TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 août 2009
Composition
M. Pascal Langone, président; M. Jean-Claude Favre et M. François Gillard, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourante
X.________ SA, à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Objet
Divers
Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi du 18 mars 2009 (facturation des frais de contrôle)
Vu les faits suivants
A. Lors d'un contrôle effectué le samedi 21 février 2009 à 9h sur un chantier situé au chemin de la ******** à 1********, les inspecteurs du contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud ont constaté la présence sur le chantier notamment de Y.________, chef d'équipe de l'entreprise X.________ SA (ci-après: l'entreprise), adjudicataire des travaux d'installations sanitaires. Selon les explications que Y.________ a fournies à cette occasion, il était venu travailler avec le consentement de son employeur, pour avancer la pose de tubes de douche et exécuter des finitions; il était accompagné d'un ami, Z.________, ressortissant du Kosovo né le 6 juillet 1979, titulaire d'un visa de Schengen mais dépourvu de toute autorisation de travail valable, venu pour le 3ème jour sur les chantiers pour lui donner des coups de main sans être rétribué et sans que l'employeur n'en ait été avisé. Considérant que l'entreprise était responsable de ses employés, ainsi que des travailleurs que ses employés faisaient venir eux-mêmes sur les chantiers, les inspecteurs ont établi un rapport dénonçant l'entreprise pour avoir employé un étranger dépourvu d'autorisation de travail (travail au noir) et d'immatriculation à l'AVS. Le rapport, circonstancié, mentionne en outre que l'entreprise n'était pas au bénéfice d'une dérogation délivrée pour le travail du samedi 21 février 2009 (v. rapport n° 2009.0114 au dossier).
B. Le 30 mars 2009, le Service de l'emploi (SE) a invité l'entreprise à se déterminer sur le fait que Z.________ avait travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des étrangers et lui a rappelé la teneur de l'art. 122 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatif aux sanctions administratives et prise en charge des frais.
L'entreprise n'y a pas donné suite.
C. Par décision du 18 mars 2009, le SE a mis à la charge de l'entreprise les frais de contrôle, par 875 fr., pour avoir enfreint les dispositions du droit des étrangers, celles du droit des assurances sociales et les prescriptions de l'imposition à la source.
Selon un décompte détaillé, le temps consacré s'est élevé en résumé à 8h 45 au tarif horaire de 100 fr.
D. Par acte du 7 avril 2009, l'entreprise a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre la décision de facturation des frais de contrôle, concluant implicitement à son annulation.
E. Par décision du 29 avril 2009, le SE a sommé l'entreprise, sous la menace de rejet de ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère.
Cette décision, qui n'a pas été frappée d'un recours, est entrée en force.
F. Dans sa réponse du 5 mai 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
G. Par lettres du 25 mai 2009, la recourante a complété la motivation de son recours, contestant la réalité des infractions qui lui sont imputées et par conséquent le bien-fondé de la décision querellée.
H. Le tribunal a ensuite statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art.1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, dont la dernière modification, par la loi du 1er juillet 2008, est entrée en vigueur le 1er novembre 2008, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le SE est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
L’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), dont la dernière modification, par le règlement du 1er octobre 2008, est entrée en vigueur le 1er novembre 2008, prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.
2. a) Sur le plan des faits, la recourante fait valoir en résumé que son employé Y.________ n'était pas autorisé par elle à travailler sur le chantier le samedi (il n'y avait aucun retard ni raison justifiant qu'il y travaille) et que du reste, il n'y accomplissait pas un travail.
Cette explication est contredite en tous cas par les déclarations que Y.________ a faites aux inspecteurs à l'occasion du contrôle; il a, en effet, admis qu'il travaillait ce jour-là, avec l'accord de son employeur, pour prendre de l'avance sur les travaux. Les photos au dossier démontrent aussi qu'il était en tenue de travail. Au demeurant, même si cet employé se trouvait sur le chantier seulement en vue d'organiser le travail de la semaine suivante (planifier les travaux et établir la liste du matériel), comme l'a affirmé par la suite la recourante, il exerçait bel et bien une activité lucrative en faveur de son employeur relevant du contrat de travail.
b) La recourante se prévaut du fait qu'elle n'a aucun lien avec Z.________ qui avait accompagné le jour en question son employé Y.________ sur le chantier. Elle relève que cet étranger était autorisé à séjourner en Suisse.
Il résulte toutefois du dossier que si Z.________ était au bénéfice d'un visa de Schengen l'autorisant à séjourner en Suisse, il n'était pas titulaire d'une autorisation de travail valable dans notre pays (la recourante n'a apporté aucune preuve dans ce sens), alors même qu'il travaillait selon les explications de Y.________. D'ailleurs Z.________ a tenté de se soustraire au contrôle en se dissimulant dans une salle de bain derrière un mur, selon les constatations des inspecteurs.
Le travail effectué par Z.________ aurait été accompli à l'insu de la recourante; mais celle-ci n'a en tous cas pas contesté la sommation qui lui a été adressée pour n'avoir pas respecté la procédure en matière d'engagement de personnel étranger. De toute manière, la recourante répond en tant qu'employeur, de toute faute commise par l'un de ses auxiliaires dans l'accomplissement de leur travail, selon les art. 55 et 101 CO.
Cela étant, en présence d'une infraction au droit des étrangers au sens de l'art. 6 LTN notamment, c'est à juste titre que le SE a mis les frais de contrôle à la charge de la recourante, qui ne conteste pour le surplus pas le tarif appliqué ni le décompte d'heures effectué par l'autorité intimée. La décision attaquée est confirmée.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de son auteur (art. 49 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 18 mars 2009 par le Service de l'emploi est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 800 (huit cents) francs est mis à la charge de la recourante.
Lausanne, le 24 août 2009
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.