CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
ARRET du 27 mai 2003
sur le recours interjeté par A.________ SA, ********, et B.________ SA, ********, représentés par l'avocat Denis Merz, 1002 Lausanne
contre
la décision de la Municipalité de Bussigny-près-Lausanne du 13 février 2003 (prestation d'ingénieur civil dans le cadre des travaux de transformation, rénovation et agrandissement de l'Hôtel de Ville et de la Grande salle).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne Poltier, président; M. Rolf Ernst et M. Jacques Monod, assesseurs. Greffier: M. Patrick Gigante.
Vu les faits suivants:
A. Le Tribunal administratif a rendu le 17 janvier 2003 un arrêt (cause n° GE 2002/0105) ayant trait à la présente procédure de marché public; il se référera à ce dernier arrêt et reprendra, dans la mesure utile seulement, les faits déjà retenus :
"A. a) La Commune de Bussigny envisage la transformation, la rénovation et l'agrandissement des immeubles "Grande salle" et Hôtel de Ville", situés au centre de cette localité. L'estimation totale de cet ouvrage s'élève à 9'500'000 fr.
b) La municipalité a fait paraître, dans la FAO des 17/20 septembre 2002, un appel d'offres public s'agissant des prestations d'ingénieur civil en relation avec l'ouvrage précité; l'estimation de ce marché spécifique s'élève à 300'000 fr.
Selon le ch. 13 de l'appel d'offres, ce dernier est soumis à la LVMP (mais non à l'accord OMC); il précise par ailleurs ce qui suit :
14. Critères de qualification pour la sélection - maîtrise de construction dans des conditions de sols difficiles, maîtrise des problèmes de transformation lourde d'immeubles, maîtrise des travaux de structure porteuses, maîtrise des travaux de génie civil, routes et places
pondération (ndr: ne figure pas dans l'arrêt): 40%
- compréhension de l'enjeu architectural proposé et sensibilité dans le développement de solutions structurelles cohérentes avec le projet
pondération: 30%
- organisation, expériences professionnelles et disponibilité de l'équipe envisagée
pondération: 30%
15. Critères d'adjudication - l'ensemble des critères de qualification pondération: 75% - les facteurs économiques pondération: 25%
c) Le bureau ******** a élaboré les documents d'appel d'offres relatifs à ce mandat; ceux-ci comportent les conditions de l'offre, les conditions particulières au contrat d'ingénieur, ainsi que le cahier des charges - programme des locaux.
Selon les conditions de l'offre, la procédure retenue est une procédure "sélective", laquelle doit se dérouler en deux phases. La première vise à sélectionner de trois à six concurrents pour la seconde phase. La qualification, qui clôt la première phase, doit se fonder sur un document, élaboré par les soumissionnaires, comportant diverses informations relatives à leur organisation, faisant état par ailleurs de références en génie civil, si possible en rapport avec l'objet de l'appel d'offres; le concurrent doit en outre présenter sa réflexion au sujet des objectifs fixés par le cahier des charges. Les conditions de l'offre indiquaient à ce propos ce qui suit :
"Il ne s'agit pas d'un projet mais d'une réflexion du concurrent sur le thème, par exemple : sur la collaboration architecte ingénieur civil, intervention dans un bâti existant, sensibilité dans le développement du projet structurel, compréhension de l'enjeu architectural,...
Ces pages sont à la libre appréciation du concurrent et elles permettront à la commission de se faire une opinion sur la motivation du candidat et sur la sensibilité avec laquelle il aborde le thème."
Ces différents éléments doivent permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier le respect des trois critères de qualification par chacun des soumissionnaires.
On note au surplus que l'offre des bureaux candidats doit comporter - outre le premier document précité - un second document, sous enveloppe fermée, portant sur les facteurs économiques de l'offre (cela selon le modèle figurant dans les documents d'appel d'offres). Dans la seconde phase de la procédure, la commission procède à l'ouverture des enveloppes relatives aux "facteurs économiques" des seuls candidats retenus pour cette phase. Chacun de ces bureaux est en outre invité, dans ce cadre, à une présentation orale, lui permettant de répondre à une liste de questions (identiques) de la commission. Les conditions de l'offre précisent encore la composition de la commission chargée de l'examen de celle-ci, soit :
(...)
d) Il ressort du dossier que 22 offres sont parvenues dans les délais auprès de la municipalité.
B. a) La commission d'examen des offres a siégé le 28 octobre 2002 dans la composition annoncée, sous réserve de ********, lequel était absent. (...) La commission d'experts procède à la mise des notes, selon les différents critères du cahier des charges, après examens et discussions sur l'ensemble des 22 dossiers. Il est décidé de retenir les 6 premiers candidats pour le 2ème tour (selon tableau annexé). (...).
C. (...) b) La municipalité a en effet publié la décision de sélection relative au marché précité dans la FAO du 5 novembre 2002, comme annoncé.
(...)"
On relève qu'à l'issue de cette procédure, six concurrents avaient été admis à participer à la phase suivante du concours, à savoir les groupements formés des entreprises C.________ , A.________ et B.________ , ********, ********, ********. Par arrêt du 17 janvier 2003, le Tribunal administratif a toutefois admis le recours interjeté contre cette décision et a annulé la sélection publiée dans la FAO du 5 novembre 2002.
B. Par courrier du 4 février 2003, la municipalité a annoncé à tous les candidats ayant déposé une offre que la commission d'examen allait reprendre le processus de sélection. Auparavant, le 3 février 2003, l'un des membres de dite commission, D.________ , ingénieur, a établi une grille d'évaluation des offres. Cette grille reprend chacun des trois critères de sélection figurant dans l'appel d'offres, en les développant en quatre, deux, respectivement trois sous-critères (lesquels figuraient aussi dans l'appel d'offres, toutefois sans être accompagnés de la pondération s'y rapportant). Chaque critère est ensuite noté selon un système binaire, l'offre étant appréciée au regard de douze, quinze, respectivement huit questions; à chacune d'entre elle correspond une note (1 ou 0), selon que le soumissionnaire remplit les conditions ou non.
La commission d'examen s'est à nouveau réunie le 10 février 2003; on extrait du procès-verbal de cette séance les passages suivants:
"(...) La Commission a fait établir par ******** SA un projet de «Barème d'appréciation des offres» qui reprend les critères de qualification de la page 3 des conditions de l'offre. Ce projet, daté du 3 février 2003, fait l'objet d'une présentation par son auteur, l'ingénieur D.________ , membre de la Commission. Il est ensuite discuté. Après diverses remarques et questions, il est décidé de remplacer pour le critère «Organisation, expériences professionnelles et disponibilités de l'équipe envisagée», dans la sous-rubrique «Expériences professionnelles», le sous-critère «Age du bureau d'ingénieurs supérieur à 10 ans» par le sous-critère «Stabilité du bureau d'ingénieurs dans la durée». Moyennant cette modification, le projet de Barème d'appréciation des offres du 3 février 2003 est approuvé à l'unanimité par la Commission d'examen des offres.
Il est ensuite rappelé, comme l'indique ledit barème, que les points accumulés pour chaque critère principal de qualification sont reportés sur une échelle de 100 et ensuite modifiés par l'application du coefficient propre à chaque critère. A titre d'exemple, si un candidat obtient 10 points / 12 pour le critère 1 doté d'un coefficient de 40%, 13 points / 15 pour le critère 2 doté d'un coefficient de 30% et 8 points pour le critère 3 doté d'un coefficient de 30%, le calcul s'effectue ainsi:
10 : 12 x 100 = 83; 83 x 0.4 = 33.2 13 : 15 x 100 = 87; 87 x 0.3 = 26.1 8 : 8 x 100 = 100; 100 x 0.3 = 30 Total: 89.3 (...)"
Aussitôt après, la commission a repris l'analyse des vingt-deux dossiers de candidature, puis ses membres ont attribué les notes à chacun d'eux; on reprend ci-après le barème d'appréciation des offres et le résultat des recourants en comparaison des trois offres retenues:
Critères/sous-critères
A.________
C.________
E.________
F.________
1. Maîtrise de construction (max : 12 points)
1.1. Maîtrise de construction dans des conditions de sol difficiles
Maîtrise documentée par un exemple pertinent
1
1
1
1
Maîtrise documentée par un second exemple pertinent
1
1
1
1
Approche commentée pertinente du cas particulier
1
1
1
1
1.2. Maîtrise des problèmes de transformation lourde d'immeubles
Maîtrise documentée par un exemple pertinent
1
1
1
1
Maîtrise documentée par un second exemple pertinent
1
1
1
1
Approche commentée pertinente du cas particulier
0
0
0
0
1.3. Maîtrise des travaux de structures porteuses
Maîtrise documentée par un exemple pertinent
1
1
1
1
Maîtrise documentée par un second exemple pertinent
1
1
1
1
Approche commentée pertinente du cas particulier
0
1
0
0
1.4. Maîtrise des travaux de génie civil, routes et places
Maîtrise documentée par un exemple pertinent
1
1
1
1
Maîtrise documentée par un second exemple pertinent
0
1
1
1
Approche commentée pertinente du cas particulier
0
0
0
0
Total critère n° 1
8
10
9
9
2. Compréhension de l'enjeu architectural et sensibilité dans le développement de solutions structurelles cohérentes (max : 15 points)
2.1. Compréhension de l'enjeu architectural
Reconnaissance de l'enjeu architectural Conserver l'image générale
0
1
1
1
Reconnaissance de l'enjeu architectural Conserver la volumétrie
0
1
1
1
Reconnaissance de l'enjeu architectural Conserver la fonction des 2 bâtiments
0
1
1
1
Reconnaissance de la volonté de pouvoir faire fonctionner Grande Salle et Hôtel de manière autonome
0
1
0
0
Reconnaissance de la volonté de laisser à ces deux bâtiments leur caractère originel
0
1
1
1
Reconnaissance de la volonté de faire de l'endroit un lieu de rencontre urbain
0
1
1
1
Reconnaissance des impératifs économiques à l'investissement
1
1
1
0
Reconnaissance des impératifs économiques en exploitation
1
0
1
0
Reconnaissance des impératifs écologiques
1
1
0
1
2.2. Sensibilité dans le développement de solutions structurelles cohérentes
Reconnaissance de l'importance du dialogue entre architecte et ingénieur
1
1
1
1
Reconnaissance de l'importance de la mise en oeuvre précoce de la collaboration entre l'architecte et l'ingénieur
1
1
1
1
Reconnaissance de l'importance de l'étude et de la proposition de variantes de structures
0
1
1
0
Reconnaissance de l'importance de la collaboration pluridisciplinaire avec ingénieurs CVSE
1
1
1
1
Reconnaissance de la souhaitable cohérence entre structures existantes et structures nouvelles
0
1
1
0
Reconnaissance de l'importance dans des transformations des méthodes de réalisation
0
1
0
1
Total critère n° 2
6
14
12
10
3. Organisation, expériences professionnelles et disponibilité (max : 8 pts)
3.1. Organisation
Pertinence des documents de l'offre: éléments présentés tous adéquats et pertinents
1
1
1
1
Organisation de l'offre: présentation telle qu'elle permet d'en prendre connaissance rapidement et complètement
1
1
1
1
Indications pertinentes sur l'organisation interne du mandataire
1
1
1
1
Indications pertinente sur la position du mandataire au sein de l'organisation de l'ensemble des parties prenantes à la construction
1
1
1
1
3.2. Expériences professionnelles
1
1
1
1
Stabilité du bureau dans la durée
1
1
1
1
Nombre d'années depuis l'obtention du diplôme du responsable du bureau supérieur à 10 ans
1
1
1
1
3.3. Disponibilité
1
1
1
1
Personnel proposé (prévu) pour le mandat comprend un ingénieur ayant plus de 10 ans d'expérience
1
1
1
1
Personnel prévu pour le mandat se compose d'au moins deux personnes
1
1
1
1
Total critère n° 3
8
8
8
8
Points totaux
22
32
29
27
Dès lors, à l'issue de cette première phase, ont été retenues les trois offres les mieux placées (compte tenu d'un écart de dix points entre la troisième et la quatrième offres, la commission a décidé de ne sélectionner que trois bureaux) selon le tableau suivant:
soumissionnaire
critère n° 1
critère n° 2
critère n° 3
total
C.________
10
83.33
33.33
14
93.33
28.00
8
100.00
30.00
91.33
E.________
9
75.00
30.00
12
80.00
24.00
8
100.00
30.00
84.00
F.________
9
75.00
30.00
10
66.67
20.00
8
100.00
30.00
80.00
Par courrier du 13 février 2003, la municipalité a informé les dix-neuf autres participants, parmi lesquels A.________ SA et B.________ SA, dont l'offre, déposée sous l'appellation ********, est arrivée en cinquième position avec 68,67 points, que leur candidature n'avait finalement pas été retenue pour la phase suivante. La décision de la municipalité de sélectionner les offres des entreprises C.________ Ingénieurs-conseils SA, E.________ SA et F.________ pour la deuxième phase de la procédure a été publiée dans la FAO du 14 février 2003.
C. En temps utile, A.________ SA et B.________ SA, dont l'offre, bien que déjà arrivée en cinquième position, avait initialement été retenue à l'issue de la procédure annulée, ont déféré au Tribunal administratif, par la plume de l'avocat Denis Merz, la décision de la Municipalité de Bussigny, en concluant, avec dépens, à son annulation. Cette dernière, par la plume de l'avocat Jean-Michel Henny, a conclu, avec dépens, au rejet du recours. Chacune des parties a confirmé ses conclusions à l'issue du second échange d'écritures mis sur pied par le juge instructeur.
D. Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux, le 1er mai 2003. Il a entendu les représentants des parties, à savoir ******** et ******** pour A.________ SA, ******** pour B.________ SA, assistés de l'avocat Denis Merz, cependant que l'ingénieur D.________ , qui représentait la commission d'examen des offres, était pour sa part assisté de l'avocat Jean-Michel Henny, conseil de la municipalité intimée.
Considérant en droit:
1. Les recourantes critiquent la procédure de sélection choisie par la commission d'examen suite à l'arrêt du 17 janvier 2003. Elles font grief à dite commission d'avoir, au mépris du principe de transparence, modifié et étoffé en cours de procédure les critères de sélection, tels qu'ils ressortent du document d'appel d'offres. En substance, elles se réfèrent au barème d'appréciation des offres établi par l'ingénieur D.________ le 3 février 2003 et adopté par la commission d'examen dans sa séance du 10 février 2003; elles constatent une adjonction notable du nombre de ces critères, sans que les concurrents en aient préalablement été informés. Or, cette modification aurait eu, selon elles, pour effet de favoriser l'un ou l'autre des candidats sélectionnés.
Pour la municipalité, c'est à tort que les recourantes reprochent à la commission d'examen d'avoir modifié les critères de sélection; au contraire, le barème d'appréciation des offres du 3 février 2003 permettrait, selon elle, de juger de façon cohérente, équitable et transparente les diverses offres selon les critères de qualification du cahier des charges.
a) Le litige a trait en l'occurrence au respect du principe de transparence, condition sine qua non pour éviter toute discrimination et tout obstacle à la libre concurrence (v. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 99), lequel a déjà occupé la jurisprudence à de nombreuses reprises par le passé.
Or, ce principe, cardinal en matière de marchés publics, exige que le marché soit adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, p. 116). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes.
Plus concrètement, les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être précisé également (v. sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, nos 219 à 221). Il n'est à cet égard pas suffisant d'indiquer la liste des critères avec leur définition; les soumissionnaires peuvent, dans ce cas, présumer que ceux-ci sont énumérés selon leur importance dans un ordre décroissant (art. 38 al. 2 RMP, cf. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 208). Le pouvoir adjudicateur, conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au marché en cause (voir à ce propos Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387 et ss, not. 405; tel n'est pas le cas en revanche de l'échelle des notes utilisée pour apprécier chacun des critères : ibidem, p. 406 et les réf. cit.). Ainsi, le Tribunal administratif a régulièrement jugé qu'il incombait au pouvoir adjudicateur d'arrêter par avance la grille d'évaluation et d'en communiquer le contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (v. arrêts GE 2002/0009 du 4 juin 2002; 2000/0165 du 17 avril 2001; 2000/0091 du 4 octobre 2000; 2000/0039 du 5 juillet 2000).
b) Il est vrai cependant que la jurisprudence du Tribunal fédéral est à cet égard plus nuancée. Dans son arrêt du 20 novembre 1998, le Tribunal fédéral a, certes, rappelé que la transparence des procédures de passation de marché était un moyen contribuant à atteindre le but central de la nouvelle législation. Il convient dès lors d'admettre que le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de l'adjudicateur, ce pour tenir compte du large pouvoir d'appréciation qui lui est dévolu dans l'adjudication de l'offre économiquement la plus avantageuse; ainsi, dans les cas où l'adjudicateur entend effectivement utiliser des coefficients de pondération - ce qui n'est pas en soi obligatoire - il doit indiquer ces derniers et l'ordre de priorité dans lequel ils interviendront (cf. ATF 125 II 86, cons. 7c, pp. 100-101). Dans une jurisprudence plus récente, le Tribunal fédéral a admis qu'il était compatible avec les exigences du principe de transparence, que les critères d'adjudication, avec une indication claire de leur ordre d'importance cependant, figurent simplement dans le cahier des charges remis aux soumissionnaires; au surplus, ces derniers avaient in casu accepté le fait que la pondération exacte de ces critères ne soit pas encore fixée, en ne requérant aucune information complémentaire et en se gardant de contester le cahier des charges au motif que ce document était incomplet (v. ATF non publié du 2 mars 2000, 2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises Y, Conseil d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547). Dans un arrêt encore plus récent, le Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont l'inobservance suffit à rendre la procédure suivie non compatible avec le principe de transparence : d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance une grille de pondération pour chacune des prestations attendues dans le cadre de l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats; d'autre part, il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille ou, au plus tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids qu'elle a accordé aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le résultat final apparaisse comme manipulé (ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000, cité par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not. 9, lequel relève à juste titre que ce dernier arrêt est la marque d'une évolution plus stricte).
c) En outre, sur le plan matériel, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2001/0076 du 29 octobre 2001; GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE 2000/039 du 5 juillet 2000; 1999/0142 du 20 mars 2000, réf. citée, notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal devra intervenir.
Il va en revanche de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135, déjà cités).
d) Au surplus, il appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et concurrence (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (v. outre arrêt GE 2000/0039, déjà cité, arrêts GE 1999/0142 du 20 mars 2000 et 1999/0135 du 26 janvier 2000, références citées; contra JAAC 61.32, 56.16, 50.45).
2. Les recourantes se plaignent de ce que la commission d'examen aurait, postérieurement au premier arrêt du tribunal, étoffé en quelque sorte les deux premiers critères de qualification. Elles lui reprochent d'avoir posé de nouvelles exigences qui, initialement, ne figuraient pas dans les documents d'appel d'offres et en fonction desquelles les offres concurrentes auraient été notées.
a) On a vu ci-dessus que trois critères de sélection figuraient initialement dans l'appel d'offres et avaient été énoncés par le maître de l'ouvrage, à savoir : 1. Maîtrise de construction; 2. Compréhension de l'enjeu architectural proposé et sensibilité dans le développement de solutions structurelles cohérentes; 3. Organisation, expériences professionnelles et disponibilité." Postérieurement à l'arrêt de renvoi, la commission d'examen, dans sa séance du 10 février 2003, a adopté le barème d'appréciation des offres que l'un de ses membres, D.________ , ingénieur, avait établi, à sa demande, le 3 février 2003. Chaque critère est ainsi divisé en sous-critères, lesquels sont eux-mêmes subdivisés en plusieurs éléments sur la base desquels les offres rentrées sont alors jugées; il s'agit là en réalité d'une grille d'évaluation comportant 35 points, tous attribués selon un système binaire (soit la note un si la prestation demandée est offerte par le soumissionnaire, zéro dans le cas contraire). Or, pour les recourantes, ce barème comporterait plusieurs adjonctions; cela pourrait se révéler incompatible avec le principe de transparence, puisque les soumissionnaires n'en ont pas été informés au préalable.
S'agissant cependant du premier critère, "Maîtrise de construction", on relève que le barème n'est, quant à son contenu, pas un document fondamentalement différent des documents d'appel d'offres. Les quatre sous-critères qui le subdivisent, à savoir : maîtrise dans des conditions de sols difficiles, maîtrise des problèmes de transformation lourde d'immeubles, maîtrise des travaux de structures porteuses, maîtrise des travaux de génie civil, routes et places, figuraient déjà dans l'appel d'offres, le poids de 40% étant en outre attribué à ce premier critère de sélection. Il en va de même du deuxième critère dont les deux sous-critères, "Compréhension de l'enjeu architectural" et "Sensibilité dans le développement de solutions structurelles cohérentes", ainsi que le poids, 30%, ressortent expressément de l'appel d'offres. Le troisième critère n'appelle aucune critique de la part des recourantes.
b) L'établissement de cette grille résulte de l'arrêt du 17 janvier 2003; le tribunal avait précisément reproché à la commission d'examen d'avoir opéré une notation sans arrêter un barème au préalable. Certes, la commission a, dans une certaine mesure, réparé ce vice. Contrairement, à ce que le tribunal avait alors constaté, le résultat apparaît cette fois-ci comme "traçable" et n'est plus le seul reflet de l'appréciation subjective des experts; au contraire, il repose sur des considérations objectives. En revanche, la procédure paraît affectée d'un vice de forme qui, pourtant, n'a pas expressément été soulevé par les recourantes (il est cependant très proche, il est vrai, du grief invoqué). La grille d'évaluation, établie le 3 février 2003 et acceptée le 10 suivant, n'a pas été communiquée aux soumissionnaires; ces derniers n'ont par conséquent pas eu la possibilité d'adapter leurs offres en fonction du poids et des exigences de chaque sous-critère de sélection.
Les soumissionnaires connaissaient sans doute le poids conféré à chacun des trois critères (40% pour le premier, respectivement 30% pour les deux autres), puisque cela ressortait des documents d'appel d'offres. Aucun d'eux du reste, si l'on excepte les recourants ********, dont le pourvoi a été accueilli, ne s'est jamais plaint de ce que le cahier des charges était incomplet. En revanche, les soumissionnaires ignoraient le coefficient de pondération conféré à chaque sous-critère. Certes, l'appel d'offres mentionnait chacun d'entre eux, mais sans indiquer leur poids; les candidats pouvaient dès lors inférer de l'ordre dans lequel ces derniers étaient annoncés qu'ils étaient d'importance décroissante. C'est du reste ce qui prévaut, s'agissant du critère n° 2, puisque le premier sous-critère, compréhension de l'enjeu architectural, "vaut" 9 points et le second, sensibilité dans le développement de solutions structurelles cohérentes, 6 points. A l'inverse, chacun des quatre sous-critères du critère n° 1, maîtrise dans des conditions de sols difficiles, maîtrise des problèmes de transformation lourde d'immeubles, maîtrise des travaux de structures porteuses, maîtrise des travaux de génie civil, routes et places, est d'importance égale (3 points), ce qui, pourtant, ne ressort nullement de l'appel d'offres. Dès lors, s'agissant à tout le moins du critère n° 1, la procédure prête sur ce point le flanc à la critique, le principe de transparence n'étant pas observé. Un délai aurait dû être imparti aux concurrents à cet effet, entre le moment où la commission a adopté le barème avec la pondération des sous-critères et celui où elle a noté les offres; la procédure aurait ainsi échappé à toute critique.
Quant au point de savoir si les soumissionnaires peuvent à bon droit se plaindre d'avoir ignoré que leur offre serait notée en fonction de douze, quinze, respectivement huit éléments à l'intérieur des trois critères, on peut hésiter. Les représentants de la municipalité intimée ont expliqué en audience qu'à la reprise de la procédure, la commission d'examen des offres avait le choix entre un système de notation, qui aurait exigé une appréciation motivée de chaque offre lors de l'examen des sous-critères, ou un système binaire, dans lequel chacune d'entre elles est notée en fonction des réponses apportées à des questions précises préalablement posées par le maître de l'ouvrage. C'est ce dernier système qui, à l'unanimité a été adopté; ainsi, chacune des offres a été examinée au regard des 35 éléments finalement retenus. Cette grille doit dès lors être interprétée, non pas comme un ensemble de critères de sélection, mais comme une échelle de notation des dossiers au regard des critères annoncés. Sans doute, cette grille a été établie en cours de procédure, une fois que toutes les offres étaient déjà rentrées; ce nonobstant, l'autorité intimée, dès lors qu'il s'agit d'une échelle des notes (dans ce sens, v. arrêt TA 1999/0135, déjà cité) échappe à toute critique de violation du principe de transparence, bien qu'elle n'en ait pas communiqué la teneur aux soumissionnaires.
c) Les recourantes concentrent cependant leurs critiques sur la manière dont ces sous-critères ont été développés pour apprécier chaque offre; elles mettent ainsi en cause, s'agissant des deux premiers critères certaines "lignes" de la grille d'évaluation résultant du barème du 3 février 2003, à savoir:
1.2. Maîtrise des problèmes de transformation lourde d'immeubles
Approche commentée pertinente du cas particulier
1.3. Maîtrise des travaux de structures porteuses
Approche commentée pertinente du cas particulier
1.4. Maîtrise des travaux de génie civil, routes et places
Maîtrise documentée par un second exemple pertinent
Approche commentée pertinente du cas particulier
2.1. Compréhension de l'enjeu architectural
Reconnaissance de l'enjeu architectural Conserver l'image générale
Reconnaissance de l'enjeu architectural Conserver la volumétrie
Reconnaissance de l'enjeu architectural Conserver la fonction des 2 bâtiments
Reconnaissance de la volonté de pouvoir faire fonctionner Grande Salle et Hôtel de manière autonome
Reconnaissance de la volonté de laisser à ces deux bâtiments leur caractère originel
Reconnaissance de la volonté de faire de l'endroit un lieu de rencontre urbain
2.2. Sensibilité dans le développement de solutions structurelles cohérentes
Reconnaissance de l'importance de l'étude et de la proposition de variantes de structures
Reconnaissance de la souhaitable cohérence entre structures existantes et structures nouvelles
Reconnaissance de l'importance dans des transformations des méthodes de réalisation
aa) A titre préliminaire, on relève, contrairement à ce qu'indiquent les recourantes, que ce barème, s'il a été établi par l'un des membres de la commission d'examen (au demeurant, celui qui, en raison de sa profession, était le mieux à même de fixer les critères de qualification), a été adopté par l'ensemble des membres lors de la séance du 10 février 2003. Ce barème apparaît dès lors comme le fruit d'une décision collégiale.
bb) Pour les recourantes, il s'agirait là d'éléments totalement étrangers au processus de sélection, tel qu'il ressort de l'appel d'offres. Ainsi, s'agissant du premier critère de sélection, sous critère n° 1.4, elles se plaignent de ce que la maîtrise des travaux de génie civil n'était, initialement, pas exigée dans les documents d'appel d'offres, dès lors que le marché public ne requiert aucune de prestation spécifique de ce genre. Lors de la séance des questions-réponses du 30 septembre 2002 du reste, cette question avait été évoquée; le maître de l'ouvrage avait alors indiqué qu'une extension du mandat à l'aménagement du carrefour et des routes proches du site était chose possible, mais que les soumissionnaires ne devaient pas tenir compte de cette prestation dans le calcul de leurs honoraires. Sans doute, pour la municipalité, il était clair que cette prestation était exigée pour la qualification des candidats, raison pour laquelle ce sous-critère valait également trois points, comme les trois précédents. Cela étant, il est à tout le moins excessif que ce sous-critère compte pour trois points, comme les trois précédents; dans la mesure où il s'agit d'un élément secondaire dans le mandat, un seul point apparaît comme adéquat et suffisant.
cc) Quant au deuxième critère de sélection, les recourantes se plaignent de ce que la prestation d'ingénieur aurait en quelque sorte été redéfinie; des exigences ayant davantage trait à la prestation d'architecte y auraient été incluses. On relève pourtant, sur ce volet également, que les deux sous-critères développés figuraient déjà dans l'appel d'offres, de sorte que la grille établie sur ce point est conforme au cahier des charges. Au demeurant, les candidats n'ont eu aucun doute sur le contenu de la prestation d'ingénieur, laquelle s'inscrit nécessairement dans la collaboration avec l'architecte; on relève plusieurs éléments à cet égard et tout d'abord l'extrait de l'appel d'offres repris ci-dessus dans l'exposé des faits du premier arrêt. Ces explications ont été complétées à l'issue de la séance questions/ réponses, mise sur pied lors de la visite du 30 septembre 2002; à la question de savoir ce que l'on attendait des concurrents sur la compréhension de l'enjeu architectural proposé, il a été répondu:
"C'est surtout la relation architecte/ingénieur civil et éventuellement avec les autres mandataires que la Commission attend une réponse. L'ingénieur civil doit être un partenaire avec l'architecte pour que le projet soit cohérent autant au niveau statique qu'esthétique. Pour mieux comprendre les priorités du bureau d'architectes mandaté, leurs dossiers des 1ère et 2ème phases pour la procédure de marché public pour ce projet seront mis à disposition pour consultation dès le 04 octobre au secrétariat communal et le site internet www.concept-consult.ch peut être visité."
En outre, comme le relève l'autorité intimée, le cahier des charges du mandat d'architecte faisait partie des documents d'appel d'offres et pouvait être consulté (on ignore si les recourantes l'on fait). On ne voit guère en quoi on exigerait, par surcroît, de l'ingénieur qu'il effectue une prestation initialement exigée de l'architecte, comme semblent le soutenir les recourantes; au contraire, la collaboration avec ce dernier implique du soumissionnaire qu'il conserve, dans son offre, l'image générale et la volumétrie des deux bâtiments. A tout le moins, on en retire qu'aucune adjonction particulière n'a été apportée sur ce point au deuxième critère de sélection.
Cela étant, on peut admettre, avec les recourantes, que si ce critère valait à lui seul 15 points, avec une pondération de 30%, certains de ses éléments paraissent redondants, voire inutiles à l'appréciation des offres en concurrence. Ainsi, le sous-critère 2.1 (9 points) doit, au vu de son importance (découlant du fait qu'il apparaît en premier : art. 38 al. 2 RMP), peser plus lourd que le sous-critère 2.2 (6 points); en revanche, la notation renferme des éléments inadéquats. Les six premiers éléments de ce critère gagnent à être regroupés en un seul; comme le font observer à juste titre les recourantes, il est excessif d'exiger de l'ingénieur qu'il confirme dans son offre sa compréhension de l'image générale, de la volumétrie et de la fonction du bâtiment; il s'agit là en effet d'éléments à tout le moins secondaires dans le cadre de son mandat. L'échelle des notes est, sur ce point, entachée d'arbitraire, dès lors qu'elle a comme conséquence principale, pour l'offre des recourantes, une décote de six points au premier sous-critère; la commission d'examen a en effet estimé que cette offre ne répondait pas selon son attente aux six premières questions. Or ces dernières, comme on le voit, devaient normalement se résumer en une seule question (il ne s'agit rien d'autre que de généralités au sujet de la compréhension de l'enjeu architectural), ce qui se serait traduit pour les recourantes par une décote d'un seul point au lieu de six. Quant au sous-critère 2.2, les éléments ayant trait à la structure du bâtiment sont sans doute primordiaux pour un ingénieur et doivent être maintenus; en revanche, un seul point (et non deux) suffisait à apprécier l'offre au regard de la reconnaissance de l'importance de la collaboration avec l'architecte.
d) Quoi qu'il en soit, il n'est pas encore évident que l'accueil d'une partie des moyens soulevés par les recourantes conduise le tribunal à annuler, voire à réformer, la décision du 10 février 2003. Sur ce point, il eût appartenu cependant à la municipalité de démontrer que les vices dont souffre la procédure incriminée ont effectivement eu des conséquences sur le résultat du marché. Pour cela, la municipalité aurait dû démontrer de façon convaincante qu'après correction de la grille d'évaluation, l'offre des recourantes n'était pas susceptible de passer de la cinquième à la troisième place pour être admises à participer à la suite de la procédure.
aa) La municipalité s'est toutefois abstenue d'effectuer cette démonstration dans le cas d'espèce; toutefois, le tribunal, avec le concours de son assesseur spécialisé, s'est livré à une simulation dont il ressort que les vices évoqués ci-dessus ne restent pas sans influence sur le résultat final. Comme on le verra ci-dessous, les recourantes, même après correction, n'atteignent, certes, pas la troisième place; cependant, l'écart avec le résultat obtenu par le troisième candidat s'amenuise très fortement.
On reprend ci-après le tableau d'évaluation, dûment corrigé pour simulation, tenant compte à la fois des griefs des recourantes et des remarques évoquées à la lettre c/bb et cc, ci-dessus :
Critères/sous-critères
A.________
C.________
E.________
F.________
1. Maîtrise de construction (max : 10 points) 40%
1.1. Maîtrise de construction dans des conditions de sol difficiles
Maîtrise documentée par un exemple pertinent
1
1
1
1
Maîtrise documentée par un second exemple pertinent
1
1
1
1
Approche commentée pertinente du cas particulier
1
1
1
1
1.2. Maîtrise des problèmes de transformation lourde d'immeubles
Maîtrise documentée par un exemple pertinent
1
1
1
1
Maîtrise documentée par un second exemple pertinent
1
1
1
1
Approche commentée pertinente du cas particulier
0
0
0
0
1.3. Maîtrise des travaux de structures porteuses
Maîtrise documentée par un exemple pertinent
1
1
1
1
Maîtrise documentée par un second exemple pertinent
1
1
1
1
Approche commentée pertinente du cas particulier
0
1
0
0
1.4. Maîtrise des travaux de génie civil, routes et places
0
1
1
1
Total critère n° 1
7
9
8
8
2. Compréhension de l'enjeu architectural et sensibilité dans le développement de solutions structurelles cohérentes (max : 9 points) 30%
2.1. Compréhension de l'enjeu architectural
Reconnaissance de l'enjeu architectural, de la volonté de pouvoir faire fonctionner Grande Salle et Hôtel de manière autonome, de la volonté de laisser à ces deux bâtiments leur caractère originel et de la volonté de faire de l'endroit un lieu de rencontre urbain
0
1
1
1
Reconnaissance des impératifs économiques à l'investissement
1
1
1
0
Reconnaissance des impératifs économiques en exploitation
1
0
1
0
Reconnaissance des impératifs écologiques
1
1
0
1
2.2. Sensibilité dans le développement de solutions structurelles cohérentes
Reconnaissance de l'importance du dialogue entre architecte et ingénieur et de la mise en oeuvre précoce de la collaboration entre l'architecte et l'ingénieur
1
1
1
1
Reconnaissance de l'importance de l'étude et de la proposition de variantes de structures
0
1
1
0
Reconnaissance de l'importance de la collaboration pluridisciplinaire avec ingénieurs CVSE
1
1
1
1
Reconnaissance de la souhaitable cohérence entre structures existantes et structures nouvelles
0
1
1
0
Reconnaissance de l'importance dans des transformations des méthodes de réalisation
0
1
0
1
Total critère n° 2
5
8
7
5
3. Organisation, expériences professionnelles et disponibilité (max : 8 points) 30%
3.1. Organisation
Pertinence des documents de l'offre: éléments présentés tous adéquats et pertinents
1
1
1
1
Organisation de l'offre: présentation telle qu'elle permet d'en prendre connaissance rapidement et complètement
1
1
1
1
Indications pertinentes sur l'organisation interne du mandataire
1
1
1
1
Indications pertinente sur la position du mandataire au sein de l'organisation de l'ensemble des parties prenantes à la construction
1
1
1
1
3.2. Expériences professionnelles
1
1
1
1
Stabilité du bureau dans la durée
1
1
1
1
Nombre d'années depuis l'obtention du diplôme du responsable du bureau supérieur à 10 ans
1
1
1
1
3.3. Disponibilité
1
1
1
1
Personnel proposé (prévu) pour le mandat comprend un ingénieur ayant plus de 10 ans d'expérience
1
1
1
1
Personnel prévu pour le mandat se compose d'au moins deux personnes
1
1
1
1
Total critère n° 3
8
8
8
8
Points totaux
20
25
23
21
bb) On a vu ci-dessus que, s'agissant du critère n° 1, la procédure est affectée d'un vice, puisque les sous-critères, dont le poids est, à teneur de la décision attaquée, identique, n'ont pas été annoncés dans l'ordre de leur importance. Ce vice, à lui seul, n'est toutefois pas susceptible de modifier le résultat de l'évaluation; on voit en effet que les quatre soumissionnaires ont obtenu le maximum pour le sous-critère n° 1 (qu'ils auraient pu croire comme étant le plus important) et le même résultat pour les sous-critères nos 2 et 3 (qui pouvaient apparaître comme les deuxième et troisième par ordre d'importance). Cependant, le quatrième sous-critère, soit le dernier par ordre d'importance, ne devrait, compte tenu des remarques justifiées des recourantes, plus valoir qu'un seul point (au lieu de trois) que celles-ci, sans doute, n'obtiennent pas; mais comme on le verra ci-dessous, cette correction a pour effet de réduire proportionnellement l'écart entre le résultat de l'offre arrivée en troisième position et celle des recourantes.
Le résultat du critère n° 2 (dans le tableau ci-dessus) doit cependant être corrigé pour tenir compte des facteurs de pondération conférés à chacun des sous-critères (ici le tribunal reprend, bien qu'il n'ait pas été annoncés, les facteurs de pondération des deux sous-critères du critère n° 2, tels qu'ils ressortent de la grille de l'autorité intimée), puisqu'il a été admis plus haut que le premier pèse plus lourd que le second :
2.1. Compréhension de l'enjeu architectural (18%)
A.________
C.________
E.________
F.________
Reconnaissance de l'enjeu architectural, de la volonté de pouvoir faire fonctionner Grande Salle et Hôtel de manière autonome, de la volonté de laisser à ces deux bâtiments leur caractère originel et de la volonté de faire de l'endroit un lieu de rencontre urbain
0
1
1
1
Reconnaissance des impératifs économiques à l'investissement
1
1
1
0
Reconnaissance des impératifs économiques en exploitation
1
0
1
0
Reconnaissance des impératifs écologiques
1
1
0
1
Sous-total I
3
3
3
2
facteur de pondération (18%) x 30% (pondération du critère)
(4,5)
(4,5)
(4,5)
(3,0)
Sous-total II (selon barème)
13,5
13,5
13,5
9,0
2.2. Sensibilité dans le développement de solutions structurelles cohérentes (12%)
Reconnaissance de l'importance du dialogue entre architecte et ingénieur et de la mise en oeuvre précoce de la collaboration entre l'architecte et l'ingénieur
1
1
1
1
Reconnaissance de l'importance de l'étude et de la proposition de variantes de structures
0
1
1
0
Reconnaissance de l'importance de la collaboration pluridisciplinaire avec ingénieurs CVSE
1
1
1
1
Reconnaissance de la souhaitable cohérence entre structures existantes et structures nouvelles
0
1
1
0
Reconnaissance de l'importance dans des transformations des méthodes de réalisation
0
1
0
1
Sous-total I
2
5
4
3
facteur de pondération (12%) x 30% (pondération du critère)
(1,6)
(4,0)
(3,2)
(2,4)
Sous-total II (selon barème)
4,8
12,0
9.6
7.2
Total critère n° 2
18.3
25.5
23.1
16.2
cc) Ainsi, le résultat final s'établirait, après correction du barème dans le sens du recours, de la façon suivante :
soumissionnaire
critère n° 1
critère n° 2
critère n° 3
total
C.________
9
90,00
36.00
8
85.00
25.50
8
100.00
30.00
91,50
E.________
8
80,00
32.00
7
77.00
23.10
8
100.00
30.00
85.10
F.________
8
80,00
32.00
5
54.00
16.20
8
100.00
30.00
78.20
A.________ et ct
7
70,00
28.00
5
61.00
18.30
8
100.00
30.00
76.30
Dès lors, le résultat final apparaît comme étant modifié dans une mesure non négligeable, même si la recourante ne parvient pas à obtenir le troisième rang.
dd) Le tribunal, dont le dossier est complet, a, quant à lui, pu mener à bien cette simulation en parfaite connaissance des notes attribuées aux offres des trois soumissionnaires qualifiés pour la suite de la procédure; or, cela n'était pas le cas des recourantes, puisque chaque soumissionnaire ignorait les notes de ses concurrents. Dans ces conditions, sauf à violer le droit des recourantes de prendre connaissance du dossier (celles-ci n'ayant pas eu la possibilité de contester les notes attribuées aux trois entreprises qualifiées), la décision attaquée, dont il ressort que les recourantes sont éliminées de la suite de la procédure, ne peut être maintenue telle quelle.
Il appert, au terme de cette simulation, que moins de deux points séparent désormais le troisième soumissionnaire retenu, F.________ , des recourantes. Sans doute, la décision de la municipalité de ne retenir finalement que trois candidats au lieu de six relève de son pouvoir d'appréciation; l'appel d'offres retenait à cet égard que la première phase avait pour objectif de sélectionner 3 à 6 candidats. Selon les explications de ses représentants, la municipalité avait cependant décidé de ne retenir que les trois premières entreprises, dès lors qu'un écart d'environ dix points séparait la troisième de la quatrième. Or, l'écart entre la troisième offre et celle des recourantes s'amenuisant presque totalement, on constate, suivant en cela le raisonnement de la municipalité, que les recourantes font bien partie du "peloton" des soumissionnaires dont les offres se sont détachées des autres.
ee) Dans ces conditions, c'est à bon droit que les recourantes soutiennent qu'elles auraient dû être admises à participer à la suite de la procédure. Par souci d'économie de procédure toutefois - c'est la deuxième fois que le résultat de la procédure de sélection est déféré au Tribunal administratif -, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée, ce qui contraindrait l'autorité intimée à reprendre ce processus pour la troisième fois; dite décision sera simplement réformée, afin que la phase suivante d'adjudication du marché puisse être menée à chef.
On constate que, dans la phase suivante, le résultat de la procédure de qualification est largement pris en considération puisqu'il se voit conférer une pondération équivalant au trois quarts. Or, ce résultat n'est pas exempt de critiques, (absence de pondération des sous-critères; en outre, s'agissant du critère n° 2, la notation était entachée d'arbitraire). Dès lors, il appartiendra à l'autorité intimée d'examiner l'opportunité de communiquer aux concurrents encore en lice la grille d'évaluation complétée, puis à inviter ceux-ci, dans le respect du principe de non-discrimination, à compléter le cas échéant, avant l'ouverture de la phase d'adjudication proprement dite, leurs offres.
3. Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le tribunal à accueillir le recours et à réformer la décision entreprise, en ce sens que les recourantes sont admises à participer à la suite de la procédure. Un émolument judiciaire sera mis à la charge de la commune, qui succombe; au surplus, des dépens seront alloués aux recourants.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de la Municipalité de Bussigny-près-Lausanne du 13 février 2003 est réformée en ce sens que A.________ SA et B.________ SA sont admis à participer à la suite de la procédure; dite décision est confirmée pour le surplus.
III. Un émolument d'arrêt de 1'500 (mille cinq cents) francs est mis à la charge de la Commune de Bussigny-près-Lausanne.
IV. Il est alloué à A.________ SA et B.________ SA des dépens, arrêtés à 2'000 (deux mille) francs, mis à la charge de la Commune de Bussigny-près-Lausanne.
gz/Lausanne, le 27 mai 2003/pg
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.