CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 22 janvier 2002
sur le recours interjeté le 20 septembre 2001 par la Cave A.________, M. A.________, à Lausanne, et B.________, ressortissante portugaise née le 14 janvier 1969,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 4 septembre 2001 refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de B.________ .
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; Mme Dina Charif Feller et M. Philippe Ogay, assesseurs. Greffier: M. Thibault Blanchard.
Vu les faits suivants :
A. Le 11 août 2001, la Cave A.________ Vins-Limonades, à Lausanne, a présenté une demande d'autorisation de séjour et de travail annuelle (permis B) en faveur de B.________ (ci-après B.________) pour lui permettre de travailler à son service en qualité de vendeuse et d'aide ménagère pour un salaire mensuel brut de 3'500 francs et 42 heures de travail hebdomadaires. L'entrée en fonction était prévue pour le 6 septembre 2001.
B. Par décision du 4 septembre 2001, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise arguant qu'en vertu de l'art. 7 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle étaient prises en considération, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
C. La Cave A.________, par la signature de M. A.________, a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 20 septembre 2001 en concluant implicitement à la délivrance de l'autorisation requise. M. A.________ fait valoir en substance qu'à défaut de qualifications spéciales, l'intéressée possède des aptitudes relationnelles particulières avec la famille, qui la prédisposent à l'emploi considéré. De ce fait, la confiance qui lui est accordée par l'employeur est sans limite et justifie qu'il ne soit pas possible de trouver sur le marché du travail une personne équivalente. En définitive, l'employeur concède que la motivation principale de l'engagement de B.________ est d'ordre relationnel.
Le 29 septembre 2001, le recourant a produit une procuration attestant qu'il agissait également au nom de B.________.
Les recourants se sont acquittés de l'avance de frais dans le délai imparti.
D. Par décision incidente du 1er octobre 2001, le magistrat instructeur du tribunal a refusé d'autoriser provisoirement la recourante à entreprendre l'activité envisagée.
E. L'autorité intimée s'est déterminée le 31 octobre 2001 en concluant au rejet du recours. Le contenu de sa motivation est le suivant:
"(...)
En l'espèce, les moyens invoqués par l'employeur recourant ne sont pas susceptibles d'entraîner une modification de notre décision initiale. En effet, selon une pratique constante, le contingent d'unités d'autorisations annuelles ne nous permet d'admettre une demande que pour autant qu'elle présente un réel intérêt économique, critère qui est apprécié de manière fort stricte.
Après examen du dossier, nous estimons que ce critère n'est pas réalisé.
En effet, le SDE doit faire face à de nombreuses requêtes visant à l'octroi de permis annuels et il n'est pas en mesure, au vu du nombre d'unités du contingent dont le canton de Vaud dispose, de répondre favorablement à toutes les demandes d'autorisations de travail qui lui parviennent quotidiennement.
Certes, le Tribunal administratif a constaté, dans une jurisprudence récente (cf. notamment PE 00/0593 du 30 avril 2001) que "l'objection tirée de l'exiguïté du contingent vaudois des autorisations annuelles ne permettait pas sans autre le refus de l'autorité intimée (...)".
Toutefois, dans un autre arrêt récent (PE 00/0548 du 21 mars 2001), l'autorité de recours a considéré que, d'après l'article 7 al. 5 OLE, "seuls des spécialistes qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour, sans être soumis à l'application du principe de la priorité des travailleurs indigènes".
Or, comme Monsieur A.________ le reconnaît lui-même dans son écriture du 19 septembre 2001, Mlle B.________ ne dispose d'aucune qualification particulière. Quant aux "aptitudes relationnelles particulières avec la famille qui prédisposeraient l'intéressée à cet emploi", bien que parfaitement dignes de considération, elles ne sauraient à elles seules justifier l'octroi d'une unité du contingent.
Enfin et par surabondance, l'article 7 OLE n'impose pas seulement à l'employeur de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène. Il doit également prouver que, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (art. 7 al. 4 lit. c OLE)
A cet égard, le Tribunal administratif a admis, dans un arrêt PE 01/0011 du 30 avril 2001, qu'un délai de formation de six mois pour qu'un employé devienne véritablement opérationnel apparaissait tout à fait raisonnable.
En l'espèce, l'employeur n'a fourni aucun justificatif de recherches préalables à la demande d'engagement de l'intéressée, affirmant que la confiance qu'il porte à Mlle B.________ est sans limite, raison pour laquelle il n'est pas en mesure de trouver une personne équivalente sur le marché du travail. Il s'agit donc là de motifs de convenance personnelle, qui ne sauraient être invoqués à la lumière des exigences fixées par l'article 7 OLE.
(...)".
F. Le 5 novembre 2001, les recourants ont été invités par le magistrat instructeur à produire au tribunal toute preuve de nature à établir les recherches effectuées pour trouver un travailleur sur le marché local du travail et, de manière plus générale, à prouver que les conditions de l'art. 7 al. 4 OLE sont remplies.
Dans un courrier du 23 novembre 2001, le recourant a concédé que des recherches sur le marché du travail n'avaient certes pas été faites de façon systématique et approfondie, mais qu'il était régulièrement entré en contact direct depuis plusieurs mois avec des personnes côtoyées dans l'exercice de son activité. Outre les arguments déjà développé dans son recours, il a notamment ajouté que la future activité de la recourante contribuerait, au même titre que les employés actuels, au développement des activité de l'entreprise et par conséquent, de façon indirecte, à l'augmentation des postes de travail à pourvoir.
G. L'OCMP a renoncé a déposer des observations finales dans le délai qui lui avait été imparti.
H. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
I. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.
2. D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, tant le recourant, en tant qu'employeur potentiel de l'intéressée (cf. art. 53 al. 4 OLE), que B.________ elle-même ont qualité pour recourir, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. Selon l'art. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, cons. 2a).
4. Dans le cas présent, l'octroi de l'autorisation sollicitée est soumise aux mesures de limitation prévues à l'art. 12 OLE. Selon l'art. 42 al. 1 OLE, lorsqu'il s'agit de la prise d'emploi de la part d'un étranger, l'examen du marché et des intérêts économiques du pays est du ressort du Service de l'emploi, soit de l'OCMP dans notre canton. Ce dernier examine, avant que les autorités cantonales de police des étrangers n'accordent à un étranger l'autorisation d'exercer une activité, si les conditions (art. 6 à 11 OLE) pour l'exercice d'une activité lucrative sont remplies (art. 42 al. 1 OLE). Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a motivé son refus par l'absence de qualifications particulières, d'une formation complète et d'une large expérience professionnelle de B.________. Dans ses déterminations, elle a complété cette motivation en tirant argument du défaut d'intérêt économique réel de la demande, de l'exiguïté du contingent des autorisations annuelles et de l'absence de recherches effectuées sur le marché local du travail.
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Le Canton de Vaud dispose chaque année d'un contingent de 994 autorisations à l'année initiales permettant d'exercer une activité lucrative et la Confédération de 7'000 unités (depuis le 1er novembre 2001, cf. les art. 14 al. 1 et 15 al. 1 OLE et la modification de l'appendice 1, al. 1 lit. a et b du 24 octobre 2001 [RO 2001, 2731]). Ces nombres maximums sont valables du 1er novembre au 31 octobre de l'année suivante (appendice 1, al. 2). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2000).
Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999 et PE 00/0180 du 28 août 2000).
6. En l'espèce, le recourant n'a nullement démontré ne pas avoir pu trouver de travailleur ou travailleuse indigène capable et désireux d'occuper le poste de vendeuse et d'aide ménagère brigué par B.________. On ne saurait certes douter du fait que les aptitudes relationnelles de l'intéressée rendent sa candidature plus avantageuse aux yeux de l'employeur. Mais cela ne saurait suffire à rendre son engagement nécessaire au sens de l'art. 7 OLE sans que les conditions d'application de cette disposition ne soient remplies. Si le recourant affirme certes avoir établi de nombreux contacts ces derniers mois avec des candidats potentiels, il ne précise toutefois pas les raisons pour lesquelles aucun travailleur indigène n'a pu être engagé. Il reconnaît au demeurant qu'aucune recherche systématique et approfondie n'a été effectuée sur le marché local du travail, ce qui suffit à prouver qu'il n'a pas fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (art. 7 al. 4 lit. a OLE). Dans de telles circonstances, rien ne permet au tribunal de se départir de l'idée que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur l'intéressée et non sur un demandeur d'emploi indigène présentant des qualifications comparables. Le recourant a d'ailleurs concédé dans son recours que la motivation principale de l'engagement de l'intéressée était d'ordre relationnel. Que B.________ possède des affinités particulières avec la famille A.________, qu'elle soit tout à fait digne de confiance ou qu'elle ait une prédisposition particulière pour le poste auquel elle est destinée, n'y changent rien puisque l'art. 7 OLE n'attache aucune conséquence juridique à de telles circonstances. Il n'y a donc en l'espèce aucun élément permettant de faire une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes.
La rigueur dont il convient de faire preuve dans l'interprétation de ce principe de priorité à l'égard des recherches de l'employeur sur le marché local du travail ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Le recourant n'a manifestement pas exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le personnel qualifié dont il avait besoin. La décision attaquée apparaît de ce point de vue-là bien fondée. A cela s'ajoute également le fait que le recourant n'a pas dit non plus en quoi il ne pouvait pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché indigène du travail. Cela suffit à justifier la décision négative de l'autorité intimée et par conséquent le rejet du recours.
7. Mis à part le principe susmentionné, l'art. 7 OLE ne pose aucun critère matériel d'attribution des unités du contingent ni ne définit le cercle de leurs ayants droit, laissant ainsi aux offices de l'emploi un large pouvoir d'appréciation dans l'octroi ou le refus d'unités et dans la gestion du contingent. A cet égard, l'OCMP argue du défaut d'intérêt économique de la demande pour refuser l'autorisation sollicitée, sans pour autant fournir un critère de référence permettant de déterminer de façon précise le sens qu'il accorde à cette notion. Le recourant n'a au demeurant pas contesté ni remis en cause d'une autre façon l'admissibilité du critère tiré de l'intérêt économique de la demande au regard des exigences de politique migratoire proclamées dans l'OLE. Cela étant, il faut rappeler qu'en l'absence de disposition étendant le pouvoir de contrôle à l'inopportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêts TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Il a admis que faute de critères de référence permettant de déterminer la notion d'intérêt économique du pays, son intervention était pratiquement limitée à l'interdiction de l'arbitraire, c'est-à-dire aux cas où le refus d'autorisation litigieux est véritablement insoutenable et choquant dans son résultat, en fonction des circonstances (cf. notamment arrêts PE 01/0112 du 31 mai 2001; PE 00/0515 du 4 janvier 2001, PE 00/0539 du 5 janvier 2001 et PE 00/0430 du 27 décembre 2000). Le Tribunal administratif ne peut en effet pas savoir ni apprécier si un poste de travail est dans l'intérêt économique du pays (art. 16 LSEE) sans être en mesure de définir au préalable les priorités à fixer entre les diverses branches économiques et, à l'intérieur de celles-ci, entre les entreprises et domaines d'activités concernés, questions qui relèvent de la politique des étrangers, des autorités politiques et des milieux économiques (cf. notamment arrêts TA PE 98/0412 du 24 décembre 1998, PE 99/0592 du 26 avril 2000 et PE 00/0359 du 7 décembre 2000).
En l'espèce, le Tribunal de céans se contentera d'observer que si le domaine de la vente de boissons joue indiscutablement un rôle non négligeable dans l'économie du canton, son importance n'est cependant pas telle qu'il faille à priori le privilégier par rapport aux autres secteurs professionnels (en matière de restauration, cf. arrêt TA PE 00/0430 du 27 décembre 2000). Cela étant, le refus litigieux n'apparaît pas insoutenable ou manifestement choquant dans la mesure où le recourant ne spécifie pas en quoi l'engagement de B.________ elle-même serait indispensable au fonctionnement, voire à la survie de l'entreprise qu'il exploite. Il se contente en effet d'affirmer que l'engagement de l'intéressée, ni plus ni moins que celui de ses autres employés, contribuera au développement de l'entreprise. Un tel argument, qui tient de l'évidence, ne saurait naturellement suffire. Par conséquent, la décision attaquée se justifie également sous cet angle.
8. Restent les autres motifs invoqués par l'autorité intimée, au sujet desquels on ajoutera les remarques suivantes.
a) Le Tribunal de céans a maintes fois répété que l'argument tiré de l'absence de qualifications particulières était un argument ressortissant uniquement à l'art. 8 OLE (cf. parmi d'autres, arrêts TA PE 01/0364 du 6 novembre 2001; PE 01/0217 du 30 juillet 2001; PE 01/0189 du 4 juillet 2001; PE 00/0619 du 12 mars 2001), disposition qui est inapplicable en l'espèce dès lors que B.________ est ressortissante d'un pays de recrutement traditionnel (Portugal). L'art. 7 OLE ne prévoit en effet pas d'exception en faveur du personnel qualifié, sous réserve du régime particulier prévu à l'alinéa 5 en faveur des dirigeants spécialistes qualifiés de certaines entreprises, qui n'est d'aucun secours en l'occurrence puisque l'intéressée n'est manifestement pas une dirigeante ou un spécialiste qualifiée d'une société. Par conséquent, dans la mesure où l'autorité intimée invoque l'art. 7 al. 5 OLE et l'arrêt TA PE 00/0548 du 21 mars 2001 qui s'y réfère, elle développe une argumentation qui tombe totalement à faux. Partant, à supposer même qu'il fût exact que l'intéressée ne possède aucune qualification professionnelle particulière, l'OCMP ne pouvait valablement invoquer ce motif en se référant à l'art. 7 OLE pour refuser de délivrer l'autorisation requise. Il ne résulte pas non plus de cette disposition que le candidat étranger devrait disposer impérativement d'une formation complète et d'une large expérience professionnelle comme le soutient à tort l'autorité intimée. Le tribunal a du reste déjà rappelé que des secteurs de l'économie nécessitaient précisément l'embauche de personnel étranger non qualifié, indispensable au fonctionnement de certaines entreprises, notamment dans le secteur de l'hôtellerie (par exemple arrêt TA PE 00/0356 du 9 octobre 2000).
b) C'est également en vain que l'autorité intimée argue de l'exiguïté du contingent des autorisations annuelles. Elle le reconnaît d'ailleurs partiellement. Le tribunal de céans a en effet déjà eu l'occasion de répéter à réitérées reprises qu'une telle proposition, purement déclarative et factuelle, ne pouvait constituer un quelconque critère dans l'attribution d'unités du contingent puisqu'elle n'est que la simple constatation des limites que la situation contingentée impose en elle-même à l'autorité. En déplorant cet état, l'OCMP ne fait rien de plus que reconnaître implicitement qu'elle a un devoir de gérer annuellement la délivrance des unités, sans préciser les raisons constitutives de l'admission ou du refus d'autorisation (cf. parmi d'autres arrêts TA PE 00/0620 du 19 mars 2001; PE 01/0108 du 7 mai 2001; PE 01/0189 du 4 juillet 2001; PE 01/0217 du 30 juillet 2001).
9. Vu l'issue du recours, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui succombent et qui, pour cette raison et à défaut d'avoir été assistés d'un mandataire professionnel, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 4 septembre 2001 est confirmée.
III. L'émolument et les frais d'instruction, par 500.- (cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 22 janvier 2002
La présidente : Le greffier :
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourants M. A.________ et B.________, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour