A.________/Municipalité de Payerne, B.________ | Jurisprudence relative à la publication des critères, sous-critères et éléments d'appréciation, ainsi que de leur pondération (consid. 5b). En l'occurrence, selon l'annexe au document d'appel d'offres, le critère "organisation et qualité du service" comprenait trois objectifs à remplir. Or, il ressort du rapport d’évaluation que le premier objectif était le seul à être noté sur une échelle allant de 1 à 5, les deux autres donnant seulement droit à un bonus de 0,5 point sur la note attribuée pour le premier objectif, lequel représentait ainsi l'essentiel (soit entre 80 et 100% selon les cas) de la notation du critère. Un tel écart de pondération entre les objectifs ne ressortait ni de l'ordre dans lequel ils étaient énumérés, ni de leur formulation, de sorte que le principe de transparence a été violé. Les deux autres objectifs n'ayant pas été notés sur une échelle allant de 1 à 5, il n'est pas possible de savoir si cette violation a eu une influence sur le classement des soumissionnaires. Il n'y a dès lors pas d'autre solution que d'annuler la décision d'adjudication et de renvoyer la cause à la municipalité pour qu'elle procède à une nouvelle évaluation des offres et adjuge à nouveau le marché. S'agissant par ailleurs du critère des références, l'autorité intimée pouvait, sans tomber dans le formalisme excessif, moins bien noter l'offre de la recourante au motif que celle-ci n'avait pas joint la lettre de satisfaction demandée; peu importent à cet égard que la recourante ait indiqué les coordonnées de personnes à contacter et, en ce qui concerne l'une des références, qu'il s'agissait d'un marché exécuté pour le pouvoir adjudicateur lui-même.
Volltext
TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 22 novembre 2023
Composition
M. Guillaume Vianin, président; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge; M. Etienne Poltier, juge suppléant; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________ à ******** représentée par Me Thierry Gachet, avocat à Fribourg.
Autorité intimée
Municipalité de Payerne, à Payerne, représentée par Me Lyse Pachoud, avocate à Payerne.
Tiers intéressé
B.________ à ******** représentée par Me Joachim Lerf, avocat à Fribourg.
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Payerne du 6 juillet 2023 adjugeant le marché à B.________ (prestation de service de collecte des déchets)
Vu les faits suivants:
A. Le 28 avril 2023, la Municipalité de Payerne (ci-après: la Municipalité) a publié sur www.simap.ch un appel d’offres en procédure ouverte portant sur l’objet suivant: "Service de collecte et de transport des déchets urbains incinérables (ordures ménagères, déchets encombrants exclus) de la Commune de Payerne". Il y était en outre indiqué que la collecte concernait également le territoire de la Commune de Trey, qui a confié le ramassage des ordures ménagères à la Commune de Payerne. Le marché s’étend sur une période de trois ans, débutant le 1er janvier 2024 pour s’achever le 31 décembre 2027. Jusqu’au 31 décembre 2023, la prestation faisant l’objet de ce marché est effectuée par B.________, en vertu d'un contrat des 6 et 9 juillet 2020. Un délai échéant le 12 juin 2023 à 16h00 a été imparti aux candidats pour soumissionner, les offres étant ouvertes le 13 juin 2023.
B. Pour la configuration de l'appel d'offres et l'assistance dans l'adjudication, la Municipalité a mandaté le bureau C.________, spécialisé notamment dans la gestion des déchets.
Les conditions de l’appel d’offres ont été définies dans un dossier d'appel d'offres (DAO), que les candidats pouvaient télécharger et qui contient notamment les clauses suivantes:
"(…)
4.6 Critères d'adjudication, sous-critères et éléments d'appréciation
Les critères d'adjudication sont, dans l'ordre d'importance, les suivants:
3. Flotte de véhicules mis à disposition (annexe R10)
20%
4. Organisation et qualité du service (annexe R7)
20%
5. Aspects innovants (annexe R13)
5%
Total
100%
Les critères et sous-critères d'adjudication et leur pondération sont définitifs.
Un critère d'adjudication peut être divisé en sous-critères d'adjudication. Lorsque l'adjudicateur détermine des sous-critères auxquels il attache une importance particulière ou qui sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent, il doit les communiquer par avance et indiquer leur pondération respective. Il est fait exception à cette règle lorsque les sous-critères servent uniquement à concrétiser le critère d'adjudication publié (sous-critères dits «inhérents» au critère principal).
Dans l'hypothèse où l'adjudicateur choisit d'évaluer simultanément les critères d'aptitude et d'adjudication dans la même grille, les critères et/ou sous-critères marqués d'un astérisque sont éliminatoires si le soumissionnaire n'obtient pas au moins la note de 3 sur 5. L'adjudicateur prendra une décision d'exclusion de l'offre après avoir, le cas échéant, vérifié le bien-fondé de sa décision auprès du soumissionnaire concerné.
AIMP 2019: L'adjudicateur doit obligatoirement prendre en considération les critères du prix et de la qualité selon l'art. 29, al. 1 AIMP 2019.
4.7 Evaluation des offres
L'évaluation des offres se basera exclusivement sur l'offre, ainsi que sur les indications fournies par les soumissionnaires et sur les informations demandées par l'adjudicateur. L'évaluation ne se base que sur des critères annoncés aux soumissionnaires préalablement. Un critère ne sera pas utilisé deux fois durant une procédure, notamment lors d'une procédure sélective. Ainsi, le résultat du 1er tour d'une procédure sélective ne sera pas pris en compte lors de l'évaluation du 2ème tour. L'évaluation des offres est placée sous la responsabilité de l'adjudicateur qui peut s'adjoindre l'aide d'un collège d'experts ou d'un comité d'évaluation. L'adjudication est attribuée à l'offre économiquement la plus avantageuse [l'offre la plus avantageuse selon l'art. 41 AIMP 2019], à savoir l'offre totalisant le plus grand nombre de points sur la base des critères évalués.
En cas de procédure ouverte, l'adjudicateur a décidé de:
(...)
ne pas noter les critères d'aptitude (critère rempli ou pas rempli) et de noter exclusivement les critères d'adjudication.
(...)
En cas d'offres jugées équivalentes (égalité de point) entre deux ou plusieurs soumissionnaires pressentis pour être adjudicataires, l'adjudicateur peut:
favoriser l'entreprise ayant acquis la meilleure note sur le critère le plus fortement pondéré et, si les soumissionnaires concernés ont obtenu la même note, ainsi de suite de critère en critère du plus important au moins important;
(...)".
4.8 Echelle de notes
L'échelle de notes est de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note). A part pour l'évaluation du prix et du temps consacré (annexe R5) qui sera notée jusqu'au centième (par exemple 3,46), un critère ou sous-critère qualitatif sera noté jusqu'à la demi-note (par exemple 3,5). Il est rappelé qu'une évaluation d'un critère ou d'un sous-critère peut être faite autant en rapport avec les exigences du marché qu'en comparaison entre les soumissionnaires.
(...)"
En outre, il était demandé aux soumissionnaires de joindre à leur offre, pour l’appréciation de celle-ci, les "annexes liées aux éléments d'appréciation de l'offre" suivantes, dûment remplies:
Annexe P1 (engagement sur l'honneur)
Annexe P4 (caractéristiques du soumissionnaire)
Annexe P5 (garanties financières et d'assurances)
Annexe P6 (engagement à respecter l'égalité entre hommes et femmes)
Annexe Q8 (liste de références de fournitures)
Annexe R1 (montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges)
Annexe R7 (méthodes de travail pour atteindre les objectifs fixés en matière d'exécution du marché)
Annexe R10 (mode d'exécution du marché face aux exigences et contraintes environnementales)
Annexe R13 (qualités et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché)
Annexe R15 (annonce des sous-traitants prévus pour l'exécution du marché).
Le cahier des charges faisant partie du DAO ajoutait, dans sa partie 2 (Prestations à fournir), ce qui suit:
"2.2.3 Type de véhicules exigé
Les véhicules utilisés doivent permettre la collecte et la vidange de toutes les infrastructures en place (conteneurs enterrés, semi-enterrés, bacs métalliques, conteneurs sur roulettes). Le prestataire doit prouver qu'il dispose des moyens adéquats. En outre, les véhicules doivent :
- Présenter un standard d'émission EURO 5 ou plus récent. L'utilisation de véhicules autres qu'avec moteur thermique est admise et bienvenue.
- Présenter une carrosserie fermée, un compacteur, une vanne de remplissage, une balance intégrée.
- Être soignés, régulièrement nettoyés et désinfectés dans un lieu équipé à cet effet, c'est-à-dire conforme aux exigences de la loi sur la protection de l'environnement et à ses ordonnances d'application, et mis à disposition par le soumissionnaire pour assurer un ramassage propre et hygiénique des déchets.
- Répondre à la norme EN 1501-1 (Véhicules de collecte de déchets - Exigences générales et exigences de sécurité - Partie 1 : véhicules de collecte de déchets à chargement arrière) et à l'état de la technique, en particulier en ce qui concerne les aspects d'ergonomie et de sécurité (caméra de recul, lumière et signal avertisseur en marche-arrière, bouton d'arrêt d'urgence du compacteur, etc.)."
C. Trois offres sont parvenues à la Municipalité pendant le délai imparti, dont celle de A.________, pour un montant de 952’512 fr. TTC et celle deB.________, pour un montant de 1'084’221 fr. TTC.
Les évaluateurs ont identifié une erreur dans le calcul de l'offre de A.________, en ce sens que le montant offert pour les mobilisations lors de manifestations et d'autres événements devait être calculé sur quatre ans (durée du contrat). Le montant total de l'offre retenu pour l’évaluation s'élève dès lors à 968’727 fr.35 (952'512 fr. + [3'750 fr. x 4]) TTC.
Au terme de l’évaluation des offres en concurrence, au cours de la séance du comité du 19 juin 2023, les notes suivantes ont été attribuées:
3. 3. Flotte de véhicules mis à disposition (annexe R10)
20%
3.00
0.60
4.00
0.80
4. 4. Organisation et qualité du service (annexe R7)
20%
3.50
0.70
4.00
0.80
5. 5. Aspects innovants (annexe R13)
5%
4.00
0.20
5.00
0.25
Total
100%
3,95
4.12
Dans son rapport du 22 juin 2023, le Comité d’évaluation des offres a recommandé l’adjudication du marché à B.________. Le 3 juillet 2023, la Municipalité a informé les soumissionnaires que le marché avait été adjugé à B.________ au prix de 1'084’221 fr. TTC.
Le 11 juillet 2023, la Municipalité a organisé une séance de "débriefing" à l'attention de A.________.
D. Par acte du 17 juillet 2023, A.________ (ci-après: la recourante) a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre la décision d’adjudication. Sur le fond, elle a pris les conclusions suivantes:
"(…)
Principalement
7. Le recours est admis.
8. La décision d'adjudication SIMAP n°1349037, publiée le 6 juillet 2023, d'un marché portant sur un service de collecte et de transport de déchets est nulle respectivement annulée.
9. Le marché dont il s'agit est adjugé à A.________.
10. Les frais sont mis à charge du pouvoir adjudicateur.
11. Une indemnité de partie est allouée à la recourante.
Subsidiairement
12. Le recours est admis.
13. La décision d'adjudication SIMAP n°1349037, publiée le 6 juillet 2023, d'un marché portant sur un service de collecte et de transport de déchet est nulle respectivement annulée.
14. Le dossier est renvoyé au Pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision selon les considérants.
15. Les frais sont mis à charge du pouvoir adjudicateur.
16. Une indemnité de partie est allouée à la recourante.
(…)"
A l'appui de ces conclusions, la recourante a soulevé les griefs de violation des principes de la transparence et de l'interdiction du formalisme excessif.
Par avis du 18 juillet 2023, le juge instructeur a provisoirement assorti le recours de l’effet suspensif, en faisant interdiction à la Municipalité (ci-après: l'autorité intimée) de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. L'autorité intimée et B.________ (ci-après: l'adjudicataire) se sont toutes deux opposées à l’octroi de l’effet suspensif, dont elles ont requis la levée.
Vu l’opposition de la recourante, la consultation réciproque des offres par les deux soumissionnaires parties à la procédure n’a pas été autorisée.
L'autorité intimée a produit son dossier; dans sa réponse, elle propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. Dans ses déterminations, l'adjudicataire a pris les mêmes conclusions.
Une copie du rapport d'évaluation, expurgée des informations concernant le troisième soumissionnaire, a été communiquée aux deux soumissionnaires parties à la procédure.
La recourante a répliqué; elle maintient ses conclusions.
Dans leurs dupliques respectives, l'autorité intimée et l'adjudicataire maintiennent leurs conclusions.
Considérant en droit:
1. a) Le 1er janvier 2023 sont entrés en vigueur pour le Canton de Vaud le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91), la loi cantonale sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont abrogé respectivement la loi sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 A-IMP et l’art. 16 a contrario LMP-VD, l'ancien droit reste applicable aux procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.
b) En l'occurrence, le recours est dirigé contre une décision d'adjudication rendue dans une procédure d'adjudication lancée après le 1er janvier 2023, de sorte que le nouveau droit est applicable à la présente cause.
2. a) Déposé auprès de l'autorité compétente dans le délai de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1 A-IMP et art. 4 al. 1 LMP-VD) dès la notification de la décision d'adjudication, le recours satisfait au surplus aux exigences formelles prévues par la loi (art. 55 A-IMP et art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
b) Il convient d'examiner si la recourante a qualité pour recourir.
aa) En matière de marchés publics, la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection – au sens notamment de l'art. 75 al. 1 let. a LPA-VD – lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication ne paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; 140 I 285; voir ég. arrêts CDAP MPU.2020.0017 du 9 juillet 2020 consid. 1a; MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 1a; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 1a).
bb) En l'occurrence, il résulte du tableau comparatif que l'offre de la recourante est arrivée en 2ème position au terme de l'évaluation des offres. Les deux offres en concurrence sont séparées par 0,17 point seulement. La recourante s’en prend, comme on le verra plus loin, à la procédure d’évaluation qu’elle estime entachée d’une violation du principe de transparence. S’il était admis, ce grief pourrait conduire la Cour à annuler la décision attaquée. En outre, l'admission de tout ou partie des griefs formulés par cette dernière contre la notation de deux des cinq critères, serait susceptible de la faire passer en première position, devant l'offre de l'adjudicataire. On peut donc admettre qu'elle dispose d'un intérêt digne de protection à contester la décision attaquée.
3. a) La recourante a conclu à titre préalable à ce que la production du dossier complet (comprenant en particulier les procès-verbaux des séances de débriefing, le rapport d'évaluation complet, les tableaux de toutes les notes et sous-notes attribuées, la description précise de la méthodologie de notation, le tableau de tous les critères et sous critères avec leur pondération, tous les échanges écrits avec les représentants du tiers intéressé, la composition du comité d'évaluation, ainsi que les procès-verbaux de toutes les séances concernées par cet objet) soit ordonnée et à ce qu'il lui soit donné accès au dossier.
Le rapport d'évaluation, qui contient la plupart des informations mentionnées ci-dessus, ayant été transmis aux parties, cette réquisition est pour l'essentiel sans objet.
b) Pour sa part, l'adjudicataire a requis dans sa réponse l'accès à l'entier du dossier de la cause, "y compris l'offre de la recourante dans son intégralité". Elle a contesté à cet égard l'existence de secrets d'affaires, comme la recourante l'avait allégué dans son recours en s'opposant à la consultation de son offre.
Dans sa duplique, l'adjudicataire n'a pas réitéré sa demande tendant à la consultation de l'offre de la recourante, peut-être parce que le rapport d'évaluation transmis aux parties dans l'intervalle renseigne de manière synthétique sur le contenu des offres respectives. Quoi qu'il en soit, du moment que la recourante s’est opposée à la consultation de son offre, il ne pouvait être donné suite à la requête de l’adjudicataire.
4. a) Le droit des marchés publics a en particulier pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (art. 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (cf. ATF 125 I 406). Aux termes de son art. 2, l'A-IMP vise les buts suivants: une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables (let. a), la transparence des procédures d'adjudication (let. b), l'égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires (let. c), ainsi qu’une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption (let. d). Les principes régissant la procédure sont définis à l’art. 11 A-IMP, à teneur duquel lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: il agit de manière transparente, objective et impartiale (let. a); il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption (let. b); il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (let. c); il n'engage pas de négociations portant sur le prix (let. d); il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires (let. e).
L’art. 41 A-IMP ajoute que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse.
b) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b).
En revanche, lorsque le droit matériel laisse une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 56 al. 4 A-IMP que par l'art. 98 LPA-VD (cf., s’agissant de l’ancien droit, ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenable (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
c) Les conditions de l’appel d’offre doivent être interprétées, conformément aux règles générales d'interprétation, de la façon dont les soumissionnaires pouvaient et devaient les comprendre selon les règles de la bonne foi. En vertu du principe de la confiance, il y a lieu de retenir l'interprétation qui correspond à ce que pouvait et devait comprendre une personne raisonnable et honnête placée dans les mêmes circonstances. Les mêmes règles président à l'interprétation des offres, lorsque la volonté réelle du soumissionnaire ne peut être objectivement établie (cf. TF 2D_64/2019 du 17 juin 2020 consid. 1.4.3; voir aussi arrêt MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022 consid. 4 et les renvois, not. à l'ATF 141 II 14 consid. 7).
5. a) Le principe de transparence (cf. art. 11 let. a A-IMP) impose au pouvoir adjudicateur de donner connaissance de la manière la plus large possible aux fournisseurs intéressés des conditions applicables au marché envisagé, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (cf. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2e éd., Berne 2023, nos 482 et 485, avec renvoi à l’accord international sur les marchés publics, du 15 avril 1994 [AMP; RS 0.632.231.422]). Le pouvoir adjudicateur doit notamment indiquer les conditions de participation au marché, ainsi que les critères d’aptitude et d’adjudication (Poltier, op. cit., no 487).
Sous le titre "Critères d’adjudication", l’art. 29 A-IMP dispose ce qui suit :
"[...]
3L'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés.
[...]"
L'art. 35 A-IMP prévoit que l'appel d'offres contient notamment " les critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres" (let. p).
L'art. 36 A-IMP énumère les indications que les documents d'appel d'offres doivent contenir, à moins que celles-ci ne figurent déjà dans l'appel d'offres. Au nombre de ces indications figurent les critères d'adjudication et leur pondération (let. d).
Le nouveau droit exige ainsi désormais que non seulement les critères, mais aussi leur pondération, soient publiés (Poltier, op. cit., no 574).
b) S'agissant d'éventuels sous-critères et de leur pondération, selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, le principe de transparence n'exige pas qu'ils soient communiqués préalablement, pour autant qu'ils tendent uniquement à concrétiser un critère publié; il en va différemment s'ils sortent de la compréhension communément admise du critère concerné ou si l'adjudicateur leur accorde une importance prépondérante et leur confère ainsi un rôle équivalent à celui d'un critère publié (ATF 143 II 553 consid. 7.7 p. 566; 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; voir aussi Poltier, op. cit., no 574). Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la publication est nécessaire (ou non) dépend d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment des documents d’appel d’offres, du cahier des charges et des conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249).
La grille d'évaluation des offres ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (comportant l'échelle des notes ou une matrice de calcul) ne doivent pas nécessairement être publiées (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; voir aussi Poltier, op. cit., no 574). Selon Thomas Locher/Barbara Oechslin (in: Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, no 7 ad art. 29), cela ne vaut toutefois que pour autant que les éléments ressortant de la grille ou des aides aient été prévisibles pour les soumissionnaires au vu des critères d'adjudication et de leur pondération.
Il importe en revanche que les instruments servant à l’évaluation des offres soient arrêtés avant le dépôt des offres, afin que le résultat final ne soit pas le reflet d’une manipulation. Il s'agit à cet égard de prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur (Poltier, op. cit., p. 283 note de bas de page 1023).
Lorsqu'un critère (ou un sous-critère) est évalué au regard d'éléments d'appréciation, la Cour de céans a considéré que, sous l'angle du principe de la transparence, ceux-ci peuvent ressortir d'annexes faisant partie du dossier d'appel d'offres, annexes auxquelles il est renvoyé pour chacun des critères d'adjudication concernés. Il importe par ailleurs que les éléments d'appréciation contenus dans ces annexes ne sortent pas du cadre de ce qui est communément retenu pour définir le critère d'adjudication auquel ils se rapportent (arrêt MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 3f). Dans une autre affaire, la Cour de céans n'a pas vu de violation du principe de la transparence dans le fait que les éléments d'appréciation n'avaient pas été publiés. En l'occurrence, l'adjudicateur avait précisé, en lien avec le sous-critère "expérience et références pour des travaux similaires", qu'il s'agissait de références pour des travaux de chaussée, pour des travaux de trottoirs, pour des travaux de collecteurs, ainsi que de références de travaux pour les services industriels (arrêt MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6b/bb). Ces éléments d'appréciation étaient ainsi inhérents au sous-critère concerné.
Quant à la pondération des éléments d'appréciation, la Cour de céans a qualifié à plusieurs reprises de très douteux qu'elle doive être communiquée préalablement aux soumissionnaires, sans trancher définitivement la question (arrêts MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 6a/aa; MPU.2021.0025 du 8 décembre 2021 consid. 3c/aa; MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6a/bb). Dans l'affaire précitée où la pondération des éléments d'appréciation n'avait pas été publiée, la Cour de céans a considéré que les soumissionnaires pouvaient partir de l'idée que les éléments avaient tous le même poids (arrêt MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6b/bb). Dans l'autre affaire précitée MPU.2017.0024, les éléments d'appréciation, au nombre de onze, avait un poids qui variait de 0,5 à 3.5%, pondération qui n'avait pas été annoncée préalablement. La Cour de céans a considéré que si l'élément présentant le facteur de pondération le plus élevé (soit 3,5%) pesait sept fois plus que les éléments les moins importants, il n'avait pas pour autant une importance prépondérante qui lui conférait un rôle équivalent à celui d'un critère publié. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur aurait aussi pu renoncer à énumérer les éléments d'appréciation et leur facteur de pondération dans son tableau d'évaluation et procéder à une évaluation du critère en question sans autre précision, comme cela se faisait dans d'autres procédures d'appel d'offres. La manière de procéder du pouvoir adjudicateur assurait en définitive une plus grande transparence et une meilleure traçabilité de la notation. Dans ces conditions, la Cour de céans a renoncé à annuler l'adjudication pour violation du principe de transparence (arrêt précité consid. 3f; voir aussi Olivier Rodondi/Thibault Blanchard, Jurisprudence vaudoise en droit des marchés publics – 2017 et 2018, RDAF 2019 I 694 ss, 705).
c) Selon la jurisprudence de la Cour de céans, une éventuelle violation du principe de la transparence en lien avec la publication des critères ou sous-critères d'adjudication, ou encore des éléments d'appréciation, ne conduit à l’annulation de la décision d'adjudication que si cette violation a influé sur le résultat de l’évaluation des offres (exigence de causalité); il appartient à l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire, soit de démontrer qu'en évaluant les offres sur la seule base des éléments (critères, le cas échéant sous-critères et éléments d'appréciation) dûment publiés, le classement aurait été le même (arrêts MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6a/aa; MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/aa; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 3a; voir aussi Poltier, op. cit., no 489).
6. En l'occurrence, la recourante soutient que la motivation à l’appui de la notation des offres, telle qu'elle ressort du rapport d'évaluation du 23 juin 2023, fait apparaître des violations du principe de la transparence. Pour elle, la façon dont les critères no 3 "Flotte de véhicules mis à disposition", no 4 "Organisation et qualité du service" et no 5 "Aspects innovants" ont été évalués diverge fondamentalement de ce qui était annoncé dans les documents d'appel d'offres. L’autorité intimée rétorque que la méthode d'évaluation élaborée avec le concours de son mandataire avait pour objectif d'éviter toute subjectivité dans la notation en établissant une grille d'évaluation des critères communiqués dans l'appel d'offres.
a) aa) Pour le critère n°3 "Flotte de véhicules mis à disposition", qui pesait à hauteur de 20% dans la note finale, il appartenait aux soumissionnaires de remplir l’annexe R10, intitulée "Mode d'exécution du marché face aux exigences et contraintes environnementales". Ce document contenait les indications suivantes:
"(…)
Pour rappel les contraintes et/ou exigences particulières sont :
1. Limitation des émissions de gaz à effet de serre : Est-ce que la flotte de véhicules utilisée pour ce contrat présentera des véhicules électriques ou avec un moteur autre que thermique?
Veuillez répondre à la question suivante :
1. Mesures et/ou méthodes de travail mises en place pour répondre à la contrainte n°1 ?
Veuillez compléter la liste de la flotte utilisée uniquement, y compris le véhicule de substitution, ainsi que la copie des cartes grises.
Merci d'indiquer si les véhicules sont utilisés pour d'autres contrats de collecte. Les cas échéants, la démonstration que les véhicules sont disponibles pour effectuer les tâches décrites dans cet appel d'offres est requise.
(…)"
Les soumissionnaires devaient ainsi décrire leur "parc de véhicules" en donnant onze informations relatives à chaque véhicule, au nombre desquelles figuraient la "norme de pollution (EURO), type de carburant utilisé, code émissions" (ch. 8), l'"utilisation d'une filière alternative au diesel (gaz, électricité, hybride)" (ch. 10), ainsi que l'"utilisation du véhicule pour un ou plusieurs mandats" (ch. 11).
bb) Il ressort du rapport d’évaluation que ce critère a été noté de la façon suivante:
"Flotte de véhicules qui seront utilisés (uniquement) : Le cahier des charges exige la catégorie d'émission minimale EURO 5 pour toute la flotte. Une flotte à 100% non-thermique recevra le maximum des points d'évaluation. Les soumissionnaires doivent démontrer de posséder les véhicules présentés dans leur offre (carte grise). Les véhicules de substitution font partie de la flotte considérée.
- Pondération : 20 %
- Évaluation :
- Flotte 80-100 % moteur non-thermique = 5,
- Flotte avec au moins un véhicule non-thermique = 4,
- Flotte entièrement EURO 5 ou EURO 6 = 3."
La recourante a reçu la note de 3 et l’adjudicataire, la note de 4. La différence tient au fait que, dans la flotte de véhicules à disposition, l'adjudicataire a proposé un camion, de norme Euro 6, avec moteur thermique, un véhicule 100% électrique, ainsi qu'un véhicule avec moteur à hydrogène. Pour sa part, la recourante a mis à disposition deux camions, de norme Euro 6, avec moteur thermique.
cc) Pour la recourante, l’autorité intimée aurait, ce faisant, opté pour une évaluation trop schématique du critère, qui n'appréhenderait pas l'entier des éléments qui en font partie selon l'annexe R10. La recourante se plaint également de ce que la question de savoir si les véhicules sont utilisés pour d'autres contrats de collecte ne faisait pas partie de l’appréciation, de sorte que la plausibilité de l'indication de l'affectation au marché de véhicules électriques n’est en aucun cas vérifiée, selon elle.
L’autorité intimée explique que le choix d'un barème d'évaluation favorisant les véhicules non thermiques a été jugé le plus pertinent, par rapport aux émissions de gaz à effet de serre, mais également par rapport à d’autres aspects environnementaux tels que les nuisances sonores et la qualité de l'air. Ce choix apparaît comme conforme à ce qui a été annoncé aux soumissionnaires dans les documents publiés, puisqu'il ressortait du cahier des charges que les véhicules devaient "présenter un standard d'émission EURO 5 ou plus récent" et que l'"utilisation de véhicules autres qu'avec moteur thermique est admise et bienvenue" (ch. 2.2.3 reproduit ci-dessus sous lettre B). Quant à l'indication que ces véhicules étaient également utilisés par le soumissionnaire concerné dans le cadre d’autres marchés similaires, il s'agissait d'une information parmi d'autres, qui n'était pas mise en évidence de telle manière qu'elle revêtait l'importance d'un élément d'appréciation du critère en question. Cette information n'avait donc pas à être prise en compte dans l'appréciation. Au demeurant, le fait que le rapport d'évaluation n'en parle pas ne signifie pas nécessairement que l'adjudicateur n'en a pas tenu compte. L'examen des offres montre en effet que les deux soumissionnaires en lice ont donné les informations requises, de sorte que l'une ne présentait pas par rapport à l'autre un avantage qui aurait dû être relevé dans le rapport d'évaluation.
En lien avec le critère no 3, le principe de transparence a ainsi été respecté.
b) aa) Pour la notation du critère n°4 "Organisation et qualité du service", dont la pondération était de 20%, les soumissionnaires étaient invités à remplir l’annexe R7. Intitulé "Méthodes de travail pour atteindre les objectifs fixés en matière d'exécution du marché", ce document indiquait ce qui suit:
"(…)
Pour rappel les objectifs fixés sont:
1. Minimiser les impacts sur l'environnement.
- Dans votre réponse, merci d'indiquer la durée des tournées de collecte prévues, ainsi que les véhicules utilisés par collecte (fournir le numéro de plaque ou carte grise, ou renvoyer de manière claire à l'annexe R10).
- Expliquer comment votre approche permet de minimiser les impacts sur l'environnement.
2. Concept de remplacement et gestion des «pannes» (remplacement de véhicules, équipements, matériel, personnel).
3. Approche à l'amélioration continue du service.
(…)"
Les soumissionnaires devaient ainsi indiquer, sur deux pages A4 recto par réponse, les "mesures et/ou méthodes de travail mises en place" pour remplir chacun de ces trois objectifs.
bb) Le rapport d’évaluation présente la méthode d’évaluation du critère de la façon suivante:
"(…)
Barème d'évaluation
Aspects qui doivent être traités:
- Capacité à maximiser le taux de remplissage des camions de collecte et de transport,
- Capacité à minimiser les kilomètres parcourus par rapport à la situation actuelle,
- L'utilisation de véhicules à faible émissions polluantes.
Organisation et qualité du service: sur la base de la flotte présentée au point précédent, le soumissionnaire décrit le kilométrage estimé par véhicule, les remplacements durant les révisions des véhicules, les options d'amélioration continue du service, etc.
- Pondération : 20 %
- Évaluation : le soumissionnaire doit indiquer quel camion est mobilisé pour quel service et estimer le kilométrage pour chaque véhicule. Il doit aussi expliquer le concept de remplacement des véhicules en cas de pannes et/ou de réparation.
- > 90% des km effectués avec des véhicules moins polluants que EURO 6 = 5
- Entre 20% et 80% des km effectués avec des véhicules meilleurs qu'EURO 6 = 4
- > 70% des km effectués avec des véhicules EURO 6 = 3
- > 30% EURO 5 = 2
- Description complète du système de remplacement efficace d'un véhicule en panne ou en révision + 0,5
- Options d'amélioration continue du service valable + 0,5
(…)"
Il ressort du rapport d’évaluation que chaque soumissionnaire s’est vu attribuer, pour ce critère, trois notes, à savoir une note pour le premier objectif, suivie d’un bonus de 0,5 pour chacun des deux autres objectifs, pour autant qu’ils aient été atteints. Ainsi, l’adjudicataire a reçu la note de 4 (3+0,5+0,5) et la recourante, la note de 3,5 (3+0,5+0).
cc) La recourante relève que chacun des trois objectifs présentés dans l'annexe R7 constituait en réalité un sous-critère, qui n'était pas inhérent au critère principal. Par conséquent, chaque sous-critère aurait dû faire l'objet d'une notation spécifique, selon l'échelle de 1 à 5, annoncée dans le dossier d'appel d'offres, ce qui n’a pas été le cas. La recourante ajoute que l'attribution d'un éventuel bonus de 0,5 point aux sous-critères 2 et 3 n’est pas conforme aux documents d'appel d'offres. L’autorité intimée conteste les explications de la recourante et soutient que la grille d'évaluation reprend précisément les trois objectifs du critère.
dd) L'annexe R7 concrétise le critère no 3 formulé de manière très large et imprécise comme "Organisation et qualité du service" en énonçant les trois "objectifs fixés en matière d'exécution du marché", à savoir: "Minimiser les impacts sur l'environnement", "Concept de remplacement et gestion des «pannes»" et "Approche à l'amélioration continue du service". Elle invite les soumissionnaires à décrire les mesures et/ou méthodes de travail mises en place pour atteindre chacun de ces objectifs.
Le tableau des critères d'adjudication figurant au chiffre 4.6 du DAO ne contient pas de sous-critères. L'adjudicateur n'a donc pas publié de sous-critères "formels" devant être notés. Les trois "objectifs" rappelés ci-dessus ne constituent pas des sous-critères, mais plutôt des éléments d'appréciation du critère no 4 "Organisation et qualité du service". Cette qualification est confirmée par le fait que les objectifs en question sont énoncés dans l'annexe R7, qui est l'une des "annexes liées aux éléments d'appréciation de l'offre" (voir arrêt MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 3f, où il s'agissait aussi d'éléments d'appréciation contenus dans des annexes auxquelles il était renvoyé en lien avec chacun des critères d'adjudication concernés). La distinction entre sous-critères et éléments d'appréciation a son importance, dans la mesure où les sous-critères – du moins ceux qui sont énumérés dans la liste des critères et sous-critères d'adjudication – doivent être notés, ce qui n'est pas nécessairement le cas des éléments d'appréciation. Ceux-ci sont des critères auxiliaires qui servent à évaluer une offre sous l'angle d'un critère (ou d'un sous-critère), mais qui ne doivent pas nécessairement être notés eux-mêmes, comme il vient d'être dit.
Les trois éléments d'appréciation en cause ont été publiés dans l'annexe R7, qui se rapportait au critère n° 4 "Organisation et qualité du service". Ils avaient d'autant plus d'importance que ce critère – qui avait un poids relativement important de 20% de la note d'ensemble – était formulé de manière très large et imprécise, comme il a été dit. Leur pondération n'a pas été indiquée. Or, il ressort du rapport d’évaluation que le premier objectif représentait en réalité l’essentiel de la note attribuée pour le critère n° 4. Il était le seul à être noté sur une échelle allant de 1 à 5, les deux autres objectifs donnant droit, selon que les évaluateurs estimaient qu’ils étaient atteints ou non, à l’octroi ou pas d’un bonus supplémentaire de 0,5 sur la note attribuée à l’issue de l’examen du premier objectif. Avec ce système, les deux autres objectifs pouvaient, ensemble, compenser une note égale ou inférieure à 4 au premier objectif, jusqu'à concurrence d'un point au total, soit 20% de la notation maximale de 5. Si le premier objectif était noté 4,5, les deux autres ne pouvaient donner droit qu'à un bonus de 0,5 point, soit 10% de la note maximale de 5. Enfin, si la note 5 était attribuée au premier objectif, les deux autres n'avaient plus aucun poids dans la notation d'ensemble. Selon les cas, le premier objectif avait donc un poids compris entre 80 et 100% de la note du critère no 4.
Un tel écart de pondération ne ressortait ni de l'ordre dans lequel les objectifs étaient énumérés, ni de leur formulation. En ce qui concerne l'ordre d'énumération, s'il est concevable que les éléments cités les premiers soient pondérés de manière un peu plus importante que les suivants, les soumissionnaires ne pouvaient réaliser, à la lecture de l'annexe R7, que le premier représentait à lui seul entre 80 et 100% de la note du critère. Les soumissionnaires pouvaient d'autant moins s'y attendre que, tels qu'ils étaient formulés, les objectifs nos 2 ("concept de remplacement et gestion des pannes") et 3 ("amélioration continue du service") apparaissaient eux aussi comme inhérents au critère, en particulier à la composante qualitative ("qualité du service") de ce dernier.
Un tel écart (non annoncé) de pondération ne se concilie pas avec la jurisprudence qui retient que, sous réserve d'indication des différences de pondération dans les documents d'appel d'offres, les éléments d'appréciation qui y sont indiqués sont censés avoir un poids plus ou moins comparable (leur pondération pouvant notamment être dégressive, en fonction de l'ordre dans lequel ils sont énumérés). En tous les cas, l'adjudicateur ne saurait accorder à un (seul) des éléments d'appréciation un poids équivalant pratiquement à celui du critère (ou sous-critère) qu'il concrétise, comme en l'occurrence.
Le principe de transparence a donc été violé.
Selon la jurisprudence de la Cour de céans, une telle violation ne conduit à l’annulation de la décision d'adjudication que si elle a influé sur le résultat final de l’évaluation des offres; il appartient au pouvoir adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (cf. consid. 5c supra). Concrètement, dans le cas où plusieurs éléments d'appréciation ont été pris en compte avec un poids (très) différent – sans que cette différence de pondération n'ait été communiquée aux soumissionnaires –, cette preuve peut être apportée à l'aide d'une simulation montrant qu'en accordant le même poids à tous les éléments, le résultat de l'évaluation – soit le classement des soumissionnaires – demeure inchangé (voir arrêts MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 6a/aa; MPU.2021.0025 du 8 décembre 2021 consid. 3c/aa). En l'occurrence, l'adjudicataire et la recourante ont obtenu la même note – à savoir 3 – pour le premier objectif; l'adjudicataire a au surplus obtenu le bonus de 0,5 point pour les deux autres éléments, alors que la recourante n'a bénéficié que d'un seul bonus, pour le deuxième élément. Les deux derniers éléments d'appréciation n'ayant pas été notés, comme le premier, sur une échelle allant de 1 à 5, mais sanctionnés par l'octroi – ou non – d'un bonus de 0,5 point venant s'ajouter à la note du premier élément, la simulation évoquée ci-dessus n'est pas possible. Dans ces conditions, il n'y a guère d'autre issue que d'annuler la décision d'adjudication et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle statue à nouveau, après avoir noté les trois éléments d'appréciation en accordant à chacun une certaine importance, aucun n'étant à ce point prépondérant qu'il équivaut pratiquement à lui seul au critère qu'il concrétise.
c) aa) Pour le critère n°5 "Aspects innovants", les soumissionnaires devaient remplir l’annexe R13, intitulée "Qualités et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché", à teneur de laquelle:
"(…)
L'adjudicateur demande aux soumissionnaires de développer les aspects suivants du cahier des charges et de proposer des solutions :
1. Quels sont les aspects innovants concernant la technique, la relation à la population et l'impact environnemental que vous proposez dans le cadre de cet appel d'offres ?
2. Quelles sont les mesures que vous mettez en place et qui peuvent amener une valeur ajoutée pour la Commune de Payerne ?
Veuillez répondre aux questions suivantes :
1. Description et/ou schéma de solution pour l'aspect n°1?
2. Description et/ou schéma de solution pour l'aspect n°2?
(...)".
bb) Le rapport d'évaluation montre que ce critère a été évalué de la façon suivante:
"Aspects innovants : le soumissionnaire peut présenter sous ce critère la valeur ajoutée de son service en termes d'innovation technique, environnementale, sociale, etc. Ce critère permet de mettre en avant des aspects qui ne peuvent pas être quantifiés mais qui apportent une valeur ajoutée pour la Commune.
- Pondération : 5 %
- Évaluation : Éléments d'appréciation (exemples) : équipement qui permet la limitation des émissions ou la limitation des nuisances, suivi informatique des données pour la Commune, pour les habitants, etc. Aspects concernant la flexibilité du service, la transparence, la communication et la sensibilisation concernant la gestion des déchets, échanges et communication avec la Commune et la population, service de réclamation. Amélioration continue, transition vers des équipements moins polluants, optimisations."
Pour ce critère qui pesait à hauteur de 5% dans la notation, la recourante a reçu la note de 4 contre 5 à sa concurrente.
cc) La recourante constate, à la lecture du rapport d'évaluation, que le critère a été évalué de façon globale, ce qui ne serait pas conforme au contenu des documents publiés. Il importait, selon elle, d’évaluer les sous-critères séparément, à savoir, d’une part, les aspects innovants concernant la technique, la relation à la population et l'impact environnemental et, d’autre part, les mesures mises en place pouvant conduire à une valeur ajoutée pour la commune, selon l'échelle de 1 à 5, telle que présentée dans le dossier d'appel d'offres.
dd) Comme cela a été relevé à propos des "objectifs" définis dans l'annexe R7 (cf. consid. 6b/dd ci-dessus), les "aspects innovants", d'une part, et les "mesures", d'autre part, ne constituaient pas des sous-critères, mais des éléments d'appréciation du critère publié "Aspects innovants". A la différence des critères et sous-critères publiés, ces éléments ne doivent pas nécessairement être évalués pour eux-mêmes.
Il s'ensuit en l'occurrence que chacun des deux éléments d'appréciation en question n'avait pas à être noté pour lui-même, comme le voudrait la recourante.
Par ailleurs, il apparaît, à la lecture du rapport d'évaluation, que l'évaluation s'est faite au regard des deux éléments d'appréciation.
En lien avec le critère n°5, le principe de transparence a ainsi été respecté.
7. La recourante s’en prend également à la notation de son offre au critère n°2 (références), qu’elle estime empreinte de formalisme excessif.
a) De manière générale, il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201 consid. 4.2.1 p. 204 et réf.).
b) aa) Le critère des références n’est pas mentionné dans l'énumération – non exhaustive – des critères d’adjudication à l’art. 29 al. 1 A-IMP. Il est sous-jacent à l'art. 27 al. 2 A-IMP.
Selon la jurisprudence rendue sous l’ancien droit, les références à des projets comparables constituent un moyen approprié de vérifier l'aptitude d'un soumissionnaire pour le marché (arrêts TF 2C_920/2020 du 2 juillet 2021 consid. 3.6; 2C_742/2018 du 9 septembre 2019 consid. 1.3.3). Après avoir été considéré comme un critère d’aptitude, le critère des références a également été admis par la jurisprudence comme possible critère d'adjudication, au motif que les marchés exécutés antérieurement par un soumissionnaire peuvent fournir des indications sur le respect des conditions posées pour le marché qui doit être adjugé (Jacques Dubey, La jurisprudence des marchés publics entre 2012 et 2014/I.-III., in: Zufferey/Stöckli [édit.], Marchés publics 2014, Genève/Zurich/Bâle 2014, p. 106).
bb) L’adjudicateur peut en principe se fonder sur les documents produits; il a la faculté de s’assurer de leur véracité en effectuant des vérifications, mais il n'en a pas l'obligation, sauf s’il existe des éléments concrets donnant à penser que les documents produits ne sont pas conformes à la vérité. Il en va ainsi en particulier des références: l’adjudicateur peut les considérer comme crédibles et n’a pas à se renseigner auprès du maître de l’ouvrage, afin de savoir si les travaux ont été effectués à sa satisfaction (ATF 141 II 14 consid. 8.4.4 p. 40; voir aussi arrêt TF 2C_920/2020 du 2 juillet 2021 consid. 3.5; arrêts MPU.2021.0023 du 20 octobre 2021 consid. 5d; TC VS A1 17 169 du 29 mars 2018, rés. in: DC 1/2019 n°56; TA ZH VB.2016.00025 du 17 septembre 2016, rés. in: DC 4/2017 n°585; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht «in a nutshell», 4e éd., Zurich/Saint-Gall 2023, p. 150). Interpeller des tiers pour vérifier – voire pour rectifier – une information fournie par le soumissionnaire peut aller à l'encontre du principe d’égalité entre les soumissionnaires, ainsi que de celui de l'intangibilité des offres (arrêts MPU.2021.0023 du 20 octobre 2021 consid. 5d; MPU.2021.0003 du 4 mars 2021 consid. 2b; v. en outre Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurich 2004, p. 224).
Il n’est par ailleurs pas en soi inadmissible que l’adjudicateur s’appuie – outre sur les références fournies par un soumissionnaire – sur ses propres connaissances et expériences, surtout dans les projets locaux avec des prestataires locaux ou au sein d'une communauté professionnelle où les gens se connaissent. Il a de même la faculté de prendre des renseignements auprès de tiers (ATF 139 II 489 consid. 3.2 p. 496). Si le pouvoir adjudicateur prend des renseignements auprès de personnes tierces citées comme références, il doit respecter le droit d'être entendu et ne peut se fonder sur les informations obtenues, en défaveur d'un soumissionnaire, qu'après avoir donné à ce dernier la possibilité de s'exprimer (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496 s.).
c) aa) En l’espèce, le DAO était complété par l’annexe Q8, qui précisait:
"Fournir au minimum 2 références qui répondent aux exigences suivantes:
· marchés comparables au marché à exécuter, en termes de complexité et d'importance;
· démontrer la capacité, les compétences et l'expérience nécessaires pour le marché à exécuter;
· correspondre aux prestations telles que demandées dans cet appel d'offres;
· collecte de déchets urbains (incinérables);
· être en cours ou achevées depuis moins de 10 ans;
· Commune de taille comparable (entre 7'000 et 15'000 habitants);
· avoir exécuté le cahier des charges avec satisfaction du client.
N.B.: Les références utilisées pour répondre aux critères d'aptitude peuvent être utilisées comme références pour répondre aux critères d'évaluation."
Le soumissionnaire devait ensuite indiquer le nom ou la raison sociale du client, son adresse électronique, les nom et prénom de la personne de contact, ainsi que son numéro de téléphone. Il devait en outre indiquer s’il s’agissait d’un marché exécuté pour une administration publique communale, cantonale ou fédérale ou pour un client privé ou autre. Il appartenait au soumissionnaire d’indiquer l’objet du marché ou le projet dans le cadre duquel le marché avait été exécuté, en précisant la ou les natures de la fourniture et le ou les types de prestations exécutées, puis de décrire celles-ci sur trois lignes. Enfin, le soumissionnaire devait indiquer le montant de l’offre, la date de la fourniture de la prestation et s’il avait exécuté le marché à titre individuel, en consortium ou comme sous-traitant d’une entreprise dont il devait fournir le nom. En conclusion, l’annexe ajoutait:
"Veuillez remettre en annexe tout document descriptif et photos qui permettent de se faire une idée plus précise de la référence (maximum 2 pages A4 recto-verso)".
bb) La note 3 a été attribuée à la recourante à ce critère, qui pesait à hauteur de 15%, contre 4,5 à l’adjudicataire. La recourante a fourni deux références, l’une ayant trait à la commune d’******** (gestion et collecte de déchets ménagers) et l’autre, à la commune de Payerne (collecte et transport de déchets non incinérables et de déchets valorisables). La note 4 a été attribuée à la première référence. L'autorité intimée a retenu à cet égard, d'une part, que la recourante n'avait pas fourni de lettre ou preuve de satisfaction de la commune concernée et, d'autre part, que l'indication selon laquelle elle fournissait les prestations depuis "de nombreuses années" ne correspondait pas au justificatif d'après lequel le contrat courait depuis 2021 seulement. Pour la seconde référence, la recourante a obtenu la note 2. L'autorité intimée a considéré que le marché de collecte des fractions recyclables des déchets urbains n'était que partiellement comparable – en termes de mode de collecte, de véhicules et d'infrastructures – à la collecte des déchets incinérables, comme demandé dans l'annexe Q8. De plus, la recourante n'avait, ici aussi, pas joint de lettre ou preuve de satisfaction de la commune concernée.
En soulevant le grief de formalisme excessif, la recourante conteste l'exigence d'une lettre ou d'une autre preuve de satisfaction de la commune cliente. Elle fait valoir, d'une part, qu'une telle lettre n'était pas requise et, d'autre part, qu'elle a fourni les coordonnées des personnes de références, qui constituaient la preuve offerte quant à la satisfaction du client. Selon elle, il serait formaliste à l'excès de réduire sa note pour ce motif. Cela vaudrait a fortiori pour la seconde référence, qui consistait en un marché exécuté pour l'autorité intimée elle-même.
cc) Selon l'annexe Q8, il devait ressortir des références citées que le cahier des charges avait été exécuté "avec satisfaction du client". Cela suffit à justifier l'exigence d'une preuve de la satisfaction du client, étant rappelé qu'en cas de doute sur ce qui était attendu par le pouvoir adjudicateur, il était loisible aux soumissionnaires de lui poser des questions (en l'occurrence via le forum SIMAP.CH, cf. ch. 4.3 des conditions d'appel d'offres). Le fait de mentionner les coordonnées d'une personne de contact n'était pas suffisant à cet égard, puisque, selon la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur a la faculté de contacter les personnes citées comme références, mais n'en a en principe pas l'obligation (cf. aussi Claudia Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [édit.], Marchés publics 2016 [cité: Schneider Heusi, Referenzen], p. 410 n. 43). En outre, on a vu que le fait que le pouvoir adjudicateur prenne contact avec une personne citée comme référence peut se heurter aux principes d’égalité entre les soumissionnaires et d'intangibilité des offres (cf. consid. 7b/bb ci-dessus). Dans ces conditions, on ne saurait dire que de ne pas se contenter des coordonnées d'une personne de contact, mais d'exiger une lettre de satisfaction, ne se justifie par aucun intérêt digne de protection et soit formaliste à l'excès.
Par ailleurs, le fait que le marché cité comme référence ait été adjugé par l'autorité intimée ne dispensait pas non plus la recourante de joindre une lettre de satisfaction de cette dernière. En effet et à nouveau, si le pouvoir adjudicateur a la faculté de se fonder sur ses propres connaissances et expériences, surtout dans les projets locaux avec des prestataires locaux (cf. consid. 7b/bb ci-dessus), il n'en a pas l'obligation. Le soumissionnaire ne peut donc pas partir de l'idée que les travaux qu'il a effectués par le passé pour l'adjudicateur sont connus de ce dernier et renoncer pour ce motif à joindre à son offre les documents requis (cf. arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 21 août 2014 dans la cause VB.2014.00211 consid. 5; dans cet arrêt, le Tribunal administratif a confirmé l'exclusion d'un soumissionnaire pour n'avoir pas fourni les références demandées, nonobstant le fait que le soumissionnaire en question avait auparavant effectué des travaux pour la ville de Zurich; voir aussi Schneider Heusi, Referenzen, op. cit., p. 410 n. 42).
Dans ces conditions, l'autorité intimée pouvait moins bien noter l'offre de la recourante au motif que celle-ci n'avait pas joint de lettre de satisfaction, sans tomber dans le formalisme excessif. S'agissant de la référence ayant trait à la commune de ********, cela suffit à justifier la note de 4, indépendamment de la question de l'indication selon laquelle elle fournissait les prestations depuis "de nombreuses années".
Le grief de formalisme excessif dans la notation doit donc être rejeté.
8. Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours et à l’annulation de la décision attaquée. La cause est renvoyée à l'autorité intimée, afin qu'elle procède conformément aux considérants du présent arrêt (cf. en particulier consid. 6b/dd in fine).
En procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe. Le sort du recours commande que l'émolument judiciaire soit supporté pour moitié par l’autorité intimée, dont la décision est annulée, et pour l'autre moitié par l'adjudicataire, qui a pris des conclusions tendant à la confirmation de la décision entreprise (cf. art. 49 al. 1, 51 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
La recourante, qui obtient gain de cause par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, arrêtés conformément à l'art. 11 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative (TFJDA; BLV 173.36.5.1; cf. art. 55 al. 4 LPA-VD), à la charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire (cf. art. 55 al. 1 et 2, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de la Municipalité de Payerne du 6 juillet 2023 est annulée. La cause est renvoyée à cette autorité, afin qu'elle procède conformément aux considérants du présent arrêt et rende une nouvelle décision.
III. a) Les frais d’arrêt, par 10'000 francs, sont mis pour moitié, soit à concurrence de 5'000 (cinq mille) francs, à la charge de la Commune de Payerne.
b) Les frais d’arrêt sont mis, pour l'autre moitié, soit 5’000 (cinq mille) francs, à la charge de B.________.
IV. a) La Commune de Payerne versera à A.________ une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs, à titre de dépens.
b) B.________ versera à A.________ une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 22 novembre 2023
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.