TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 1er décembre 2008
Composition
M. Alain Zumsteg, président; M. Guy Dutoit. et M. Jean-Claude Favre, assesseur. Greffier : M. Yann Jaillet
Recourante
X.________ Sàrl, à 1********
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population, à Lausanne
Objet
Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi du 13 mai 2008 lui refusant une autorisation de travail pour M. A.________
Vu les faits suivants
A. X.________ Sàrl, dont le siège est à 1********, a pour but les conseils et le développement en technologies de l'information, ainsi que la mise à disposition de services et de personnel dans le domaine de l'informatique. Elle a engagé le 20 mars 2008 M. A.________ en qualité d'analyste-programmeur. Ce dernier étant ressortissant canadien, elle a déposé le même jour une demande de permis de séjour avec activité lucrative, accompagnée des explications suivantes:
"Le conseil et le développement de solutions informatiques sont le cœur des affaires de la société. En effet, nous prenons en charge des projets que nos clients nous confient et nous livrons des systèmes d'information. Après la mise en production de ces systèmes, nous transférons les connaissances à nos clients afin qu'ils puissent les utiliser. Régulièrement ils font appel à nous pour modifier les systèmes développés. Actuellement ces clients, nous demandent de modifier les systèmes développés auparavant pas nos soins et d'avoir les compétences particulières concernant la méthodologie du <<Component Based Development>> ce que nous avons. C'est dans ce cadre que nous avons sélectionné M. A.________ de notre bureau canadien.
Nous aimerions donc transférer M. A.________ dans nos bureaux de 1******** pour ses compétences et les connaissances d'outils rares en Suisse, pour une période de 2 ans au moins. En effet, comme vous le constaterez à la lecture de son curriculum vitae, M. A.________ connaît bien la technologie CoolGen qui est un des outils principaux de deux de nos clients.."
B. Le 13 mai 2008, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé d'accorder le permis sollicité, aux motifs que M. A.________ n'était pas ressortissant de l'Union européenne (UE) ni de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et que la société ne disposait pas d'une autorisation fédérale de pratiquer la location de services.
C. Le 12 juin 2008, X.________ Sàrl a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Ils font valoir en substance que durant les cinq dernières années, ils ont obtenu douze permis de travail dans des conditions similaires.
Le 30 juillet 2008, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Considérant en droit
1. Déposé en temps utile, le recours satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administrative (LJPA; RSV 173.36). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. En l'espèce, le Service de l'emploi refuse de délivrer le permis sollicité en raison de deux motifs principaux : d'une part, l'employé en cause, dont la société recourante souhaite louer les services, est originaire du Canada, pays qui n'est ni membre de l'UE ni de l'AELE; d'autre part, et nonobstant ce qui précède, la société recourante ne dispose pas de l'autorisation fédérale de pratiquer la location de services transfrontalière délivrée par le Secrétariat d'Etat à l'Economie (ci-après: le seco).
3. L'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) a en particulier la teneur suivante:
1 Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail.
2 Outre l'autorisation cantonale, une autorisation du seco est nécessaire pour louer les services de travailleurs vers l'étranger. La location en Suisse de personnel recruté à l'étranger n'est pas autorisée.
Cette disposition légale pose notamment le principe d'une interdiction faite au bailleur de services suisse ou étranger de louer en Suisse du personnel étranger recruté hors de notre pays (v. arrêt PE.2000.0373 du 12 février 2001). L'art. 21 LSE, selon lequel "le bailleur de services n'engagera en Suisse que des étrangers qui sont en possession d'une autorisation leur permettant d'exercer une activité lucrative et de changer d'emploi et de profession", confirme également l'interdiction de ce principe.
Certes, cette pratique très restrictive a subi un certain assouplissement avec l'entrée en vigueur de l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP) en ce sens qu'il est aujourd'hui possible, pour un bailleur de services, de recruter des ressortissants de l'UE pour les placer en mission en Suisse. M. A.________ est toutefois originaire du Canada, qui n'est ni membre de l'UE ni de l'AELE, de sorte qu'il ne peut pas se prévaloir des dispositions plus favorables de l'ALCP et ne peut pas être placé en mission en Suisse, sous peine de violer l'art. 12 LSE. Toutefois, selon la Directive commune du 1er juillet 2008 sur les incidences de l'Accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et de l'Accord AELE sur les prescriptions régissant le placement et la location de services, la location en Suisse de services de travailleurs recrutés à l’étranger est autorisée au sein d'un groupe d'entreprises, à condition que l'entreprise étrangère et l'entreprise suisse appartiennent au même groupe (cas no 1a, p. 9). Bien que la recourante ait indiqué dans sa lettre de demande d'autorisation du 20 mars 2008 que M. A.________ provenait de son bureau au Canada, aucune pièce au dossier, ni l'extrait du registre du commerce la concernant ne démontre l'existence d'une structure qui pourrait être assimilée à un groupe d'entreprises. Au demeurant, la recourante n'invoque nullement un tel argument dans la présente procédure. Il en découle que le recours doit déjà être rejeté pour violation de l'art. 12 al. 2 LSE.
4. Nonobstant ce qui précède, la cour de céans constate également que la société recourante n'a produit aucune attestation fédérale du seco qui l'autoriserait à recruter, si tant est que les conditions en fussent réunies, du personnel à l'étranger. La société recourante ne s'est par ailleurs pas déterminée sur cette question. Le tribunal conclut donc de l'absence de production au dossier et du silence de la recourante, qu'elle n'est précisément pas au bénéfice d'une telle autorisation, raison qui justifie également d'écarter le présent recours.
5. Conformément à l'art. 55 al. 1 LJPA, un émolument de justice sera mis à la charge de la société recourante déboutée, qui n'a pas droit à des dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 13 mai 2008 est confirmée.
III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la société recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
jc/Lausanne, le 1er décembre 2008
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.