CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 28 août 2000
sur le recours interjeté par A.________, dont le conseil est l'avocat Aba Neeman, à Monthey,
contre
la décision rendue le 31 mai 2000 par le Département de l'économie (retrait de patente et fermeture immédiate du dancing night-club "B.________" à X.________).
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Composition de la section: M. Pierre Journot, président; Mme Dominique Anne Thalmann et M. Jean-Claude Maire, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. Le recourant est titulaire d'une patente de dancing pour l'exploitation d'un night-club à l'enseigne "B.________" à l'Auberge du ********, route de *********, à X.________. Cette patente est valable du 1er août 1996 (puis, à la suite d'un incendie, depuis le 1er décembre 1996) au 31 décembre 2003.
B. Le 5 juillet 2000, le juge d'instruction du canton de Vaud a rendu une ordonnance de condamnation qui retient notamment les faits suivants :
"(...)
a) Dans le courant de mars 2000, d'entente avec l'accusé C.________ et avec l'aide des accusés D.________ et E.________, l'accusé F.________ est allé à ******** acheter dix fausses cartes de crédit Visa/Capital One, portant toutes le nom fantaisiste de G.________, mais portant des numéros et des bandes magnétiques de divers tiers détenteurs reconnus.
Sous la direction de C.________ et de F.________, D.________ et E.________ ont fait un usage intensif des fausses cartes de crédit du 20 mars au 4 avril 2000 dans les commerces de Suisse romande, accomplissant ainsi 133 transactions, dont 95 avec succès pour un montant total de fr. 44'862,70. Pour ce faire ils ont signé les quittances sous le faux nom indiqué par les cartes de crédit.
Les commerçants ne sont pas lésés. En revanche, la banque émettrice subit le dommage par suite de la tromperie survenue au niveau des contrôles électroniques de validité des cartes.
Comme récompense, D.________ a touché fr. 1'500.--, ainsi qu'un portable Nokia et un phonebook (matériel séquestré). E.________ a quant à lui profité d'achats pour environ 1'000.-- (marchandises partiellement séquestrées).
b) L'accusé A.________, gérant des cabarets I.________ à X.________ et J.________ à ********, a accepté que C.________ paie ses consommations avec une carte de crédit dont il se doutait qu'elle fût fausse, à hauteur de fr. 4'910.--. Il a en outre reçu en cadeau, en guise de remerciement pour avoir accepté l'usage de la carte de crédit, trois portables (séquestrés) dont il se doutait de la provenance délictueuse.
(...)"
C. Avant que ne soit rendue l'ordonnance de condamnation citée ci-dessus, l'Office cantonal de la police du commerce avait été informé de l'enquête pénale en cours par un rapport de police du 7 avril 2000 indiquant que le recourant avait été interpellé ensuite d'une enquête pénale ouverte contre des ressortissants italiens pour notamment des utilisations répétées de fausses cartes de crédit, les contrôles entrepris ayant révélé que A.________, par le biais de ses établissements, permettait leur écoulement en connaissance de cause et paraissait avoir reçu du matériel acquis frauduleusement.
L'Office cantonal de la police du commerce (ci-après : l'OCPC) a demandé un relevé des poursuites dirigées contre H.________ SA en indiquant à l'Office des poursuites qu'il entendait prendre une décision en connaissance de cause à propos de la patente de dancing délivrée au recourant pour l'exploitation, pour le compte de la société précitée, de l'établissement litigieux. D'après la décision attaquée, le relevé établi le 14 avril 2000 fait état de 12 poursuites contre H.________ SA, la plupart relatives à des contributions publiques.
Par lettre du 11 avril 2000, l'OCPC a interpellé le recourant en exposant qu'au vu de sa situation actuelle et de l'art. 29 lit. f LADB, il devait se déterminer dans les dix jours sur les motifs qu'il invoquait pour justifier les conditions d'exploitation de son établissement.
Il ressort des explications fournies dans le recours, ainsi que du fait que l'OCPC a adressé cette lettre au recourant à l'adresse du juge d'instruction cantonal, que le recourant était à l'époque en détention préventive depuis le 4 avril 2000.
Le 26 avril 2000, le recourant a écrit à l'OCPC en exposant qu'il avait reçu la lettre de celui-ci le 17 ct et en demandant un délai au 15 mai 2000 pour se déterminer en raison de l'absence de son avocat jusqu'au 1er mai. L'OCPC a prolongé le délai au 6 mai 2000.
Par lettre du 31 mai 2000, l'avocat Marville a écrit à l'OCPC qu'il était consulté par H.________ SA, propriétaire du fonds de commerce de l'établissement litigieux et par A.________ dans la mesure nécessaire. Il demandait à consulter le dossier.
D. C'est le 31 mai 2000 également qu'a été rendue la décision attaquée, qui ordonne le retrait de la patente du recourant et la fermeture de l'établissement litigieux. Cette décision retient notamment que le recourant fait l'objet d'une enquête pénale pour escroquerie qualifiée et faux dans les titres, infractions commises dans le cadre de l'exploitation dudit établissement, ce dont elle déduit que l'intéressé ne remplit plus les conditions de l'art. 29 lit. f LADB, ce qui justifie le retrait de la patente selon l'art. 79 LADB. La décision retient également que le recourant exploite l'établissement litigieux pour le compte d'une société dont il est l'unique administrateur et que cette société est fortement obérée, ce qui justifie également la fermeture immédiate de l'établissement.
Par recours déposé par l'avocat Neeman le 13 juin 2000, le recourant a contesté cette décision en concluant à son annulation.
L'OCPC a transmis son dossier avec des déterminations du 28 juin 2000 concluant au rejet du recours.
L'effet suspensif réclamé par le recourant, qui s'est acquitté d'une avance de frais de 1'000 fr., a été accordé par décision du 3 juillet 2000.
L'ordonnance de condamnation citée ci-dessus a été versée au dossier et les parties informées que sauf autre intervention, le tribunal statuerait à huis clos.
Des déterminations ont été déposées par l'OCPC le 3 août 2000 et par le conseil du recourant, qui expose notamment que celui-ci fait opposition à l'ordonnance de condamnation, le 10 août 2000.
Considérant en droit:
1. En matière d'établissements publics soumis à patente par la loi du 11 décembre 1984 sur les auberges et les débits de boissons (LADB), l'art. 29 LADB prévoit ce qui suit :
Ne peuvent obtenir une patente:
a) les mineurs non autorisés par la justice de paix;
b) les interdits;
c) les condamnés à raison de faits contraires à la probité ou à l'honneur aussi longtemps que la condamnation n'est pas radiée du casier judiciaire. Il peut être fait exception pour les patentes prévues à l'article 94 si les intéressés n'ont pas été condamnés dans les cinq ans précédant leur demande de patente;
d) les personnes vivant en ménage commun lorsqu'une patente ne pourrait être accordée à l'une d'elles en vertu du présent article, sous réserve d'exceptions accordées par le département;
e) les personnes vivant dans l'inconduite;
f) les personnes qui n'offrent pas les garanties nécessaires pour la tenue d'un établissement public ou analogue ou qui ont dans leur ménage ou à leur service des personnes vivant dans l'inconduite ou condamnées à raison de faits contraires à la probité ou à l'honneur, sous réserve d'exceptions accordées par le département;
g) les personnes atteintes d'une maladie contagieuse ou dangereuse;
h) les personnes qui, par leur faute, sont débitrices d'actes de défaut de biens délivrés ensuite de faillite ou de poursuites demeurées infructueuses;
i) les personnes qui n'ont pas acquitté, précédemment, la taxe d'une patente communale ou cantonale ou celles qui, par leur faute, n'ont pas acquitté leurs contributions publiques ou celles qu'elles sont légalement tenues de payer;
j) les personnes qui, à titre onéreux, ont, dans les cinq ans qui précèdent, laissé un tiers exploiter leur établissement sous le couvert de leur patente ou ont durablement exploité un établissement sans être personnellement au bénéfice d'une patente.
Au sujet du retrait de la patente, les art. 78 ss LADB prévoient notamment ce qui suit:
Retrait
Art. 78. Le département peut retirer leur patente ou refuser une nouvelle patente ou son renouvellement aux personnes qui ont contrevenu, de façon grave ou répétée, aux prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à l'exploitation des établissements publics et analogues.
a) contravention
En cas d'infraction de peu de gravité, le département renonce au retrait et prononce un simple avertissement.
b) motifs relatifs la personne du titulaire
Art. 79 Le département peut aussi, lorsque le titulaire d'une patente ne remplit plus une des conditions prévues à l'article 29 de la loi, procéder au retrait de la patente.
c) locaux impropres
Art. 80 Si, depuis qu'une patente a été accordée, les prescriptions de l'article 31 ne sont plus observées, le titulaire de cette patente peut être invité à s'y conformer dans un délai déterminé. S'il n'obtempère pas, le département peut lui retirer sa patente.
d) défaut de paiement de la taxe de patente
Art. 81 Si la taxe de patente ou la taxe communale n'est pas acquittée dans le délai fixé par le règlement d'exécution, le département retire la patente après sommation.
La décision attaquée est fondée sur l’art 79 LADB en rapport avec l'art. 29 lit. f LADB.
Le recourant fait notamment valoir dans ses déterminations du 10 août 2000, en se référant à la décision lui accordant l'effet suspensif, que la patente litigieuse ne peut, sous peine de constituer une atteinte au principe constitutionnel de la liberté économique, protéger que des biens de police et que les infractions retenues, d'ailleurs contestées, ne sont pas d'une gravité telle qu'il se justifie d'ordonner le retrait de la patente.
2. La Constitution fédérale du 18 avril 1999, entrée en vigueur le 1er janvier 2000 (ci-dessous : Cst 1999), consacre la liberté économique parmi les droits fondamentaux. Elle contient notamment les dispositions suivantes :
"Art. 26 Liberté économique
La liberté économique est garantie.
Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.
Art. 36 Restrictions des droits fondamentaux
Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de dangers sérieux, directs et imminents sont réservés.
Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.
Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé.
L'essence des droits fondamentaux est inviolable.
Art. 94 Principes de l'ordre économique
La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique.
(...).
Les dérogations aux principes de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons."
Comme le Tribunal fédéral le rappelle régulièrement (voir par exemple ATF du 2 septembre 1997 dans RDAF 1998 p. 162, spéc. p. 169), la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. (aujourd'hui remplacé par les dispositions de la Constitution du 18 avril 1999 citée ci-dessus, qui consacre la liberté économique) protège toute activité économique privée exercée à titre professionnel et tendant à l'obtention d'un gain ou d'un revenu. Elle peut être invoquée tant par les personnes morales que par les personnes physiques de droit privé. Elle n'est cependant pas absolue. Elle n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale et les cantons peuvent aussi apporter, en vertu de l'art. 31 al. 2 Cst. (voir les actuels art. 36 et 94 Cst.) des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique. Les restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis. De surcroît, les restrictions cantonales ne peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (RDAF 1998 précitée, avec la jurisprudence citée).
3. On peut se demander si chacune des exigences posées par l'art. 29 LADB est conforme aux exigences constitutionnelles rappelées ci-dessus. Ainsi en va-t-il de celle qui vise "l'inconduite" à l'art. 29 lit. d, e et f LADB, qui pourrait paraître exorbitante si l'on songe qu’en pratique, la délivrance d'une patente n'est pas exclue même lorsque l'autorité municipale elle-même envisage (et admet en cours de procédure) que la prostitution puisse s'exercer dans un établissement public (voir un exemple dans AC 97/192 du 2 mars 1998, M. c/ La Sarraz, concernant un projet de cabaret dans un hôtel restaurant). Il n'y pas lieu de résoudre cette question mais en l'espèce, elle se pose pour ce qui concerne les "garanties nécessaires pour la tenue d'un établissement" et l'exigence de moralité et d'honneur, notamment l'absence de condamnations "à raison de faits contraires à la probité ou à l'honneur".
Selon la doctrine, il peut s'avérer souhaitable pour des motifs de police d'exiger certaines conditions relatives à la personne du titulaire d'une autorisation de police (âge minimum, santé - pour les guides de montagne - ou réputation) mais il faut toujours veiller à respecter le principe de proportionnalité (Häfelin-Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4e éd, p. 483 no 1441).
On conçoit bien que la loi pose des exigences de moralité pour certaines professions comme les notaires ou les avocats (voir aussi l'art. 3 al. 2 lit. c de la loi fédérale sur les banques) car ceux-ci reçoivent en dépôt des fonds de clients, qui leur confient leurs affaires en confiance. Le Tribunal fédéral a aussi admis, pour les avocats, que leur fonction d'auxiliaire de la justice permet aux cantons de poser des exigences particulières (comme l'honorabilité, la loyauté et la bonne réputation, v. ATF 111 Ia 101).
Pour les voyageurs de commerce de détail, le Tribunal fédéral a aussi admis, pour interpréter la notion de "peine infamante" du droit genevois, qu'ils entrent en contact à domicile avec des gens inexpérimentés qu'il s'agit de protéger: la peine infamante est celle qui est infligée à celui "qui est nettement enclin à abuser de la confiance ou de l'inexpérience de ses pratiques", tel étant notamment le cas des infractions graves contre le patrimoine ou contre les moeurs (ATF 99 Ib 304.)
Pour les agents de sécurité également, le Tribunal fédéral a aussi admis l'exigence d'un "certificat de bonne vie et moeurs" parce que ces agents disposent d'un accès privilégié aux biens et aux personnes qu'ils sont chargés de protéger, si bien qu'il existe un certain danger qu'ils utilisent cet avantage à des fins délictueuse, et que cette activité implique par définition un risque accru d'atteinte disproportionnée à l'intégrité corporelle ou à la vie de ceux contre qui la protection s'exerce (RDAF 1998 I 172, au sujet du membre d'une secte dangereuse).
Les exemples qui précèdent montrent que pour être conforme au droit fondamental de la liberté économique et au principe de la proportionnalité, l'exigence d'une autorisation et les conditions de sa délivrance doivent être adaptées aux risques inhérents propres à l'activité en cause. On peut donc se demander s'il y a réellement lieu, en raison d'un risque accru propre à l'exercice de cette profession, d'être plus restrictif en matière de moralité pour les tenanciers d'établissements publics que pour d'autres commerçants tels que les épiciers, les cordonniers, etc. pour lesquels aucune exigence n'est généralement fixée. En tous les cas faut-il être particulièrement attentif, dans l'application des dispositions correspondantes, au respect du principe de la proportionnalité.
4. En l'espèce, la décision attaquée retient que l’art. 29 lit. e LADB relatif aux garanties nécessaires pour la tenue d'un établissement public s'applique lorsqu'une procédure pénale est en cours à l'encontre du titulaire de patente sans pour autant qu'une condamnation ait été prononcée par un tribunal et qu'il se justifie dès lors de procéder au retrait de la patente en application de l’art. 79 LADB. Ainsi formulée, cette argumentation, qui viole d'ailleurs grossièrement le principe de la présomption d’innocence, ne résiste pas au grief d'arbitraire. Elle revient à priver de l'exercice de son activité économique celui qui fait l'objet d'une procédure, sans autre vérification. On relève au passage que l'autorité intimée, qui ne s'est d'ailleurs pas souciée de savoir si l'intéressé était simplement prévenu, accusé ou déjà renvoyé, ne connaissait des faits reprochés au recourant que les quelques lignes d'un rapport de police désignant des infractions qui ne correspondent d'ailleurs pas aux qualifications retenues depuis lors dans l'ordonnance rendue le 5 juillet 2000.
Ordonné sur la base de renseignements lacunaires, le retrait de la patente du recourant ne saurait être maintenu sur la base de la motivation retenue dans la décision attaquée.
5. L'enquête pénale s’étant terminée par une ordonnance rendue le 5 juillet 2000, il y a lieu de tenir compte de cet élément nouveau, sur lequel l'autorité intimée s’est déterminée le 3 août 2000.
On peut tout d'abord se demander, puisque que le recourant a formé opposition contre cette ordonnance, s’il n’y aurait pas lieu de surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur la procédure pénale. Le Tribunal y renoncera cependant car il juge que la cause peut être tranchée même en considérant, par hypothèse, que les faits retenus dans l'ordonnance frappée d'opposition seraient établis.
Le Tribunal constate à cet égard que l'infraction reprochée au recourant n'aurait pas été réalisée au préjudice des clients de l'établissement ni dans le cadre d'une relation de confiance particulière qui les aurait unis à lui. Il s'agit en somme d'une infraction qui n'est pas spécifique à l'activité d'un établissement public et qui pourrait être le fait de n'importe quel commerçant, fût-il soumis ou non à l'exigence d'une autorisation sous la forme d'une patente. Sans doute celui qui se résout à commettre une infraction contre le patrimoine fait-il peser sur lui le soupçon qu'il pourrait un jour diriger de tels agissements contre ses clients. Sur ce point cependant, l'infraction reprochée au recourant (dont la condamnation, on le rappelle, n'est pas définitive) consiste à avoir accepté qu'un client paye ses consommations à l'aide d'une carte de crédit dont il se doutait qu'elle fût fausse. Supposée exécutoire, une telle condamnation ne revêt pas, comme le conseil du recourant le fait valoir à juste titre, une gravité suffisante pour que soit retirée sans autre au recourant la possibilité d'exercer son activité économique. On est loin en particulier de l'hypothèse dans laquelle le tenancier d'un établissement public falsifie sciemment, au préjudice d'un client éméché, le relevé d'un payement par carte de crédit (voir un exemple dans l'arrêt GE 98/041 du 4 février 2000).
Dans ces déterminations du 3 août 2000, l'autorité intimée fait valoir que les actes reprochés au recourant ont été commis dans le cadre de l'exploitation de son établissement et qu'il est intervenu en sa qualité de commerçant. Pour cette autorité, le recourant ne remplit plus les garanties de moralité exigées par l'art. 29 lit. e LADB, de sorte que le retrait de sa patente se justifie. L'autorité intimée perd de vue à cet égard que la formulation potestative de l'art. 79 LADB (“le département peut aussi ”) lui confère un pouvoir d'appréciation dont elle ne saurait renoncer à faire usage. C'est donc à tort que l'autorité intimée considère que le simple fait qu’un titulaire d'une patente réalise l'une des conditions négatives énumérées par l'art. 29 LADB justifierait sans autre et sans plus ample appréciation le retrait de la patente. En l'espèce, comme on vient de le voir, les circonstances que constitue l'infraction reprochée au recourant ne sont pas suffisantes, en regard des conséquences draconiennes d'une telle mesure de police, pour justifier le retrait de sa patente et la fermeture de son établissement.
6. La décision attaquée justifie également la fermeture immédiate de l'établissement par le fait que le recourant exploite celui-ci pour le compte d'une société dont il est l'unique administrateur et que cette société est fortement obérée. On ne comprend guère ces motifs car rien n'indique que le recourant se trouve dans la situation d'insolvabilité qualifiée définie à l'article 29 lit. h LADB. Par ailleurs, il n'appartient pas à l'Office cantonal de la police du commerce de se charger d'interrompre l'activité d'une société qui se trouverait par hypothèse dans les conditions où l'art. 725 CO trouverait à s'appliquer. A lire ses déterminations du 28 juin 2000, l'autorité intimée paraît vouloir prévenir le risque que l'exploitation ne soit poursuivie par ladite société, ceci pour le motif que le recourant continuerait en fait d'exploiter l'établissement. On peut cependant se dispenser d'examiner ces moyens peu clairs (une patente ne peut être délivrée qu'à une personne physique, art. 28 al. 1 LADB) puisqu'en raison de l'annulation du retrait de la patente, il n'y a pas lieu non plus d'ordonner la fermeture de l'établissement.
7. L'admission du recours justifie l'octroi de dépens au recourant qui a consulté un mandataire professionnel.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue le 31 mai 2000 par le Département de l'économie est annulée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV. La somme de 1'000 (mille) francs est allouée au recourant à titre de dépens à la charge de l'autorité intimée.
gz/Lausanne, le 28 août 2000
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.