TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 23 octobre 2014
Composition
M. Robert Zimmermann, président; Mme Imogen Billotte et M. Eric Kaltenrieder, juges.
Recourantes
1.
X.________ SA, à 1********,
2.
Y.________ SA, à 1********,
3.
Z.________ SA, à 2********, représentées par Me Jean-Noël Jaton, avocat à Pully.
Autorité intimée
Département de la santé et de l’action sociale, Service des assurances sociales et de l'hébergement, à Lausanne.
Objet
Établissement de soins
Recours X.________ SA, Y.________ SA, Z.________ SA c/ décisions du Service des assurances sociales et de l'hébergement du 16 février 2011
Vu les faits suivants
A. Les sociétés X.________ S.A., Y.________ S.A. et Z.________ S.A. (ci-après: X.________ et consorts) exploitent chacune un établissement médico-social (EMS), plus spécialement pour personnes âgées ou handicapées, la première à 1********, la deuxième à 3********, la troisième à 2********. X.________ S.A. et Y.________ S.A. ont pour bailleur A. B.________, administrateur des trois sociétés. Z.________ S.A. est locataire du C.________. Des autorisations d’exploiter les EMS ont été délivrées les 30 août 2006, 3 juillet 2006, respectivement 1er mai 2005, et ceci pour une période de cinq ans. Ces trois établissements figurent sur la liste des EMS autorisés à donner des soins à charge de l’assurance obligatoire au sens de l’art. 39 al. 3 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Ils offrent trente, trente-quatre, respectivement vingt-cinq lits. Tous trois ont été reconnus d’intérêt public au sens de l’art. 4 de la loi vaudoise du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES; RSV 810.01).
B. Le 6 décembre 2010, le Service des assurances sociales et de l'hébergement (ci-après: SASH) a fait parvenir à la direction de ces trois EMS un courrier électronique auquel étaient attachées une correspondance concernant le tarif socio-hôtelier (ci-après: le tarif Soho) 2011 et l’annexe tarifaire, à retourner signée avant le 10 décembre 2010. Le prix journalier à la charge du résident pour l’année 2011 a été, dans chacun des trois EMS, déterminé de la façon suivante:
X.________
Y.________
Z.________
Lits C:
Tarif SOHO
Fr. 146,50
Fr. 140,75
Fr. 149,10
Investissement mobilier
3,25
3,25
3,25
Entretien immobilier
6,10
5,20
2,95
Participation financière du résident aux soins
8,00
8,00
8,00
./. Déduction selon remarque ci-dessous
-1,00
Montant total facturé au résident
Fr. 163,85
Fr. 156,20
Fr. 163,30
Le 10 décembre 2010, X.________ et consorts ont contesté ces annexes tarifaires. Elles ont requis que les montants relatifs à l’investissement mobilier et à l’entretien immobilier dans les trois EMS soient portés à 10 fr.50, respectivement 9 fr.50 par jour et par résident. Elles ont invité en outre le SASH à leur notifier une décision formelle. Le 16 février 2011, le SASH a confirmé la teneur de l’annexe tarifaire, jointe aux tarifs 2011, à charge des résidents, selon les calculs suivants:
X.________
Y.________
Z.________
Tarif entretien
(5'250'000.- x 1,25%) (30 x 365 x 0,98)
= 6,12
(5'040'000.- x 1,25%) (34 x 365 x 0,98)
= 5,18
(2'110'000.- x 1,25%) (25 x 365 x 0,98)
= 2,95
Tarif mobilier
(15'000.- x 7,75%) (365 x 0,98)
= 3,25
(15'000.- x 7,75%) (365 x 0,98)
= 3,25
(15'000.- x 7,75%) (365 x 0,98)
= 3,25
C. Agissant conjointement, X.________ et consorts ont recouru contre les décisions du 16 février 2011, dont elles demandent la réforme en ce sens qu’elle soient autorisées à intégrer dans les tarifs Soho, dès le mois de janvier 2011, 10,50 fr. par jour et par résident au titre des charges mobilières, et 9,50 fr. par jour et par résident au titre des charges d’entretien immobilier. Subsidiairement, les recourantes demandent l’annulation des décisions du 16 février 2011. Le Département propose le rejet du recours et la confirmation des décisions attaquées. Invitées à répliquer, X.________ et consorts ont maintenu leurs conclusions. Elles ont requis en outre une expertise, la fixation d’une audience de jugement et l’audition de témoins.
D. Le 20 décembre 2011, le juge instructeur a suspendu la procédure jusqu’à droit connu sur la question de la compétence, dans la cause parallèle GE.2011.0150, ayant trait à un recours formé par X.________ S.A. contre une décision du Département de la santé et de l’action sociale (ci-après: le Département), relative à la valeur intrinsèque des bâtiments. Après avoir rendu un arrêt partiel reconnaissant sa compétence, le 31 janvier 2012, le Tribunal cantonal a rejeté le recours au fond, le 19 avril 2013. Le 15 août 2013, le juge instructeur a prolongé la suspension de la cause GE.2011.0046, jusqu’à ce que le Tribunal fédéral tranche le recours interjeté devant lui contre l’arrêt du 19 avril 2013 (cause 2C_475/2013). Par arrêt du 4 novembre 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre l’arrêt du 19 avril 2013. Le 8 janvier 2014, le juge instructeur a ordonné la reprise de la procédure. Les recourantes ont maintenu le recours.
E. Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Le litige a trait à la détermination des charges mobilières et des frais d’entretien afférents aux bâtiments des recourantes, tels que fixés dans les décisions attaquées.
2. a) L’Etat prend en charge les investissements des établissements sanitaires d’intérêt public (art. 25 al. 1 LPFES). Il octroie sa garantie et supporte, sous forme de subventions, les investissements nécessaires à la rénovation, à la construction et à l’équipement des établissements sanitaires reconnus d’intérêt public, à l’exception des dépenses d’équipement des EMS d’intérêt public intégrées dans les charges d’exploitation (art. 26 al. 1 LPFES). Les règlements d’application de la LPFES et, le cas échéant, le contrat de prestation, au sens de l’art. 25a, précisent les critères pour la prise en charge d’un investissement, ainsi que les modalités de calcul et de versement des subventions, notamment les modalités relatives à l’indexation; ces subventions sont versées sous forme de subvention du service de la dette, de versements directs ou de forfaits, en fonction du mode d’exploitation des établissements (art. 26 al. 2 LPFES). Selon l’art. 26f LPFES, les charges d’entretien et mobilières des EMS d’intérêt public ne sont pas considérées comme des charges d’investissement; elles sont intégrées dans les charges d’exploitation et financées conformément aux conventions tarifaires applicables aux prestations socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d’Etat (al. 1); celui-ci définit les modalités d’intégration des charges d’entretien et mobilières dans les conventions ou les tarifs, ainsi que les modalités d’utilisation et d’affectation des revenus y relatifs (al. 2). Ces dispositions, résultant d’une novelle du 14 novembre 2006, sont concrétisées par le règlement du 6 décembre 2006 sur les charges d’entretien et mobilières des établissements médico-sociaux reconnus d’intérêt public (RCEMMS, RSV 810.31.5), entré en vigueur le 1er janvier 2007. Les charges d'entretien sont les dépenses visant au maintien du bâtiment dans un état approprié à son utilisation; ces charges sont destinées à compenser une usure normale due à l'usage de l'immeuble et à l'écoulement du temps; elles se caractérisent par leur périodicité (art. 2 let. a RCEMMS). Quant aux charges mobilières, il s’agit des dépenses liées à l'acquisition et au renouvellement de biens et équipements mobiles nécessaires à l'exploitation et qui ne sont pas déjà financées à un autre titre; le département dresse la liste des biens et des équipements concernés, après consultation des partenaires de l'Etat (art. 2 let. b RCEMMS).
L’art. 3 RCEMMS, relatif à la valeur intrinsèque, a la teneur suivante:
« 1 Au sens du présent règlement, la valeur intrinsèque des bâtiments correspond :
a. pour les immeubles existants, à la valeur reconnue par le département;
b. pour les constructions nouvelles, au coût de l'immeuble, cas échéant plafonné conformément aux règles fixées par le département (coût maximum par lit).
2 Les EMS peuvent demander une réévaluation de leurs biens immobiliers au plus tôt cinq ans après la dernière estimation ou lors de transformations ou d'extensions agréées par le département entraînant une modification de la valeur intrinsèque du bâtiment d'au moins 10% lorsque cette valeur est inférieure à CHF 2'000'000.- et d'au moins 8% si celle-ci est supérieure».
Quant à l’art. 4 RCEMMS, il est libellé comme suit:
« 1 Les charges d'entretien intégrées dans le tarif des prestations socio-hôtelières correspondent à 1,25% de la valeur intrinsèque du (ou des) bâtiment(s) de l'EMS concerné.
2 Le montant journalier se calcule comme il suit :
(Vi x 1,25) / (365 x To x N)
où
Vi = valeur intrinsèque du bâtiment
To = taux d'occupation retenu conformément à l'article 6
N = nombre de lits».
L’art. 5 RCEMMS a la teneur suivante:
« 1. Les charges mobilières sont intégrées dans le tarif des prestations socio-hôtelières sous la forme d’un forfait par lit autorisé selon l’autorisation d’exploiter.
2. Le forfait est calculé sur la base:
a. d’une valeur de référence par lit, d’une part, pour les EMS gériatriques et psychogériatriques et, d’autre part, pour les EMS psychiatriques, fixée d’un commun accord entre le département et les EMS;
b. du taux de référence des prêts hypothécaires en premier rang pour l’habitation de la Banque cantonale vaudoise, majorée d’un facteur mobilier de 4,75%.
3. Le forfait journalier se calcule comme il suit:
- (MxTm)/(365xTo)
où
M = valeur forfaitaire du mobilier par lit
Tm = taux mobilier (taux de référence BCV + 4.75%)
To = taux d’occupation retenu conformément à l’art. 6».
A défaut d’accord au sens de l’art. 5 al. 2 let. a RCEMMS, la valeur de référence retenue est de 11'000 fr. pour les EMS psychiatriques et de 15'000 fr. pour les autres EMS (art. 11 RCEMMS).
Aux termes de l’art. 6 RCEMMS, le montant des charges d’entretien et mobilières intégrées dans le tarif des prestations socio-hôtelières est identique pour toute l’année civile; sauf exception dûment motivée, il n’est pas modifié en cours d’année; la procédure applicable en la matière est celle prévue par la législation d’aide aux personnes recourant à l’aide médico-sociale (al. 1); le taux d’occupation pris en compte pour déterminer le montant journalier des charges d’entretien et mobilières intégré dans le tarif est défini par le département après consultation des partenaires; il peut être différent selon que l’établissement héberge des résidents principalement pour des courts ou des longs séjours (al. 2).
b) La loi du 24 janvier 2006 d’aide aux personnes recourant à l’action médico-sociale (LAPRAMS, RSV 850.11) a pour but de garantir l’accès à un encadrement médico-social de qualité à domicile et lors d’hébergement (art. 1 al. 1 LAPRAMS). Elle institue un appui social et une aide financière individuelle en faveur des bénéficiaires dont les ressources sont insuffisantes pour couvrir les frais liés à l’action médico-sociale dispensée à domicile ou lors d’hébergement en EMS ou en home non médicalisé (art. 2 al. 1 LAPRAMS). Aux termes de l’art. 5 LAPRAMS, les aides accordées aux bénéficiaires des régimes sociaux, notamment les prestations complémentaires à l’AVS/AI et les aides individuelles versées au titre de la loi, sont en principe fixées dans le cadre de conventions tarifaires conclues entre le département et les fournisseurs de prestations (al. 1); le Conseil d’Etat fixe les règles sur lesquelles se fondent les conventions, relativement aux montants que peuvent facturer les fournisseurs de prestations aux bénéficiaires de la loi, ainsi qu’au montant mensuel affecté à leurs dépenses personnelles; elles ont notamment pour but de régler les conditions de prise en charge financières des bénéficiaires et le tarif des prestations (al. 2); en cas d’absence de convention entre le département et les EMS ou les homes non médicalisés, le Conseil d’Etat fixe les tarifs par voie d’arrêté (al. 3). Dans le cadre d’un long séjour en EMS, le résident bénéficie de prestations dans les domaines hôtelier et social, fixé dans un standard dont les modalités sont précisées dans un règlement (art. 26 LAPRAMS). Par long séjour, on entend l’hébergement de durée indéterminée en EMS ou en home non médicalisé (art. 25 LAPRAMS).
L’art. 29 du règlement d’application de la LAPRAMS, du 28 juin 2006 (RLAPRAMS, RSV 850.11.1) prévoit que les prestations socio-hôtelières fournies par les EMS et les homes non médicalisés doivent répondre aux besoins physiques, psychiques et sociaux du résident; elles sont comprises dans un standard socio-hôtelier qui concerne les secteurs d’activité des établissements, relatifs à l’administration et aux frais généraux, à la buanderie, à la cuisine, au service et à l’intendance, aux services techniques ainsi qu’à l’animation (al. 1); le standard socio-hôtelier des EMS est distinct de celui des homes non médicalisés; il constitue la base du tarif journalier; à cet effet, le SASH édicte une directive qui distingue les prestations comprises dans le standard socio-hôtelier et celles qui en sont exclues (al. 2). A teneur de l’art. 31 RLAPRAMS, les tarifs journaliers des prestations socio-hôtelières fournies par les EMS sont fixés dans le cadre de la convention socio-hôtelière, passée entre le département et les associations représentant les EMS (al. 1); dans les EMS qui ne sont pas parties à la convention socio-hôtelière, les tarifs journaliers sont fixés par convention entre ceux-ci et le département, par l’intermédiaire du SASH, selon des règles identiques à celles appliquées dans le cadre de la convention socio-hôtelière (al. 2). Lorsque les conventions ne peuvent être conclues, les tarifs journaliers sont fixés par le Conseil d’Etat par voie d’arrêté (art. 33 RLAPRAMS).
c) Dans le canton de Vaud, la méthode d'évaluation des charges financières de l'hébergement médico-social dénommée "Soho" (standard de la qualité socio-hôtelière) a été développée par l'administration cantonale à la fin des années 1990 et introduite ensuite progressivement. Les prestations et activités requises (environ 270) ont été regroupées en sept centres d'activités (intendance, buanderie, cuisine, services, animation, direction-administration et technique). Cette méthode sert de fondement pour arrêter le tarif socio-hôtelier journalier pour chaque établissement, en fonction de l'ensemble des prestations qu'il effectue et de leur valorisation analysée sous trois rubriques: généralités et infrastructures, confort socio-hôtelier et sous-traitance. Un système de "controlling" a été mis au point pour vérifier que les prestations prévues par le système Soho sont effectivement fournies (cf. arrêt de la Cour constitutionnelle CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006, consid. 2). Le Département fixe le tarif Soho sur la base d’un questionnaire adressé aux EMS. La méthode Soho est en principe conforme au droit (ATF 2C_330/2013 du 10 septembre 2013, consid. 5.3.2, et les arrêts cités).
d) Les recourantes ne sont pas parties à la convention socio-hôtelière et n’ont pas passé d’accord tarifaire avec le Département. Le 23 février 2011 (soit postérieurement au prononcé de la décision attaquée), le Conseil d’Etat a édicté un arrêté fixant pour 2011 les tarifs socio-hôteliers mis à la charge des résidents et des régimes sociaux lors d’hébergement dans les EMS et les lits pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation reconnus d’intérêt public, ainsi que lors d’hébergement dans les homes non médicalisés (ci-après: l’arrêté socio-hôtelier). Cet arrêté, publié dans la Feuille des avis officiels du 11 mars 2011, est entré en force.
3. Se prévalant de la prohibition de l’arbitraire, de l’égalité de traitement et de la liberté économique, les recourantes s’en prennent à des règles de calcul définies notamment aux art. 4, 5 et 11 RCEMMS. Pour le Département, ces griefs seraient irrecevables, car ils auraient dû être formés directement contre les dispositions règlementaires en question, par la voie du contrôle abstrait de normes. Un contrôle concret ultérieur serait dès lors impossible.
a) La Cour constitutionnelle contrôle la conformité des normes cantonales au droit supérieur (art. 136 let. a de la Constitution vaudoise du 13 avril 2003 [Cst./VD; RSV 101.01]). Ce contrôle, de nature abstraite, porte notamment sur les lois et décrets du Grand Conseil, ainsi que sur les règlements du Conseil d’Etat (art. 3 al. 2 let. a et b de loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle – LJC, RSV 173.32). Le RCEMMS, la LAPRAMS et le RLAPRAMS pouvaient faire l’objet d’un tel contrôle, après leur adoption; ils n’ont pas été contestés devant la Cour constitutionnelle.
b) Les tribunaux cantonaux sont tenus de contrôler, à titre préjudiciel, la conformité des normes qu’ils appliquent au droit supérieur, en particulier à la Constitution (ATF 127 I 185 consid. 2 p. 187/188; 117 Ia 262 consid. 3a p. 265/266, et les arrêts cités). En pareil cas, l'admission éventuelle du recours entraîne uniquement l'annulation de la décision d'application, mais non point de la norme elle-même (ATF 132 I 49 consid. 4 p. 54, 153 consid. 3 p. 154; 131 I 166 consid. 1.4 p. 169/170, 313 consid. 2.2 p. 315, et les arrêts cités).
c) La question de savoir si le tarif journalier, figurant dans le tableau annexé à l’arrêté adopté par le Conseil d’Etat en application de la LPFES (arrêté socio-hôtelier), est une norme ou une décision, a été longuement disputée. Dans son arrêt du 10 septembre 2013, le Tribunal fédéral a tranché la controverse. Il a retenu que l’arrêté socio-hôtelier (dont le caractère normatif est incontesté) et le tableau doivent être considérés comme un tout, ce qui conduit à les soumettre au même régime juridique, soit en l’occurrence, le contrôle abstrait par la Cour constitutionnelle (ATF 2C_330/2013 du 10 septembre 2013, consid. 3.4.8 et 3.4.9). Celle-ci a traité, pour les rejeter, les griefs soulevés par les recourantes à l’encontre de l’arrêté socio-hôtelier du 23 mai 2012, fixant pour 2012 les tarifs Soho (arrêt CCST.2013.0009 du 23 juin 2014).
d) Rien n’aurait empêché les recourantes à attaquer devant la Cour constitutionnelle l’arrêté socio-hôtelier fixant le tarif Soho pour 2011. Toutefois, dans le système du contrôle de constitutionnalité qui prévaut en droit suisse, diffus et non concentré, le fait qu’une norme n’ait pas été soumise en temps utile au contrôle abstrait possible, comme en l’espèce, n’exclut pas un contrôle concret ultérieur (cf., en dernier lieu, arrêt FI.2013.0009 du 13 février 2014, consid. 2).
e) L’objection du Département doit dès lors être écartée.
4. De l’avis des recourantes, le montant de la valeur forfaitaire par lit, arrêtée à 15'000 fr. pour ce qui les concerne, serait insoutenable. Elles évaluent ce montant à 40'000 fr. au moins.
a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité ou lorsqu’elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51, 232 consid. 6.2 p. 239, 305 consid. 4.3 p. 319, et les arrêts cités). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre interprétation de la loi soit possible, voire même préférable (ATF 138 I 305 consid. 4.3 p. 319; 138 IV 13 consid. 5.1 p. 22; 133 I 149 consid. 3.1 p. 153, et les arrêts cités). Dans son examen, le juge ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité dont émane la réglementation en cause; il doit se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le plus approprié pour atteindre ce but (ATF 136 V 24 consid. 7.1 p. 30; 133 V 42 consid. 3.1 p. 44, et les références citées).
b) Le forfait par lit, au sens de l’art. 5 RCEMMS, est en principe fixé d’un commun accord entre le département et les EMS (art. 5 al. 2 let. a RCEMMS). A défaut d’un tel accord, il est fixé à 15'000 fr. pour les EMS non psychiatriques, comme en l’espèce (art. 11 RCEMMS). Dès lors que les recourantes n’ont pas passé de convention tarifaire avec le Département, ni négocié avec lui le montant du forfait par lit, il n’y a d’autre choix, pour l’autorité, que de fixer ce montant unilatéralement.
c) Comme l’avaient demandé les recourantes, le Département a produit un rapport d’expertise sur la valeur d’équipement d’un lit d’EMS vaudois, établi en 2003 par D. E.________. Ce document prend en compte tout l’équipement des EMS retenus, soit les équipements collectifs (buanderie, cuisine); les équipements communautaires (locaux communs, les moyens auxiliaires, les locaux pour le personnel et l’hôtellerie); les équipements individuels (chambres des résidents); les équipements pour les soins (locaux et matériel de service, linge, animation); les équipements d’exploitation (nettoyage, mobilier extérieur, linge des collaborateurs, divers); les équipements d’administration (administration, centrale téléphonique). L’expert a évalué la valeur standard à 35'000 fr. par lit pour les EMS psychogériatriques et gériatriques, et entre 16'000 fr. à 18'000 fr. pour les EMS psychiatriques. Les recourantes ont établi une version actualisée de cette expertise, établie le 25 février 2011, concernant l’EMS Z.________. La valeur totale de l’équipement est de 955'751,30 fr. Rapporté à un effectif de 25 lits, le montant par lit est de 38'230 fr.
d) Les subventions sont versées sur la base de forfaits (cf. art. 26 al. 2 LPFES). Les charges d’entretien et les charges mobilières des EMS sont financées selon les conventions tarifaires applicables aux prestations socio-hôtelières ou, à défaut, comme en l’espèce, selon les tarifs (Soho) fixés par le Conseil d’Etat (cf. art. 26f al. 1 LPFES). Il en va de même pour les aides accordées selon l’art. 5 LAPRAMS, mis en relation avec l’art. 6 RCEMMS. Les prestations socio-hôtelières sont comprises dans un standard (soit une norme) prenant en compte les activités des EMS; ce standard constitue la base du tarif journalier (cf. art. 29 RLAPRAMS). Par définition, un tarif (ou une convention tarifaire) résulte d’une appréciation globale et fixe une liste de prix en fonction d’un barème prédéterminé. Il ne correspond pas nécessairement au prix effectif de la prestation. Tout le système légal repose sur ces mécanismes d’évaluation forfaitaire des coûts, dont le défaut inhérent est celui d’un certain schématisme, qui n’est pas arbitraire, pour autant qu’il est appliqué de manière égale (cf. consid. 5 ci-dessous). On ne saurait en tout cas suivre le raisonnement des recourantes, selon lequel l’aide étatique devrait prendre en compte les frais effectifs des EMS. L’argumentation des recourantes revient à contester le montant de 15'000 fr. mentionné à l’art. 11 RCEMMS, comme tel, voire même tout le système de subventionnement de la LPFES. Sur ce point, conformément à la jurisprudence qui vient d’être rappelée, le Tribunal n’a pas à substituer son appréciation à celle du Conseil d’Etat, dès lors que le but de subventionnement de la LPFES est atteint. Le Tribunal n’a pas davantage de raisons de s’écarter de l’appréciation du Tribunal fédéral et de la Cour constitutionnelle, selon laquelle la méthode Soho comme telle échappe au contrôle de normes; seule peut être remise en cause la fixation des prix journaliers individuels, en application de cette méthode (arrêt CCST.2013.0009, précité, consid. 4).
e) Que le Département, comme le soutiennent les recourantes dans leur réplique, se refuserait à toute négociation sur la réévaluation du montant du forfait par lit, tant avec ses partenaires reconnus qu’avec les recourantes, ne constitue pas en soi un motif pour réadapter ce montant, fixé à l’art. 11 RCEMMS. Le Tribunal cantonal n’est pas l’autorité de révision des choix du Conseil d’Etat, notamment lorsqu’ils sont dictés, en matière de subventionnement, par des considérations de politique budgétaire. De même, le juge ne peut contraindre le gouvernement à entamer des négociations avec les recourantes ou avec des tiers, dès lors que la loi le laisse libre de le faire - ou de ne pas le faire.
5. a) Dans sa réponse, à la demande des recourants, le Département a produit la liste des EMS ayant conclu des accords avec l’Etat, relativement au forfait par lit. Il s’agit de l’EMS F.________ (valeur retenue de 21'882 fr.), de l’EMS G.________ (valeur retenue de 18'000 fr.), de l’EMS Les Quatre Saisons (valeur retenue de 18'000 fr.), de l’EMS H.________ (valeur retenue de 17'000 fr.), de l’EMS I.________ (valeur retenue de 17'000 fr.), de l’EMS J.________ (valeur retenue de 16'000 fr.), de l’EMS K.________ (valeur retenue de 16'000 fr.) et de l’EMS L.________ (valeur retenue de 16'000 fr.). Dans leur réplique, les recourantes ne se déterminent pas sur ce point. A supposer qu’elles entendent se plaindre d’inégalité de traitement sous cet aspect, le grief devrait être rejeté.
b) Il y a inégalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst. lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (ATF 137 I 58 consid. 4.4 p. 68; 136 I 297 consid. 6.1 p. 304, 345 consid. 5 p. 347/348, et les arrêts cités).
c) Dans sa réponse, le Département explique que le Conseil d’Etat a décidé de maintenir ces valeurs, fixées à une époque antérieure à l’adoption du RCEMMS, après l’entrée en vigueur de celui-ci, pour respecter les droits acquis des EMS concernés, et pour tenir compte des spécificités de ceux-ci. Ces motifs paraissent raisonnables. Les recourantes ne le contestent pas. La solution retenue ne porte en outre aucune atteinte à leurs droits, car elle n’influe pas sur la valeur retenue relativement aux EMS exploités par les recourantes.
6. Selon celles-ci, il serait arbitraire de se référer au taux hypothécaire pour déterminer le forfait par lit, relevant des charges mobilières. En outre, ce taux devrait être fixé à 10%, au moins.
a) Le forfait par lit est calculé notamment sur la base du taux de référence des prêts hypothécaires en premier rang pour l’habitation de la Banque cantonale vaudoise, majoré d’un facteur mobilier de 4,75% (art. 5 al. 2 let. b RCEMMS). En l’occurrence, le taux hypothécaire retenu par le Département pour l’application de l’art. 5 al. 2 let. b RCEMMS est de 3%, soit 7,75% au total.
b) Dans sa réponse, le Département explique être tenu par le taux fixé par l’Office fédéral du logement, conformément à l’ordonnance du Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche, du 22 janvier 2008, sur l’établissement du taux hypothécaire moyen déterminant pour la fixation des loyers (RS 221.213.111). Une autre solution serait, selon le Département, contraire au principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 Cst). Cet argument n’est en soi pas décisif, car il ne répond pas à l’objection de principe des recourantes, qui contestent toute référence au taux hypothécaire, quel qu’il soit, pour la détermination des charges mobilières. Même si le critère du taux hypothécaire peut paraître à première vue incongru pour déterminer une charge qui n’est pas immobilière, il ne faut pas perdre de vue que ce taux est complété par un facteur mobilier de 4,75%, qui pèse plus lourdement que le taux hypothécaire. En outre, les recourantes n’apportent aucun élément qui permettrait de retenir que le choix opéré en l’occurrence par le Conseil d’Etat serait appliqué de manière arbitraire ou inégale entre les différents EMS concernés. Enfin, les recourantes ne contestent pas qu’à l’époque de la décision attaquée, l’autorité fédérale avait fixé un taux de 3%, en application de l’ordonnance fédérale du 22 janvier 2008.
7. Pour les recourantes, le taux d’entretien de 1,25% de la valeur intrinsèque des bâtiments des EMS concernés, selon l’art. 4 RCEMMS, serait arbitrairement bas. Il devrait être fixé à 2,5% au moins. Les recourantes se réfèrent sur ce point à un rapport établi par le Service immeubles, patrimoine et logistique (SIPAL), selon lequel les coûts d’entretien des immeubles de l’Etat de Vaud dépasseraient une part de 2,3% de la valeur de ces bâtiments.
a) Dans sa réponse, le Département se réfère à un exposé des motifs et projet de décret (EMPD n°26) de septembre 2007, adressé par le Conseil d’Etat au Grand Conseil à l’appui d’une demande de crédit-cadre de 22'000'000 fr. pour la période 2008-2011, en vue de financer le rattrapage de l’entretien différé et d’améliorer les performances énergétiques des bâtiments propriétés de l’Etat.
b) Quelle que soit la valeur probante de ce document, qui ne concerne pas le subventionnement des EMS, il n’est d’aucun secours pour les recourantes. Comme on l’a vu, le système de subventionnement, tel que fixé dans la LPFES et ses normes d’application, n’a pas pour but de couvrir les frais effectifs des EMS exploités par les recourantes, mais seulement d’accorder aux EMS une aide, sous forme de participation à ces frais (consid. 4d ci-dessus). En contrepartie du subventionnement public, l’Etat détermine, par le biais de tarifs et de conventions, la part des prestations socio-hôtelières que les EMS peuvent facturer aux résidents. Le taux de 1,25% pour la prise en compte des frais d’entretien des bâtiments résulte de l’art. 4 RCEMMS. Hormis une critique générale du système légal de financement des EMS, les recourantes n’apportent aucun élément à la discussion, de nature à faire apparaître que le taux critiqué aurait été fixé de manière arbitraire.
8. Sous l’angle des art. 3 et 4 RCEMMS, les recourantes contestent la valeur intrinsèque de leurs bâtiments. Ce point a été tranché définitivement après le prononcé de l’arrêt du 19 avril 2013 (GE.2011.0150) et de l’arrêt du Tribunal fédéral du 4 novembre 2013, subséquent (ATF 2C_475/2013). Les recourantes sont renvoyées à cette jurisprudence, sur laquelle il n’y a pas lieu de revenir.
9. Les recourantes invoquent l’égalité de traitement en rapport avec la liberté économique.
a) La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1 Cst.). Elle protège toute activité économique privée exercée à titre professionnel et tendant à l'obtention d'un gain ou d'un revenu (ATF 138 I 378 consid. 6.1 p. 384/385; 137 I 167 consid. 3.1 p. 172; 136 I 197 consid. 4.4.1 p. 203/204, et les arrêts cités). La liberté économique ne confère en principe aucun droit à une prestation de l’Etat (ATF 138 II 191 consid. 4.4.1 p. 203, rendu en matière de subventionnement des EMS, et les références citées). En particulier, on ne peut pas en tirer un droit à recevoir des subventions (ATF 138 II 398 consid. 3.9.2 p. 425, rendu en matière de financement public des hôpitaux privés, et les références citées). L’égalité de traitement entre concurrents est garantie. Sont dès lors interdites les mesures étatiques qui entraînent une distorsion de la compétition économique entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres du point de vue de la concurrence, notamment lorsqu’elles visent à intervenir dans le domaine concurrentiel, pour favoriser ou défavoriser certains concurrents par rapport à d’autres (ATF 136 I 1 consid. 5.5 p. 16). Cette égalité entre concurrents directs (soit les personnes appartenant à la même branche économique qui s’adressent au même public avec des offres identiques pour satisfaire les mêmes besoins) n’est toutefois pas absolue; elle souffre des différences à condition que celles-ci répondent à des critères objectifs, résultent du système lui-même et soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d’intérêt public poursuivi (ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 100).
b) Les recourantes soutiennent que le régime de subventionnement mis en place par la LPFES et le RCEMMS aboutirait à créer une inégalité de traitement entre les EMS exploités par des associations et des fondations (forme dite idéale) et ceux, comme les leurs, exploités par des sociétés à but lucratif (forme dite commerciale). Le RCEMMS ne ferait aucune distinction entre ces deux formes d’organisation, d’une part, et avantagerait indûment la première au détriment de la seconde. En effet, selon les recourantes, les charges d’investissement (immobiliers et mobiliers) des EMS exploités sous la forme idéale seraient entièrement prises en charge par les collectivités publiques, ce qui ne serait pas le cas des EMS exploités sous la forme commerciale, qui devraient financer eux-mêmes tous ces investissements.
c) Ce grief a déjà été examiné et rejeté par le Tribunal cantonal dans l’arrêt du 29 avril 2009 concernant les mêmes parties (GE.2008.0109, consid. 4). Il suffit de renvoyer les recourantes à cette jurisprudence qu’elles connaissent, et sur laquelle il n’y a pas lieu de revenir.
10. Les recourantes ont demandé la tenue d’une audience, l’audition de témoins et la mise en œuvre d’une expertise, afin de démontrer que les redevances versées ne couvrent pas le financement de leurs infrastructures.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 138 V 125 consid. 2.1 p. 127; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. 4.4 p. 356, et les arrêts cités). La procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Le Tribunal cantonal a toutefois la faculté de tenir une audience et ordonner des débats, y compris l’audition des parties et une inspection locale (art. 29 al. 1 let. a et b LPA-VD), lorsque les besoins de l’instruction l’exigent (art. 27 al. 2 et 3 LPA-VD). Cela ne signifie pas pour autant que les parties disposeraient du droit inconditionnel d’être entendues oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; art. 33 al. 2 LPA-VD). L’autorité reste libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités). Le rôle de l’expert est d’aider à l’éclaircissement des éléments de fait, à l’exclusion des questions juridiques, qui relèvent de la seule appréciation du juge (ATF 133 II 384 consid. 4.2.3 p. 391; 132 II 257 consid. 4.4.1 p. 269; 130 I 337 consid. 5.4.1, et les arrêts cités).
b) Une audience que les recourantes souhaitent voir appointée pour poser des questions à l’autorité intimée n’est pas nécessaire, puisque le Département a apporté à l’appui de sa réponse les éclaircissements de fait requis par les recourantes, qui ont eu l’occasion de se déterminer à ce sujet dans le cadre de leur réplique. Une duplique n’ayant pas été demandée, les recourantes ont eu le dernier mot sur tous les éléments du litige. Les recourantes ont demandé l’audition comme témoins de M. N.________, secrétaire général de l’Association vaudoise d’établissements médico-sociaux (AVDEMS), et de O. P.________, président de la Fédération patronale des EMS vaudois (FEDEREMS), pour prouver que la valeur forfaitaire par lit dépasse les montants retenus par le Département pour la détermination des charges mobilières (art. 5 al. 2 RCEMMS). Or, cette mesure d’instruction est superflue, puisqu’il est admis que l’aide étatique ne prend pas en compte les frais effectifs des EMS, notamment pour ce qui concerne cette valeur, et que l’Etat n’est pas légalement tenu d’ouvrir des négociations à ce sujet avec les représentants des EMS (consid. 4 b et e ci-dessus). Quant à la requête d’expertise, elle est formée pour déterminer les coûts d’entretien de leurs bâtiments. Or, outre que le grief soulevé par les recourantes doit être rejeté (consid. 8 ci-dessus), on pourrait attendre des recourantes (qui connaissent leurs bâtiments mieux que quiconque) qu’elles donnent une évaluation précise à ce sujet. Telle que formulée, la demande d’expertise revient à inviter l’expert non pas à éclaircir les faits, mais à donner de la substance à des griefs que les recourantes sont incapables d’articuler précisément elles-mêmes (cf. la décision incidente du 21 septembre 2012, rendue dans le cadre de la cause GE.2011.0150, à laquelle la Cour s’est référée dans son arrêt au fond du 19 avril 2013 (consid. 7), appréciation que le Tribunal fédéral a jugé exempte d’arbitraire dans son arrêt du 4 novembre 2013, ATF 2C_475/2013, consid. 2).
c) Les requêtes d’instruction présentées par les recourantes doivent dès lors être rejetées, dans le cadre d’une appréciation anticipée des moyens de preuve. La Cour a pu examiner tous les griefs soulevés par les recourantes sur la base du dossier entre ses mains, ainsi que de la jurisprudence connue des recourantes.
11. Le recours doit ainsi être rejeté et les décisions attaquées, confirmées. Les frais sont mis à la charge des recourantes (art. 49 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. Les décisions rendues le 16 février 2011 par le Service des assurances sociales et de l’hébergement sont confirmées.
III. Un émolument de 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge des recourantes.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 23 octobre 2014
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.