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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 20 février 2008
Composition
M. Xavier Michellod, président; M. Antoine Rochat et Jean W. Nicole, assesseurs; Mme Florence Baillif Métrailler, greffière
Recourant
X._______, à Lausanne, représenté par Me Pierre-Xavier LUCIANI, avocat, à Lausanne
Autorité intimée
Département de l'économie, Secrétariat général
Autorité concernée
Direction de la sécurité publique et des sports, représentée par Police du commerce, à Lausanne
Objet
Patentes d'auberge
Recours X._______ c/ décision du Département de l'économie du 8 mai 2006 (fermeture du café-restaurant A._______, 1._______, à Lausanne)
Vu les faits suivants
A. Le Service de l'économie, du logement et du tourisme (ci-après: SELT) a accordé, le 16 février 2005, une licence pour l'établissement "A._______", sis 1._______ à Lausanne, comprenant une autorisation d'exploiter au nom de Madame X.-Y._______ et une autorisation d'exercer au nom de Monsieur B._______, valable du 1er août 2004 au 31 juillet 2016.
B. La déléguée de la commission de lutte contre le travail illicite dans le secteur de l'hôtellerie-restauration (ci-après: la commission) a effectué trois contrôles, les 14 juin, 22 juin et 1er juillet 2005. Son rapport, établi le 2 août 2005, faisait état d'irrégularités dans la gestion du personnel et dans les conditions de travail. Il était en particulier relevé que les quatre employés, soit M. C.D.E._______, M. C.F.E._______, Mme F._______ et Mme G._______ travaillaient, selon les déclarations de l'employeuse, à titre bénévole ce qui n'est pas admis dans une activité à but lucratif, qu'il n'y avait aucun dossier de personnel, en particulier aucun documents tels que pièce d'identité, permis, contrat de travail, certificat AVS, décompte et certificat de salaire, la légalité du montant de ce dernier étant par conséquent invérifiable, qu'il n'y avait aucun registre fixant les horaires de telle sorte que le respect des pauses repas, repos journaliers et vacances était sujet à caution. En outre, la caisse de compensation H._______, à laquelle l'employeuse avait déclaré être affiliée pour l'assurance vieillesse et survivants et la prévoyance professionnelle, a indiqué, par lettre du 9 août 2005, que l'établissement "A._______" n'était affilié à aucune caisse.
C. Ayant pris connaissance de ce rapport le 8 novembre 2005, la police du commerce a convoqué Mme X.-Y._______ à un entretien fixé au 18 novembre 2005.
D. Par lettre du 22 novembre 2005, la police du commerce a notamment indiqué à l'intéressée ce qui suit:
"(…) Nous constatons, à la lecture du rapport précité, que les conditions de travail et la gestion de votre personnel ne sont pas conformes aux prescriptions légales et conventionnelles. (…)
Il appert également du rapport de Mme I._______ que M. B._______ travaille actuellement à plein temps à la Poste, activité que M. B._______ fait par ailleurs valoir comme gain intermédiaire auprès de l'instance chômage.
Comme indiqué lors de votre entretien dans nos locaux, cette façon de faire est contraire à la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB), qui impose au titulaire d'autorisation d'exercer une activité d'au moins un tiers temps dans chaque établissement pour lequel il a obtenu une autorisation. La mise à disposition de son autorisation d'exercer constitue par ailleurs une infraction aux dispositions de l'article 28 du règlement du 15 janvier 2003 d'exécution de la LADB (RLADB).
Vous voudrez donc bien nous faire parvenir un contrat de travail prouvant que M. B._______ a effectivement été engagé dans votre établissement pour un taux d'activité d'au minimum un tiers de son temps. (…). Vous voudrez bien également nous apporter la preuve que le gain intermédiaire ainsi réalisé par M. B._______ a effectivement été annoncé à la Caisse de chômage par celui-ci.
Si M. B._______ devait ne pas souhaiter sa collaboration avec vous, vous voudrez bien déposer auprès de notre service une nouvelle demande d'autorisation d'exercer au nom d'une personne remplissant toutes les conditions légales, et qui soit notamment au bénéfice d'un certificat cantonal d'aptitudes pour licence d'établissement.
Au vu de ce qui précède, nous vous accordons un délai au 2 décembre 2005 pour faire parvenir à Mme I._______, déléguée de la Commission (….) la preuve écrite de la régularisation des points figurant en rouge dans son rapport. Dans le même délai, vous voudrez bien également nous faire parvenir copie du contrat de travail signé avec M. B._______ ou déposer une nouvelle demande (…)
Sans réponse de votre part à cette échéance, nous considérerons que vous n'avez pas apporté la preuve de la régularisation de la situation légale et conventionnelle dans votre établissement et que vous avez renoncé à votre droit d'être entendue. Nous statuerons alors en l'état actuel de votre dossier, et prendrons les mesures administratives qui s'imposent, celles-ci pouvant aller jusqu'à la fermeture de votre établissement.
(…)".
Constatant que la situation n'avait toujours pas été régularisée à satisfaction, le SELT a accordé à l'intéressée, le 1er mars 2006, un ultime délai au 15 mars 2006 en précisant que sans nouvelles de sa part à cette échéance il se verrait contraint d'ordonner la fermeture de l'établissement.
Le 15 mars 2006, l'intéressée a déposé une demande d'autorisation d'exercer au nom de Madame J._______.
E. Par décision du 8 mai 2006, la cheffe du Département de l'économie a retiré avec effet immédiat l'autorisation d'exploiter de Mme X.-Y._______ pour le café restaurant "A._______", a ordonné la fermeture avec effet immédiat de l'établissement et à refusé d'accorder à Mme J._______ l'autorisation d'exercer, celle-ci étant devenue sans objet. L'autorité a retenu en particulier ce qui suit:
"nous avons pris connaissance le 8 novembre 2005 d'un rapport établi le 2 août 2005 par les délégués de la Commission de lutte contre le travail illicite dans le secteur de l'hôtellerie-restauration suite à des visites effectuées les 14 juin, 22 juin et 1er juillet 2005;
(…) les délégués de la Commission (…) ont également constaté la présence de plusieurs personnes travaillant soi-disant à titre bénévole dans votre établissement;
(…) vous ne teniez aucun dossier de votre personnel, ni aucun registre des heures de vos employés;
(…) vous n'avez pas non plus fourni de document d'une quelconque caisse de compensation à propos des assurances sociales de vos employés;
(…) il s'est avéré que vous n'étiez plus affiliée à aucune caisse d'assurance accident et à aucune caisse maladie perte de gain pour vos employés;
(…) il a été démontré lors de votre audition par le SELT-PCC que vous n'étiez en fait pas affiliée à la Caisse H._______ pour l'AVS et la LPP de vos employés, ni à aucune autre caisse;
(…) vous n'avez pas été à même de prouver le versement des cotisations sociales de vos employés;
(…) Vous n'avez par ailleurs pas apporté la preuve de l'affiliation de vos employés auprès des différentes caisses d'assurances sociales;
(…) Vous n'avez pas démontré que les arriérés de salaires de vos employés avaient effectivement été versées".
Par lettre du 9 mai 2006, l'intéressée a allégué que les circonstances de fait fondant la décision n'étaient plus d'actualité dès lors que les cotisations paritaires étaient acquittées et les salaires régulièrement versés. Elle demandait en conséquence le retrait de l'ordre de fermeture immédiat de l'établissement. A l'appui de ses allégations, elle produisait les documents suivants:
· l'affiliation rétroactive à la caisse de pension K._______ et les récépissés postaux relatifs au paiement des cotisations, soit 520 fr. acquittés le 7 avril 2006 pour le 1er trimestre 2006, 109 fr. 05 acquittés le 21 avril 2006 et 1'397 fr. 40 acquittés le 8 mai 2006 pour l'année 2004 (taxation d'office);
· les fiches de salaire de: F._______ pour les mois d'octobre 2005 à janvier 2006, desquelles il appert que celle-ci était payée 19.00 fr./h y compris les indemnités jours fériés et vacances; L._______, M.N.E._______ et O.P.Q.E._______ pour dix jours de travail effectué en septembre 2005, pour lequel ils ont touché un forfait de 500 fr. ; R._______ pour un travail effectué du 3 au 14 janvier 2006, du 19 au 21 janvier 2006 et du 24 au 28 janvier 2006, correspondant à un travail à mi-temps payé 1'800 fr. /mois.
· les certificats d'assurance AVS-AI de F._______, X.-Y._______ et R._______;
· un certificat de salaire pour la déclaration d'impôt de S._______ employé du 24 août 2005 au 6 septembre 2005 et payé 1'750 fr. brut pour la période considérée.
· un contrat d'engagement daté du 15 mars 2006 au nom de J._______, lequel prévoit un salaire brut de 2'000 fr. /mois en 13 mensualités pour un taux d'activité à 40%.
· des garanties de couverture assurance collective indemnité journalière maladie et accident datées du 28 novembre 2005.
Par lettre du 10 mai 2006, la Cheffe du département a maintenu sa décision, laquelle est partiellement reprise ci-après:
"Après examen par mes services du dossier accompagnant votre correspondance, je constate ce qui suit:
- M. S._______ (…) a été occupé du 24.8.2005 au 6.9.2005 contre un salaire global de Frs 1750.-. M. S._______ ne possédait pas de permis de travail pour A._______. Mme X.-Y._______ et l'intéressé étaient donc en infraction avec la loi fédérales du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Il semble par ailleurs que les dispositions de l'impôt à la source ne soient pas respectées pour cette personne.
- Mme F._______ (…) est occupée contre un salaire horaire brut de Frs 19.-. Déduction faite de la part relative aux vacances (8.33%) et aux jours fériés (2.27%), le salaire restant est inférieur au minima salarial prévu par la Convention collective nationale de travail de l'hôtellerie-restauration (CCNT) qui est, pour 2006 de Frs 17,48. (…)
- M. L._______ reçoit un salaire forfaitaire de Frs 50.- par jour travaillé ce qui constitue également une infractions aux dispositions de la CCNT. Pour 10 jours de travail à 100%, le salaire dû est en effet de Frs 1428.-.
- M. M.N.E._______ reçoit un salaire forfaitaire de Frs 50.par jour travaillé, ce qui constitue également une infraction (…) Par ailleurs, l'intéressé a omis de déclarer ses gains au chômage en septembre 2005 et aucun formulaire d'annonce de gain intermédiaire n'apparaît dans les pièces fournies. (…)
- Mme O.P.Q.E._______ reçoit un salaire forfaitaire de Frs 50.- par jour travaillé, ce qui contrevient aux dispositions de la CCNT (…).
- M. B._______ (…) est lié contractuellement à Mme X.-Y._______ depuis le 1.9.2004 pour un salaire de Frs 1800.-. M. B._______ a perçu en parallèle des indemnités de chômage sans déclarer ses gains intermédiaires. (…)
- Une taxation forfaitaire en matière d'assurances sociales a été acquittée pour l'année 2004, mais il n'y a pas de trace de la liste du personnel devant bénéficier de ces charges sociales. En extrapolant les volumes salariaux devant être payés, il s'ensuit que Mme X.-Y._______ aurait dû acquitter plus que le forfait en 2004. Par ailleurs, en versant aux travailleurs une rémunération inférieure aux salaires minimaux CCNT, le montant d'assurances sociales versé reste inférieur au montant légalement dû.
- la copie des pièces d'identité des travailleurs n'ayant pas été fournie, il est dès lors impossible de vérifier le respect des dispositions en matière de droit des étrangers et d'imposition à la source pour ces personnes (…)"
F. Par acte du 11 mai 2007, Mme X.-Y._______ a interjeté recours contre cette décision et conclu à son annulation et à la réouverture de l'établissement "A._______". Dans le même temps, elle a déposé une requête de mesures d'extrême urgence et de mesures provisionnelles en concluant à ce qu'elle soit autorisée à exploiter l'établissement jusqu'à droit connu sur le recours. Elle invoque en premier lieu une appréciation arbitraire des faits. Elle relève que les employés sont au bénéfice d'un contrat de travail, que les salaires ont été versés et les cotisations sociales et les primes d'assurance accident et maladie acquittées. Elle invoque également l'absence de base légale pour ordonner la fermeture de l'établissement avec effet immédiat et la violation du principe de proportionnalité.
G. La direction de la sécurité publique de Lausanne s'est déterminée le 31 mai 2006.
H. Dans ses déterminations du 1er juin 2006, la cheffe du Département de l'économie relève notamment ce qui suit:
"Je constate qu'à ce jour, la recourante ne m'a toujours pas apporté la preuve du paiement des différences de salaires et d'assurances sociales dues pour les employés n'ayant pas touché les minima salariaux fixés par la Convention collective nationale de travail de l'hôtellerie-restauration (CCNT).
La recourante n'a, par ailleurs, toujours pas transmis ni la liste du personnel devant bénéficier des charges sociales pour l'année 2004, ni la copie des pièces d'identité des personnes employées dans son établissement.
J'attire enfin votre attention sur le rapport du 9 mai 2006 de la Police du commerce de la Ville de Lausanne qui relève que lors de l'exécution de ma décision du 8 mai 2006: "Sur place, nous avons rencontré Mme T._______, née le 18.07.1977, titulaire d'un passeport vietnamien et d'un visa touristique, valable jusqu'en juin 2006 (…). Elle était visiblement en train de travailler lors de notre arrivée".
I. Le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours par décision du 8 septembre 2006.
J. Dans sa réponse du 20 novembre 2006, la recourante allègue que l'adaptation aux dispositions minimales de la CCNT est en cours pour les employés fixes soit en particulier Mmes F._______ et J._______, les autres employés, engagés à titre temporaire et sporadique, n'étant selon elle pas soumis à la CCNT. Elle indique également que les salaires respectent dorénavant les minimaux de la convention. A l'appui de ses allégations, elle verse au dossier des fiches de salaires pour les mois de septembre et octobre 2006 de Mme F._______ et T._______ lesquelles indiquent un salaire horaire de 18 fr.40 auquel s'ajoute 2.27% et 10.65% pour indemnités jours fériés et vacances et la fiche de salaire de J._______ pour le mois d'octobre 2006. Elle joint également les copies des pièces d'identité de U._______, J._______, F._______, V._______, L._______ lesquels sont de nationalité suisse ou bénéficient d'une autorisation d'établissement ou d'une autorisation de séjour avec activité lucrative et de T._______, laquelle est au bénéfice d'une autorisation de séjour sans activité lucrative. Elle considère la mesure de fermeture disproportionnée, les faits reprochés ne relevant pas de la santé publique et ajoute qu'elle a dû consentir un important investissement financier pour pouvoir exploiter son restaurant. Le 5 mars 2007, elle a déposé au dossier les fiches de salaire rectifiées pour M. U._______ et Mmes R._______, T._______ et F._______. Le salaire de Mme F._______ a été fixé, du 1er octobre 2005 au 31 décembre 2006 à 19.00 fr./h plus 10.65% et 2.27% pour indemnités jours fériés et vacances; celui de Mme R._______ a été fixé à 19.00 fr./h plus indemnités, pour les mois de janvier à mars 2006.
K. Maintenant ses conclusions, la conseillère d'Etat a relevé, dans sa réponse du 20 avril 2007 que les certificats de salaires fournis n'avaient pas été signés de sorte qu'il n'était pas démontré que les montants indiqués avaient effectivement été versés aux employés. En outre, Mme T._______, uniquement au bénéfice d'un permis de séjour, était employée sans autorisation de travail depuis le 14 août 2006 alors que le taux d'impôt à la source de 10% de Mme J._______ ne s'explique pas dès lors qu'aucune précision n'a été donnée sur sa situation matrimoniale et familiale. Quant à M. U._______ on ignore pour quel motif il ne perçoit que 8,33% de salaire au titre de compensation pour ses vacances. La conseillère relève encore qu'aucune preuve n'a été apportée quant à la tenue du registre horaire.
L. L'argumentation des parties sera reprise ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de vingt jours fixé par l'art. 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV ) le recours a été interjeté en temps utile. Bien que sommairement motivé, il est recevable en la forme.
2. A teneur de l'art. 4 de la loi sur les auberges et les débits de boissons du 26 mars 2002 (LADB), l'exercice de l'une des activités soumises à cette loi nécessite l'obtention préalable d'une licence d'établissement comprenant une autorisation d'exercer et une autorisation d'exploiter. L'al. 2 précise que l'autorisation d'exercer est délivrée à la personne responsable de l'établissement. L'art. 37 LADB dispose en outre que les titulaires des autorisations d'exercer et d'exploiter répondent de la direction en fait de l'établissement.
A teneur de l'art. 60 al. 1 lit. b et d LADB, le département retire la licence et ordonne la fermeture de l'établissement notamment lorsque les conditions d'exploitation ne répondent plus aux conditions de l'octroi de la licence ou lorsque les contributions aux assurances sociales que l'exploitant est légalement tenu de payer n'ont pas été acquittées dans un délai raisonnable.
A teneur de l'art. 60 al. 2 lit. a et b, le département retire l'autorisation d'exercer ou l'autorisation d'exploiter lorsque le titulaire a enfreint, de façon grave ou répétée, les prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à l'exploitation des établissements et du droit du travail ou lorsque des personnes ne satisfaisant pas aux exigences légales en matière de séjour des étrangers sont employées dans l'établissement.
3. La recourante invoque une appréciation arbitraire des faits retenus à l'appui de la décision litigieuse.
On rappelle liminairement que le juge ne doit en principe tenir compte que des faits existants au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités). Les faits survenus postérieurement doivent cependant être pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à l'objet du litige et de nature à influencer l'appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF 99 V 102 et les arrêts cités).
En l'occurrence, l'autorité intimée a retenu que la recourante n'avait tenu aucun dossier de son personnel, ni aucun registre des heures des employés, qu'elle n'avait fourni la preuve ni d'une affiliation de ses employés auprès des différentes caisses d'assurances sociales ni du paiement des cotisations sociales de ses employés, qu'elle n'était affiliée à aucune caisse d'assurance accident et à aucune caisse maladie perte de gain pour ses employés et qu'elle n'avait pas démontré que les arriérés de salaires de ses employés avaient effectivement été versées. Or, au 8 mai 2006, date de la décision querellée, le personnel de l'établissement était affilié à la caisse de pension K._______ et les cotisations versées (à titre rétroactif pour l'année 2004) et au bénéfice de garanties de couverture assurance collective indemnité journalière maladie et accident. La recourante avait également établi des fiches de salaires et un contrat d'engagement en faveur de Mme J._______. Certes, comme l'a relevé l'autorité intimée, tous les manquements administratifs n'étaient pas résolus, en particulier les salaires au jour de la décision étaient inférieurs au minimum prévu par la CCT. La recourante a toutefois déployé de nombreux efforts pour se mettre à jour. Ainsi a-t-elle fourni les pièces d'identité de ses employés et rectifié les fiches de salaires en adaptant ceux-ci au minimum salarial de la CCT. Le fait que ces fiches ne soient pas signées ne démontre pas que les salaires adaptés n'ont pas été versés. Compte tenu de ses éléments, il appert que la recourante respecte en grande partie la LADB, respectivement ses art. 60 al.1 et 2.
4. Les manquements encore existants, pour autant qu'ils existent encore, ne justifient par ailleurs pas une mesure de fermeture de l'établissement, mesure qui apparaît disproportionnée eu égard à la volonté manifeste de la recourante à se conformer au droit et des efforts consentis pour ce faire, étant encore rappelé qu'aucun manquement relatif à la santé publique n'a été déploré.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être admis et la décision entreprise annulée. Le dossier sera retourné à l'autorité pour qu'elle examine si la recourante a totalement remédié à la situation.
5. L'admission du recours étant fondée sur des faits postérieurs à la décision entreprise, il se justifie d'accorder des dépens réduits, fixés à 500 francs.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du 8 mai 2006 du Secrétariat général du Département de l'économie est annulée, et le dossier renvoyé à cette autorité pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Le Département de l'économie versera une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens à la recourante.
IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 20 février 2008/san
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.