CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 21 janvier 2003
sur le recours interjeté par X.________ et son fils Y.________, nés respectivement les 22 février 1963 et 13 avril 2000, représentés par Cabinet de conseils juridiques, Claude Paschoud, Avenue de la Gare 52, 1003 Lausanne,
contre
la décision du Service de la population (ci-après SPOP) du 5 juillet 2002 rejetant une demande de réexamen du 3 juillet 2002.
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Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; M. Pascal Martin et M. Pierre Allenbach, assesseurs. Greffier: Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants :
A. Venu en Suisse en 1985 en qualité de requérant d'asile, X.________ a obtenu une première autorisation de séjour par regroupement familial ensuite de son premier mariage célébré le 17 octobre 1986 avec une ressortissante suisse. Le divorce a été prononcé le 15 décembre 1989 à la demande de l'épouse. X.________ a été autorisé à poursuivre son séjour en Suisse (arrêt du 27 août 1991 de la Commission cantonale de recours en matière de police des étrangers).
B. Par jugement rendu le 29 janvier 1997 par le Tribunal criminel du district de Lausanne, X.________, non toxicomane lui-même, a été condamné ensuite de trafic de drogue (34,2 grammes de cocaïne pure et 153 grammes d'héroïne pure) pour infraction grave à la Loi fédérale sur les stupéfiants, à une peine de 3 ans et demi de réclusion, peine compensée par 1'412 jours de détention préventive. Cette condamnation a été assortie d'une expulsion du territoire suisse pour une durée de sept ans, avec sursis pendant cinq ans.
C. Par décision de l'Office cantonal des étrangers (OCE), actuellement le SPOP, du 26 septembre 1997, X.________ n'a plus été autorisé à poursuivre son séjour en Suisse en raison de cette condamnation pénale, ce qui a donné lieu à plusieurs procédures (un premier recours devant le Tribunal administratif, puis devant le Tribunal fédéral contre le refus de l'OCE qui ont été déclarés irrecevables; s'en est suivie une demande de réexamen dirigée contre la décision de l'OCE du 26 septembre 1997 et une nouvelle procédure de recours jusqu'au Tribunal fédéral au terme de laquelle l'intéressé a été débouté le 4 mai 1998). Dans l'intervalle, X.________ s'est remarié à Prilly le 18 mars 1998 avec Y.________, ressortissante italienne, mère de deux enfants issus d'un premier lit.
Après l'extension de la décision cantonale de renvoi et le prononcé d'une interdiction d'entrée en Suisse pour une durée indéterminée, X.________ a été refoulé le 28 mai 1998 dans son pays d'origine. Les décisions précitées de l'Office fédéral des étrangers ont été confirmées le 16 novembre 1998 par le Département fédéral de justice et police.
D De l'union des époux X.________ est issu un enfant, Z.________, né le 13 avril 2000.
E. X.________ a été interpellé le 12 janvier 2002 vers 04 h. 35 à Prilly lors d'un contrôle de routine. Il a été dénoncé pour infraction à la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) et recel en raison du fait qu'il était porteur d'un téléphone cellulaire volé. Il a été refoulé le 22 janvier 2002.
F. Le 3 juillet 2002, X.________ a demandé au SPOP de lui délivrer une autorisation de séjour pour vivre auprès de son épouse et de leur fils après avoir proposé à l'OFE la levée de son interdiction d'entrée en Suisse.
G. Par décision du 5 juillet 2002, le SPOP est entré en matière sur la demande de l'intéressé, considérant qu'il s'agissait d'une demande de réexamen. Il l'a rejetée au fond pour les motifs suivants :
"(...)
En l'espèce, force est d'admettre que la naissance de l'enfant de M. X.________ dans le courant 2000 constitue certes un fait nouveau.
Il se justifie donc que nous entrions en matière sur le fond de votre requête.
A l'examen du dossier de l'intéressé, nous constatons qu'en date du 29 janvier 1997, il a été condamné à 3 ans et demi de réclusion et à une expulsion de 7 ans avec sursis pendant 5 ans, pour de graves infractions à la LFstup.
S'ajoute à cela qu'en janvier 2002, il a été contrôlé par les service de police alors qu'il séjournait en Suisse au mépris de l'interdiction d'entrée en Suisse (IES) prononcées contre lui et qu'il se trouvait en possession d'un natel volé, de sorte qu'il a été déféré pour recel et infraction à la LSEE.
Dans ce cadre-là, il sied de rappeler qu'il est de jurisprudence constante que les autorités doivent faire preuve d'une sévérité particulière envers les trafiquants de drogue et qu'une peine préventive (recte : privative) de liberté d'une durée de 2 ans entraîne la présomption qu'une atteinte grave à l'ordre public a été commise, de sorte que celui-ci prime sur l'intérêt privé de l'intéressé et celui de sa famille à ce que dernier puisse demeurer/revenir en Suisse.
Par ailleurs, les récents démêlés de M. X.________ avec la police ne permettent pas de considérer que tout risque de récidive soit à écarter.
De plus, dans la mesure où il dispose d'un titre de séjour en Italie, son épouse et son enfant ont la possibilité de lui rendre visite assez régulièrement sans avoir à franchir des distances excessives.
Compte tenu de ce qui précède nous décidons :
a) la demande de réexamen est recevable;
b) Après examen quant au fond, elle est rejetée.
Décision prise en application des art. 4, 10 al. 1 let. a et b, 16 et 17 LSEE, 8 al. 2 CEDH ainsi que de la directive fédérale OLCP 10.1.1.
(...)."
H. Recourant auprès du Tribunal administratif, Z.________ et Y.________ concluent avec dépens à l'octroi d'une autorisation de séjour annuelle au titre de regroupement familial, sous réserve de l'annulation de l'interdiction d'entrée prononcée par l'autorité fédérale. Les recourants se sont acquittés d'une avance de frais de 500 francs. L'autorité intimée conclut au rejet du recours dans ses déterminations du 12 septembre 2002. Les recourants ont déposé des observations complémentaires. L'autorité intimée n'a pas dupliqué. Le tribunal a statué sans organiser de débats.
et considère en droit :
1. Selon l'art. 17 al. 2 LSEE, le conjoint étranger d'une personne au bénéfice d'un permis d'établissement a droit à une autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Ce droit s'éteint si l'ayant droit a enfreint l'ordre public.
Aux termes de l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger ne peut être expulsé de Suisse que s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (lit. a) ou si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (lit. b).
En vertu de l'art. 13 al. 1 1ère et dernière phrase LSEE, l'autorité fédérale peut interdire l'entrée en Suisse d'étrangers indésirables. Tant que l'interdiction d'entrée est en vigueur, l'étranger ne peut franchir la frontière sans la permission expresse de l'autorité qui l'a prononcée.
Le recourant X.________ a été refoulé le 28 mai 1998 à la suite de sa condamnation pénale et d'une mesure de renvoi. Il demande l'octroi d'une autorisation de séjour pour vivre auprès de son épouse dont il a eu un enfant né le 13 avril 2000, en requérant du SPOP que celui-ci propose à l'OFE la levée de son interdiction d'entrée en Suisse. L'autorité intimée est entrée en matière sur la demande de réexamen du recourant en raison de l'existence d'un fait nouveau (la naissance de son enfant). Elle l'a toutefois rejetée au fond au regard de la gravité de la peine subie (3 ans et demi de réclusion), des démêlés récents du recourant avec la police et pour le motif que sa famille en Suisse peut lui rendre visite assez régulièrement en Italie (où il dispose d'un titre de séjour) sans avoir à franchir des distances excessives.
2. Le recourant X.________ insiste sur le fait que son activité délictueuse remonte à bientôt dix ans. Il allègue que la durée de sa peine a largement dépendu de la détention préventive subie au moment du jugement (presque quatre ans) et que l'atteinte à l'ordre public ne doit dès lors pas être appréciée uniquement en fonction de la durée de sa condamnation. Il estime que l'on ne peut indéfiniment lui refuser le droit de vivre auprès de sa femme et de son fils. Le recourant se prévaut expressément du fait que l'un de ses coaccusés, A.________, condamné quant à lui à une peine de 7 ans de réclusion, a pu continuer à vivre en Suisse et invoque dès lors une inégalité de traitement. Le recourant estime que le risque de récidive est nul. En effet, il soutient que le soupçon de recel n'a pas été retenu contre lui et qu'il reste uniquement à son encontre une infraction à la LSEE en raison du fait qu'il est venu visiter les siens en Suisse. Enfin, les recourants font valoir la primauté de leur intérêt privé à pouvoir vivre ensemble du fait que X.________ demeure en Calabre dans la famille de sa femme dans une localité distante de 1'598 km par la route. X.________ expose qu'hormis pour pendant ses quatre semaines de vacances annuelles, le salaire de caissière de son épouse ne permet pas à celle-ci de se rendre fréquemment en Italie en train ou en avion en raison du coût du transport. Le recourant Y.________ fait valoir quant à lui qu'il n'a pas choisi d'être privé de la présence de son père, alors que la séparation des membres de la famille n'est pas voulue.
3. Selon la jurisprudence applicable au conjoint étranger d'un citoyen suisse (art. 7 al. 1 LSEE), une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser une autorisation de séjour lorsqu'il s'agit d'une demande initiale ou d'une requête de renouvellement d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (ATF 120 Ib 6).
La déchéance du droit découlant de l'art. 17 al. 2 LSEE est soumise à la condition que l'ayant droit ait enfreint l'ordre public, soit à une condition moins rigoureuse que celle prévue à l'égard du conjoint étranger d'un ressortissant suisse, pour lequel l'existence d'un motif d'expulsion doit être réalisée.
En l'espèce, le recourant a été condamné pour trafic de drogue à une lourde peine de réclusion, dont la durée, trois ans et demi, dépasse sensiblement la limite de 2 ans posée par la jurisprudence applicable au conjoint d'un ressortissant. Les infractions commises relèvent d'un domaine dans lequel la jurisprudence se montre extrêmement rigoureuse (Alain Wurzburger, la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I p. 308 et références citées).
C'est donc conformément à ces principes que le renvoi du recourant a été décidé en 1997 et son refoulement hors de notre pays exécuté en 1998 avec l'interdiction de revenir en Suisse pour une durée indéterminée.
Selon l'art. 3 alinéa 1 de l'annexe I de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP), entré en vigueur le 1er juin 2002, les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle.
Le recourant X.________ est l'époux d'une ressortissante italienne. Il peut donc se prévaloir de l'ALCP qui prévoit toutefois à son annexe I chiffre 5 que des motifs d'ordre public puissent limiter les droits conférés.
La question à juger est de savoir si aujourd'hui la prééminence de l'intérêt public ayant conduit aux décisions prises à l'encontre du recourant, commande toujours de s'en tenir à ces dispositions ou si, au contraire, il doit céder le pas à l'intérêt privé du recourant X.________ à pouvoir vivre auprès des siens et à celui du recourant Y.________, qui est élevé par sa mère en Suisse, à pouvoir bénéficier de la présence de son père.
D'abord, il faut observer que le recourant ne saurait voir une inégalité de traitement avec le condamné A.________ qui bénéficiait d'un statut de police des étrangers différent du sien au moment du jugement (v. décision du Département fédéral de justice et police du 16 novembre 1998 p. 11 chiffre 13). Il faut ensuite constater en l'espèce que le recourant X.________ vit en Italie depuis le mois de la fin du mois de mai 1998, soit depuis plus de cinq ans. Les faits à l'origine de sa condamnation, d'une gravité incontestable, remontent néanmoins à presque 10 ans aujourd'hui. La nouvelle famille qui l'a créée peu avant son renvoi de Suisse a résisté à la séparation et s'est même agrandie avec la naissance d'un enfant. Le SPOP, qui invoque les démêlés récents du recourant X.________ avec la police et l'intérêt public au maintien de l'éloignement du recourant, n'a pas établi que la dénonciation du 27 janvier 2002 avait débouché sur une nouvelle condamnation pénale. En l'état, il est constant en tous cas que cette nouvelle affaire concerne des faits sans rapport avec ceux ayant conduit le recourant en prison. Il paraît ainsi décisif le fait qu'elle est sans relation avec une éventuelle infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants. Le recourant X.________ est décrit par ailleurs comme étant un homme doté d'un tempérament calme, réservé et patient par le directeur de la prison de la Tuilière à Lonay. Celui-ci expose que le comportement de ce détenu a été irréprochable pendant sa détention (v. lettre de G. Ramel du 7 janvier 1997). Le dossier contient aussi d'autres interventions de personnes qui connaissent ou ont connu le recourant X.________ et qui insistent sur ses qualités, à l'instar de Richard Burnier, ancien assistant social à la prison de la Tuilière (v. pièce no 1 bordereau no 2). Cela étant, il faut admettre que le temps écoulé depuis la condamnation du recourant X.________ du 29 janvier 1997 (la peine était purgée au moment du jugement) a considérablement atténué l'intérêt public en cause et que la personnalité du recourant ne s'oppose pas au retour de celui-ci en Suisse. Dans l'intervalle et parallèlement, l'intérêt privé des recourants à pouvoir vivre ensemble en Suisse a grandi dans la même proportion. La décision du SPOP méconnaît la portée de cet intérêt dans la mesure où le recourant X.________ ne peut entretenir qu'épisodiquement des relations avec sa famille en Suisse en raison de la distance qui les sépare. En effet, le salaire de vendeuse de Anna Maria X.________ ne permet manifestement pas en dehors des vacances de faire même irrégulièrement des déplacements coûteux. En définitive, il faut admettre avec le recourant X.________ que l'intérêt public en cause a faibli dans une très large mesure et que l'intérêt privé invoqué l'emporte. La décision attaquée doit être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle propose à l'OFE la délivrance d'une autorisation de séjour et la levée de l'interdiction d'entrée en Suisse du recourant X.________.
4. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat. Les recourants, qui ont consulté un mandataire professionnel, ont droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du SPOP du 5 juillet 2002 est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. L'émolument et les frais d'instruction sont laissés à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie versé étant restitué aux recourants.
IV. L'Etat de Vaud, par la caisse du SPOP versera aux recourants une indemnité de 600 francs (six cents francs) à titre de dépens.
Lausanne, le 21 janvier 2003
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourants, par l'intermédiaire de leur mandataire, sous pli recommandé;
- au SPOP.
Annexe pour le conseil des recourants : 2 bordereaux de pièces en retour
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour.