TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 juillet 2024
Composition
M. Alex Dépraz, président; M. Guillaume Vianin et M. Raphaël Gani, juges; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
A.________, Direction suisse romande, à ********,
Autorité intimée
Direction générale de l'enseignement postobligatoire, à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________ à ********.
Objet
Marchés publics (adjudication)
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'enseignement postobligatoire du 5 juin 2024 adjugeant l'exploitation du restaurant et des cafétérias du Gymnase de Burier à B.________.
Vu les faits suivants:
A. Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du 5 avril 2024 et sur la plateforme pour les marchés publics suisses (ci-après: SIMAP), l'Etat de Vaud, par la Direction générale de l'enseignement postobligatoire (ci-après: la DGEP), a lancé un appel d'offres en procédure ouverte, non soumis aux marchés internationaux, portant sur l'exploitation du restaurant et des cafétérias du Gymnase de Burier.
B. Le délai pour le dépôt des offres était fixé au 13 mai 2024, à 11h00. Les critères d'adjudication ainsi que sous-critères et leur pondération ont été définis de la manière suivante:
Critère 1 Montant de la redevance fixe et taux de la redevance variable figurant en première page du dossier K2 24%
Critère 2 Organisation pour l'exécution du marché 37%
2.1 Nombre, planification et disponibilité des moyens et ressources pour l'exécution du marché (annexe R6) 13%
2.2 Méthodes de travail pour atteindre les objectifs du marché (annexe R7) 15%
2.3 Répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché (annexe R8) 3%
2.4 Qualification des personnes clés désignées pour l'exécution du marché (annexe R8) 6%
Critère 3 Qualité technique de l'offre 27%
3.1 Contribution à l'augmentation de la consommation de produits locaux et de saison (annexe R20) 17%
3.2 Mesures proposées en matière de santé et sécurité au travail pour l'exécution du marché (annexe R11) 10%
Critère 4 Organisation de base du soumissionnaire 6%
4.1 Organisation interne du soumissionnaire, sous la forme d'un organigramme structurel (annexe Q2) 2%
4.2 Contribution au développement durable (annexe Q5) 2%
4.3 Contribution du soumissionnaire à la formation des apprentis
(annexe Q4 et T6 ) 2%
Critère 5 Références du soumissionnaire (annexe Q7) 6%
S'agissant du critère 1, relatif au montant de la redevance, les soumissionnaires avaient à leur disposition l'annexe R1, qui prévoyait ce qui suit:
"2. Redevances
Le montant annuel pour la redevance fixe et le taux pour la redevance variable, toutes deux proposées par le soumissionnaire sont à reporter en première page du document K2, rubrique "Offre soumissionnaire"
Le montant annuel global des redevances est formé comme suit:
- Une redevance fixe (montant fixe annuel proposé par le soumissionnaire);
- Une redevance variable due pour autant que le résultat de l'exercice soit positif (taux proposé par le soumissionnaire, correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaires annuel atteint)
Le chiffre d'affaires pour l'ensemble de l'exploitation est estimé à CHF 1'260'000. Il est réalisé:
dans les deux cafétérias et le restaurant;
dans le cadre de ses prestations de traiteur fournies à [sic] sur le site du gymnase de Burier;"
C. Le pouvoir adjudicateur a reçu deux offres dans le délai de dépôt des offres: celle de la société coopérative A.________ (ci-après: A.________) et celle de la société B.________.
D. Par pli recommandé daté du 5 juin 2024, la DGEP a informé A.________ que le "marché" avait été adjugé à la société B.________, dont l'offre avait été jugée la plus avantageuse, conformément à la grille d'évaluation annexée, dont il ressort que A.________ a obtenu la note de 3,5, la société B.________ obtenant une note de 4,1.
E. Agissant par acte daté du 20 juin 2024, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru à l'encontre de cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant implicitement à sa réforme en ce sens que la concession lui soit adjugée.
Le 8 juillet 2024, la DGEP a informé la CDAP qu'en l'absence d'effet suspensif, le contrat avec B.________ avait été conclu.
Considérant en droit:
1. L'objet du litige porte sur l'attribution d'une concession pour l'exploitation du restaurant et des cafétérias d'un établissement d'enseignement secondaire supérieur contre le versement par le concessionnaire d'une redevance à l'Etat. La question de savoir si l'on se trouve en présence d'un marché public (au sens de l'art. 1 de l'Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics [A-IMP; BLV 726.91], de la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022 [LMP-VD; BLV 726.0], ainsi que de son règlement d'application du 29 juin 2022 [RLMP-VD; BLV 726.01.1]) ou de l'attribution d'une concession (au sens de l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur [LMI; BLV 943.02]) – ce que paraissent indiquer les pièces produites – peut rester indécise. En effet, le recours apparaît quelle que soit la règlementation applicable mal fondé pour les motifs qui suivent.
2. Déposé auprès de l'autorité compétente tant du point de vue de l'A-IMP que de la LMI le 20 juin 2024 soit dans le délai de 20 jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1 A-IMP et art. 4 al. 1 LMP) dès la notification de la décision d'adjudication rendue le 5 juin 2024, respectivement de 30 jours selon la LMI (art. 95 LPA-VD), le recours satisfait au surplus aux exigences formelles prévues par la loi (art. 55 A-IMP et art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La recourante, classée en seconde position, dispose en outre – sous réserve de ce qui sera exposé sous consid. 4 ci-dessous – de la qualité pour recourir contre la décision attaquée.
3. Le contrat avec B.________ ayant été conclu, la recourante ne peut plus prétendre obtenir la concession. En matière de marchés publics, l'autorité de recours ne peut dans un tel cas que constater le caractère illicite de la décision et statuer sur une éventuelle demande en dommages-intérêts, lesquels sont limités aux dépenses que le soumissionnaire a dû engager en relation avec la préparation et la remise de son offre (art. 58 al. 2 à 4 A-IMP; art. 4 al. 3 LMP-VD). Compte tenu du sort du recours, il n'est toutefois pas nécessaire d'interpeler la recourante sur ce point.
4. Dans un premier grief, la recourante reproche à l'autorité intimée d'avoir indiqué, dans le dossier d'appel d'offres (annexe R1), que le chiffre d'affaires pour l'ensemble de l'exploitation s'élevait à 1'260'000 francs, alors que les résultats d'exploitation portant sur les années antérieures établiraient que cette valeur a été surestimée. En substance, la recourante soutient que le chiffre d'affaires qu'elle a réalisé en tant que concessionnaire depuis 2017 se situe en moyenne à 20% environ au-dessous de cette estimation. Elle considère dès lors que les soumissionnaires ont été induits en erreur et conduits à élaborer une redevance trop optimiste.
a) Les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne foi, les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf. ATF 130 I 241 consid. 4.2 p. 245; 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss; arrêt CDAP MPU.2023.0024 du 7 novembre 2023 consid. 3a). Il convient toutefois de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes, car l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres (cf. ATF 130 I 241 consid. 4.3 p. 247). Cette exigence est applicable mutatis mutandis en application du principe de la bonne foi si l'on considère qu'il s'agit d'une attribution de concession régie par la LMI qui a comme en l'espèce fait l'objet d'un appel d'offres.
b) En l'occurrence, la recourante reconnaît elle-même qu'elle a décelé d'emblée que le chiffre d'affaires prévisionnel de 1'260'000 fr., communiqué par l'autorité intimée à l'annexe R1, n'était pas réaliste. Elle a d'ailleurs relevé cette problématique dans les réponses qu'elle a fournies à l'annexe R14 (cf. réponse 2). S'agissant de critiques formulées contre l'appel d'offres et les documents y relatifs, il appartenait à la recourante de recourir directement à l'encontre de l'appel d'offres, en soutenant notamment que l'annexe R1 était entachée d'un vice susceptible d'induire les autres soumissionnaires en erreur et de fausser le calcul de la redevance. N'ayant pas agi à ce stade, la recourante est désormais forclose. Les griefs qu'elle formule en relation avec le critère 1 sont par conséquent tardifs.
En outre, la recourante ne soutient pas ni à plus forte raison ne démontre que les éléments contenus dans l'appel d'offres n'auraient pas permis une comparaison entre les offres conforme au principe de transparence (arrêt MPU.2023.0017 du 2 octobre 2023 consid. 4). Le constat d'une violation du principe de transparence pourrait en outre uniquement conduire, compte tenu de l'importance du critère du montant de la redevance (24%) à l'annulation de l'ensemble de la procédure d'adjudication – que ne réclame pas la recourante – et non à neutraliser ce critère en attribuant 0 pt à chacun des soumissionnaires comme le demande la recourante.
Ce grief doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.
5. La recourante conteste ensuite l'évaluation du sous-critère 2.1 (Nombre, planification et disponibilité des moyens et ressources pour l'exécution du marché), pondéré à 13%, pour lequel elle a obtenu la note de 3.5. Elle soutient en substance qu'il était erroné de tenir compte d'une mise à disposition de 2.8 ETP alors que l'annexe R6 énumérait l'ensemble des membres d'équipe pour 6.45 ETP; que c'est à tort que l'autorité intimée a retenu que le planning ne respectait pas les heures d'ouvertures alors qu'elle a respecté le contrat et qu'elle cultive la polyvalence, si bien que différents collaborateurs peuvent assumer la fermeture d'un point de vente; que le responsable de groupe n'est pas comptabilisé dans le nombre d'ETP car il ne contribue pas physiquement au bon déroulement quotidien de l'exploitation. Elle considère qu'elle aurait dû se voir attribuer la note de 5 et non de 3.5 pour ce sous-critère d'évaluation.
a) En matière de marchés publics, la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; 140 I 285; ég. arrêts MPU.2021.0026 du 9 novembre 2021 consid. 1a; MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 1a; MPU.2020.0013 du 17 septembre 2020 consid. 1a et les références). Il n'existe à première vue pas de motifs pour admettre plus largement la qualité pour recourir contre l'octroi de concessions fondée sur la LMI (arrêt MPU.2021.0019 du 6 octobre 2021 consid. 1c).
b) Or, en l'occurrence, compte tenu de la pondération du sous-critère 2.1, qui résultait de l'appel d'offres, la note maximale attribuée à l'offre de la recourante ne lui permettait pas d'être classée devant l'offre de l'adjudicataire compte tenu des résultats de l'évaluation des autres critères d'adjudication. La recourante n'obtiendrait en effet qu'une note pondérée de 0,65 en lieu et place de 0,46 soit une différence de 0,19 alors que 0,6 point au total la sépare de B.________ dans l'évaluation. Autrement dit, même à supposer que ses griefs à l'encontre de l'évaluation soient entièrement admis, la recourante n'aurait eu aucune chance d'obtenir la concession convoitée, ce qui scelle déjà le sort du recours.
Par surabondance, on relèvera encore que l'autorité intimée n'a de toute manière pas excédé son important pouvoir d'appréciation en se fondant sur les informations contenues dans l'appel d'offres de la recourante – notamment s'agissant du planning – et non sur la manière dont celle-ci avait exécuté le précédent contrat.
Ce grief doit également être rejeté dans la mesure où il est recevable.
6. Manifestement mal fondé, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée confirmée, selon la procédure simplifiée (art. 82 LPA-VD). La recourante, qui succombe, supportera les frais de la cause (art. 49 LPA-VD) arrêtés à 2'000 francs, pour tenir compte du fait que le présent arrêt intervient avant l'échange des écritures (art. 3 et 6 du Tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). L'allocation de dépens ne se justifie pas (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
II. La décision de la Direction générale de l'enseignement postobligatoire du 5 juin 2024 est confirmée.
III. Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge de A.________.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 juillet 2024
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.