’accomplissement d’études dans une école hôtelière n’est pas considéré comme une formation de cuisinier." (ch. 4.7.9.1.2 des directives précitées)
b) Le Tribunal administratif, puis la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal ont rendu une jurisprudence étoffée en matière de demandes d'autorisation pour l'engagement de cuisiniers sous l’empire de la LSEE, demandes rejetées pour la plupart (voir notamment parmi les arrêts les plus récents PE.2005.0212 du 7 mars 2006 refusant à un restaurant éthiopien l’autorisation d’engager une cuisinière éthiopienne diplômée mais faisant état d'une expérience professionnelle de quatorze mois seulement - et les références citées; pour un arrêt prononcé sous l’empire de la LEtr, cf. PE.2008.0245 du 27 octobre 2008). Il est vrai qu'il a été admis dans deux cas qu'une autorisation soit délivrée à un cuisinier de spécialités (arrêts PE.2004.0060 du 6 décembre 2004 et PE.2003.0370 du 25 mai 2004). Dans le premier cas, il s'agissait d'un cuisinier chinois qui possédait un diplôme et qui disposait d'une très longue - 23 ans - expérience professionnelle. Dans le deuxième cas, il s'agissait d'un cuisinier pakistanais qui avait, au terme d'une formation de trois ans, exercé son activité pendant plusieurs années dans son pays d'origine, puis aux Etats-Unis.
3. a) En l’espèce, la recourante soutient n’avoir pas trouvé sur le marché local un employé correspondant aux critères de Y.________. Elle ne produit toutefois aucun élément qui permette d’attester qu’elle a effectuée des démarches dans notre région, afin de recruter un cuisinier chinois. Elle n’a ainsi pas apporté la preuve des recherches entreprises.
b) Reste à examiner dans quelle mesure Y.________ peut bénéficier de l’application de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, qui permet à l’autorité d’octroyer des permis de travail à des personnes qui possèdent des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Selon les directives de l’ODM précitées, une formation complète de plusieurs années (diplôme) et une expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité doivent être prouvées.
En l’occurrence, Y.________ ne possède aucun diplôme relatif à une formation dans le domaine de la cuisine. Quant à son activité de serveur, elle ne peut en aucun cas être assimilée à une formation dans le domaine (cf. à cet égard les directives de l’ODM, en vertu desquelles l’accomplissement d’études dans une école hôtelière n’est pas considéré comme une formation de cuisinier). Enfin, le fait qu’il soit un passionné de cuisine chinoise et japonaise et qu’il ait même créé des plats uniques et reconnus, comme l’affirme la recourante, ne peut pallier le manque de formation et ne suffit pas encore pour considérer qu’il possède des connaissances ou des capacités professionnelles particulières justifiant l’octroi d’un permis de travail.
4. Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Conformément à l’art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier 2009 et applicable aux causes pendantes à cette date en vertu de son art. 117 al. 1, les frais sont supportés par la partie qui succombe. Vu l’issue du pourvoi, l’émolument de justice, arrêté à 500 francs, sera donc mis à la charge de la recourante.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du service de l’emploi du 30 juillet 2008 est confirmée.
III. Un émolument judiciaire, par 500 (cinq cents) francs, est mis à la charge de X.________.
Lausanne, le 6 février 2009
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.