TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 juin 2008
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM. Jean-Claude Favre et Laurent Merz, assesseurs; Mme Annick Borda, greffière
Recourants
A. X.________, à 1********, B. X.________, à 1********, C. X.________, à 1********, D. X.________, à 1********, E. X.________, à 1********, tous représentés par le Service d'aide juridique aux exilés (SAJE), à Lausanne,
autorité intimée
Service de la population (SPOP), Division asile, à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer une autorisation de séjour
Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 22 février 2008 refusant une quelconque autorisation de séjour pour elle et ses enfants B. X.________, C. X.________, D. X.________ et E. X.________
Vu les faits suivants
A. A. X.________, originaire du Kosovo, ressortissante de l¿ex-Yougoslavie, née Y.________ le 1er août 1969, a perdu son mari au combat le 20 juin 1998. Elle a quitté son pays peu après et est entrée en Suisse le 3 novembre 1998 pour y déposer une demande d'asile en compagnie de ses 4 enfants :
- B. X.________, né le 28 mars 1993,
- C. X.________, née le 17 août 1995,
- D. X.________, née le 4 janvier 1997 et
- E. X.________, née le 12 juin 1998.
Le 16 août 2000, l'Office fédéral des réfugiés (ODR), actuellement Office fédéral des migrations (ODM), a rejeté la demande d'asile de A. X.________ et de ses enfants et a prononcé leur admission provisoire, étant donné que l'exécution du renvoi en Yougoslavie n'était pas raisonnablement exigible. La famille a été mise au bénéfice d'un livret de type F.
B. A. X.________ ne jouit d'aucune formation. Depuis son arrivée en Suisse jusqu'à fin 2006, elle n'a pas exercé d'activité lucrative et a bénéficié d'une assistance financière totale délivrée par la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile (FAREAS; devenue Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) au 1er janvier 2008).
Depuis le 1er janvier 2007, A. X.________ travaille en qualité de collaboratrice au service de nettoyage et d'entretien de la société F.________ SA à 2******** à un taux d'activité de 80%. Elle perçoit un salaire mensuel brut de 2'720 fr., soit 2'420 fr. net après déduction des charges sociales, allocations familiales non comprises. De son salaire est déduite une "taxe réfugié" de 272 fr. en 2007 et 247 fr. 95 en 2008. Elle donne entière satisfaction à son employeur, selon attestation de celui-ci du 1er mai 2007.
A. X.________ et ses quatre enfants bénéficient d'une assistance financière partielle dès janvier 2007. Selon la décision mensuelle d'octroi d'assistance de l'EVAM du 3 mars 2008, la famille X.________ reçoit, après déduction du revenu précité, des prestations à hauteur de 2'448,65 francs par mois. Dans ce montant sont comprises les primes d'assurance maladie de la famille par 960 francs.
A. X.________ a remboursé au 31 décembre 2007 la dette qu'elle avait contractée auprès de la FAREAS. Elle ne fait l'objet d'aucune poursuite ni d'acte de défaut de biens.
C. Les quatre enfants X.________ fréquentent tous régulièrement l'école. B. X.________, l'aîné, qui est atteint de surdité, est toutefois scolarisé à la Fondation de Verdeil, qui dispense un enseignement spécialisé. E. X.________, la cadette, présente depuis 2001 une pathologie rénale chronique actuellement en rémission qui a nécessité des soins pointus.
D. Le 11 mai 2007, A. X.________ et ses enfants ont requis du Service de la population la délivrance d'un permis B humanitaire. Ont été produites diverses attestations dont il ressort qu'ils sont bien intégrés en Suisse et que les enfants suivent une scolarité harmonieuse. Trois frères de feu l'époux de A. X.________ résident en Suisse.
Par décision du 22 février 2008, le Service de la population, Division asile, a rejeté, pour des motifs d'assistance publique, la demande de la famille X.________ relative à l'octroi d'un permis B.
E. A. X.________ et ses enfants ont recouru contre cette décision le 17 mars 2008 à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) et conclu, avec dépens, à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi de l'autorisation de séjour demandée, sous réserve de l'approbation fédérale.
Le 2 avril 2008, le juge instructeur a admis la requête d'assistance judiciaire tendant à ce que les recourants soient dispensés de verser l'avance de frais et à ce que le Service d'assistance juridique aux exilés (SAJE) soit désigné comme défenseur.
Dans sa réponse du 7 avril 2008, le SPOP a conclu au rejet du recours.
Les recourants ont déposé un mémoire complémentaire le 8 mai 2008 sur lequel l'autorité intimée a renoncé à se déterminer le 13 mai 2008.
Les arguments des parties sont repris ci-dessous dans la mesure utile.
Le présent arrêt a été rendu par voie de circulation.
Considérant en droit
1. En vertu de l'art. 126 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, "les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit". La demande de permis de la recourante et de ses enfants date du 11 mai 2007. Elle doit donc être examinée au regard des anciennes dispositions légales.
2. a) D'après l'art. 13 let. f de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE), ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires".
Selon les art. 52 let. a et 53 OLE, l'ODM est seul compétent pour accorder de telles exceptions (ATF 122 II 186 consid. 1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid. 1d/bb p. 191). Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose ainsi deux décisions, soit celle de l'autorité cantonale entendant délivrer l'autorisation de séjour hors du contingent des nombres maximums, partant proposer à l'autorité fédérale d'accorder une telle exemption, et celle de l'autorité fédérale qui octroie cette exception, partant donne suite à la proposition du canton.
Dans un arrêt de principe PE.2006.0451 du 23 avril 2007, la jurisprudence a été précisée en ce sens que « le SPOP est tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux dispositions de la LSEE n'entre pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - sont apparemment remplies ».
b) Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er let. a et c OLE). L'art. 13 let. f OLE soustrait aux mesures de limitation «les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale». Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique. Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 111 s. et les références).
3. L'autorité intimée fonde son refus sur l'art. 10 al. 1 de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) et oppose aux recourants le fait que plus de la moitié des revenus de la famille provient de l'assistance que lui verse l'EVAM. Elle relève que A. X.________ n'a pas travaillé durant de nombreuses années et qu'elle n'exerce actuellement qu'une activité à temps partiel.
a) L'art. 10 al. 1 let. d LSEE prévoit qu'un étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Un simple risque ne suffit pas; il faut bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (cf. ATF 125 II 633, cons. 3c; 122 II 1, cons. 3c). Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient, en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique (ATF 122 et 125 précités). Si la situation concerne un couple ou une famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (en matière de regroupement familial, cf. ATF 122 précité). Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprète dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (cf. ATF non publié 2A.11/2001 du 5 juin 2001, cons. 3a). Dans le cas d'une mère étrangère, veuve, à l'état de santé déficient, sans formation professionnelle et élevant deux enfants, le Tribunal administratif a jugé que l'intervention des services sociaux n'était pas imputable à faute et que, les autres éléments du dossier étant pour le surplus favorables, le SPOP était tenu de transmettre la demande de permis de séjour à l'autorité fédérale (PE.2001.0392 du 15 avril 2002).
4. En l'espèce, les recourants forment une famille monoparentale composée d'une mère, veuve, sans formation professionnelle, et de ses quatre enfants, âgés de respectivement 15, 13, 11 et 10 ans. Deux d'entre eux présentent des difficultés de santé, à savoir une surdité chez l'aîné qui nécessite une prise en charge par une école spécialisée et une pathologie rénale chronique chez la cadette. Malgré cette charge familiale particulièrement lourde, qui pourrait expliquer à elle seule l'absence d'activité professionnelle de la mère, celle-ci travaille à 80% en tant que nettoyeuse depuis janvier 2007. On ne saurait lui reprocher de ne pas travailler à plein temps. Dans ces circonstances, il apparaît que l'intervention des services sociaux, qui s'élève actuellement certes à plus de la moitié du budget mensuel de la famille, n'est pas imputable à faute de la recourante ni à celle de ses enfants, qui ne sont pas encore à même d'assumer leur propre entretien ou de participer aux charges familiales.
De surcroît, on constate que le soutien financier partiel de l'EVAM octroyé à la recourante et à ses enfants devrait être immédiatement réduit. En effet, la recourante, compte tenu de son activité salariée, a déposé une demande d'allocations familiales pour ses enfants. Dans la mesure où elle remplit les conditions de l'art. 10 al. 1 ch. 1 et 4 de la loi du 30 novembre 1954 sur les allocations familiales (LAlloc; RSV 836.01) qui prévoit, depuis le 1er janvier 2008, l'allocation de 200 francs par enfant (ch. 1) et de 170 francs d'allocation pour famille nombreuse dès le 3ème enfant (ch.2), elle devrait percevoir 970 fr. à ce titre. En outre, en cas d'octroi d'un permis de séjour, la recourante ne serait plus tenue de s'acquitter de la taxe spéciale découlant de l'art. 86 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), ceci en vertu de l'art. 10 al. 2 let. c de l'ordonnance 2 sur l'asile relative au financement (Ordonnance 2 sur l'asile, OA 2; RS 142.312). Cette taxe constitue actuellement une retenue sur salaire de 247.95 francs. Enfin, une fois au bénéfice d'un permis de séjour, la recourante et ses enfants rempliraient les conditions pour l'octroi de subsides à l'assurance-maladie (art. 15 ss de la loi du 25 juin 1996 d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LVLAMal; RSV 832.01). Ces divers éléments n'ont pas été pris en compte par le SPOP alors qu'ils diminueront fortement l'aide sociale à laquelle la recourante et ses enfants devront recourir pour assurer leur subsistance.
Pour le surplus, le tribunal relève que les autres éléments du dossier, qui ne semblent pas contestés par l'autorité intimée, sont favorables aux recourants. La famille réside depuis plus de neuf ans en Suisse et jouit d'une bonne intégration. Les enfants y ont suivi l'intégralité de leur scolarité.
Dans ces circonstances, la décision de l'autorité intimée procède d'une appréciation excessivement rigoureuse des motifs d'assistance publique sans prendre en considération les caractéristiques du dossier.
5. La décision litigieuse doit donc être annulée et le dossier renvoyé au SPOP pour qu'il prenne une nouvelle décision permettant le transfert du dossier des recourants à l'ODM en vertu de l'art. 13 let. f OLE pour qu'il soit statué sur la délivrance d'un permis de séjour et l'exemption aux mesures de limitation du nombre d'étrangers.
Les recourants ayant obtenu gain de cause, le présent arrêt est rendu sans frais. Assistés par une ¿uvre d'entraide, les recourants ont droit à des dépens (PS.2004.0300 du 1er septembre 2005 qui a fait l'objet d'une procédure de coordination).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du Service de la population du 22 février 2008 est annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. L'émolument judiciaire est laissé à la charge de l'Etat.
IV. L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire de la caisse de Service de la population, versera un montant de 1000 (mille) francs aux recourants à titre de dépens.
Lausanne, le 30 juin 2008
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint + à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.