TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 27 mars 2008
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs.
Recourantes
1.
X._______________ Sàrl, à 1.************,
2.
Y.______________, ************, à 1.************,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X._______________ Sàrl et Y.______________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 22 octobre 2007 refusant de délivrer un permis de séjour avec activité lucrative à cette dernière.
Vu les faits suivants
A. Le 28 août 2007, X.______________, à 1.************ (ci-après : X.______________ ou l'établissement) et Y.______________, ressortissante polonaise née le 15 août 1982, ont présenté une demande à titre de séjour CE/AELE pour l’exercice d’une activité de plus de trois mois dans le canton de Vaud au service de l’établissement précité. L’entrée en service était prévue le 1er septembre 2007 et la durée de l’engagement était indéterminée.
Le 8 octobre 2007, le Service de l’emploi a informé l’établissement que sa demande d’autorisation précitée était incomplète et qu’il n’était dès lors pas en mesure de statuer. X.______________ a été invité à produire une lettre motivant le choix de la candidate retenue, copie d’une pièce d’identité, du curriculum vitae et des diplômes de cette dernière, ainsi que les preuves de recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène du travail (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux agences de placement privées et aux offices régionaux de placement), avec les résultats obtenus.
X.______________ a répondu le 17 octobre 2007 comme suit :
« (…)
Nous n’avons pas procédé à des licenciements de travailleurs du pays suisses ou étrangers. Par contre nous avons créé d’emploi et développé notre activité et entrepris des recherches de personnel sur le marché de l’emploi. L’office communal du travail nous a proposé des candidats pour le poste, nous avons fait des démarches auprès de l’Office régional de placement pour repourvoir ce poste. Vous trouverez ci-joint les preuves des annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée.
Nous avons engagé des chômeurs et personnes en recherche d’emploi ces derniers mois. Ils ne sont pas restés longtemps au travail. Malheureusement nous n’avons pas trouvé une candidate idéale, valable et motivée pour ce poste.
Mlle Y.______________ nous est connue depuis fort longtemps, et nous apportons volontiers notre plein appui au désir de Mlle Y.______________ de parfaire ses connaissances dans notre pays, reconnaissant par ailleurs en lui une personne d’excellente éducation, sérieux, honnête, démontrant une constante volonté de réussite dans ce qu’il entreprend. Nous avons même cautionné pour prendre un appartement à notre nom.
Mlle Y.______________ est au bénéfice d’une formation professionnelle adaptée à cet emploi. Elle est titulaire d’un diplôme technico-commercial, vente relation clientèle. Elle maîtrise parfaitement le français et l’italien à l’écrit comme à l’oral.
Elle est motivée et capable d’initiatives qui sauront répondre aux exigences de notre clientèle. Son sens inné de l’accueil et du service sera un atout précieux pour notre entreprise (…) »
Il a joint à son courrier diverses pièces dont un curriculum vitae de Y.______________. Il ressort de ces documents que l’intéressée a effectué un apprentissage de commerce en Pologne, puis a suivi pendant deux ans des cours de gestion de base dans un lycée technique polonais avant de suivre les cours d’une école de langues (italien, à Rome). Sur le plan de son expérience professionnelle, après avoir travaillé pendant un mois en qualité de vendeuse dans un magasin polonais, elle a effectué une mission d’assistante de direction dans une entreprise dont le nom n’a pas été indiqué. L’établissement a également produit copie d’une annoncée publiée par Publicitas Montreux dans le quotidien " 24 heures Riviera Chablais Edition régionale" le 24 janvier 2007 en vue d’engager "de suite" une serveuse à 100 % (« jeune, motivée, dynamique et sérieuse, personne sans expérience et sans permis s’abstenir »). De même, X.______________ a produit copie d’une confirmation d’inscription d’un emploi vacant qui lui avait été adressée par l’Office régional de placement de 1.************ le 15 octobre 2007, pour l'offre le 18 juin 2007 d'un poste de sommelière fixe à 100 %. Il ressort également d’un courriel adressé par l’ORP de la Riviera le 22 octobre 2007 que ledit office avait effectué une recherche de personnel le 18 juin 2007, que le poste en question avait fait l’objet de trois assignations entre le 20 juin et le 2 juillet 2007 et que, en date du 28 août 2007, il avait reçu l’ordre de fermer le poste car il était repourvu par l’employeur.
B. Par décision du 22 octobre 2007, le Service de l’emploi a refusé de délivrer l’autorisation de séjour sollicitée.
C. X.______________ et Y.______________ ont recouru contre cette décision le 19 novembre 2007 en concluant principalement à la délivrance de l’autorisation requise, d’une durée d’une année, et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision. En substance, les recourants exposent que l'établissement a entrepris depuis janvier 2007 des recherches par voie d'annonces pour le poste de serveuse et inscrit la place vacante à l'ORP. Les candidates proposées par l'ORP ont accompli un temps d'essai, qui ne s'est malheureusement pas avéré concluant. Il est dès lors normal, selon eux, qu'après huit mois de recherches infructueuses pour trouver la candidate appropriée, le choix de l'employeur se soit porté sur Y.______________, qui se distinguait nettement des autres candidates par sa motivation affichée pour le poste.
Les recourants se sont acquittés en temps utile de l'avance de frais requise.
D. Par décision incidente du 3 décembre 2007, le juge instructeur du tribunal a autorisé Y.______________ à entreprendre l'activité envisagée au service de X.______________.
E. Le Service de l'emploi s'est déterminé le 11 décembre 2007 en concluant au rejet du recours.
F. Le tribunal a statué par voie de circulation.
G. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1. La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.
Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.
La présente demande ayant été formulée avant le 1er janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.
1. a) Le Protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:
"2a La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail (...)"
Les Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au 1er avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1 Principe
Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2 Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10, al. 2a, ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.
(...)"
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes résultant de l'art. 7 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21). Ainsi, l'autorisation pour l'exercice d'une première activité n'est accordée, en vertu de l'art. 7 al. 1 OLE, que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est tenu de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let. a), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b), et que pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let. c). L'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE).
2. a) En l'espèce, l'employeur recourant a recherché un travailleur indigène en s'adressant en juin 2007 à l'ORP. Il a également fait paraître le 24 janvier 2007 une annonce dans la presse locale "24 Heures Riviera Chablais Edition régionale". Dans ces circonstances, X.______________ considère avoir prospecté suffisamment tôt le marché indigène, en y effectuant des recherches ciblées en corrélation avec l'annonce du poste dans le système centralisé Plasta. L'autorité intimée considère pour sa part qu'il ne s'agit pas de recherches suffisantes dans la mesure où elles se sont déroulées uniquement le 24 janvier 2007 (date de parution de l'annonce dans la presse), d'une part, et que les candidates proposées par l'intermédiaire de l'ORP n'auraient pas été retenues sans raison valable, d'autre part.
b) Avant l'annonce de la vacance auprès de l'ORP, l'employeur n'a effectivement fait paraître qu'une seule annonce dans la presse; celle-ci n'a en outre été insérée que dans un journal local (édition régionale de 24 Heures) et non dans un quotidien à grand tirage et couvrant un large bassin de population. La publication de cette annonce n'a par ailleurs jamais été renouvelée. Il apparaît dès lors que si l'employeur a certes cherché à recruter un travailleur indigène, il n'a cependant pas procédé à des recherches intensives, par le biais d'annonces répétées dans la presse. En outre, il n'a entrepris aucune autre démarche entre le 24 janvier 2007 et le mois de juin 2007, date à laquelle il s'est adressé à l'ORP. Entre juin 2007 et le 28 août 2007, date du dépôt de la demande, l'employeur n'a ainsi pas développé activement ses recherches, se limitant à recevoir les propositions de candidatures de la part de l'ORP. On relèvera à cet égard que ce n'est qu'au moment du recours que X.______________ a expliqué que ces candidates n'auraient pas donné satisfaction durant le temps d'essai, alors que dans son courrier du 17 octobre 2007, aucune indication n'avait été fournie sur ce point. Il est ainsi permis de se demander si cette argumentation correspond bien à la réalité; on peut sérieusement en douter, d'autant plus que l'établissement admet connaître Y.______________ depuis longtemps. A tout le moins la recourante n'a-t-elle fourni aucune justification de ses affirmations. Dans ces conditions, l'autorité intimée n'a nullement abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les recherches accomplies étaient insuffisantes.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui succombent et qui, vu l'issue de leur pourvoi, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
La Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 22 octobre 2007 par le Service de l'emploi est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 27 mars 2008
La présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.