CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DECISION
SUR MESURES PROVISIONNELLES
dans le cadre
du recours formé par R. SA , Ingénieurs-conseils SA et consorts, représentés par l'avocat Olivier Rodondi, Rue de Bourg 8, à 1002 Lausanne
contre
la décision du Département des infrastructures, Service des transports (ci-après : le département), écartant le groupe G. , formé par les recourants, de la procédure d'adjudication du marché MP1 dans le cadre du projet de prolongement du métro pour le nord-est lausannois.
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Vu les faits suivants :
A. Par décret du 13 décembre 1993, le Grand Conseil a assuré le financement de l'étude nécessaire à la phase de planification du projet d'extension du métro nord-est lausannois. Le résultat de celle-ci a conduit à recommander le choix d'un tracé en site propre intégral; la ligne, longue de 6,1 km, relierait Ouchy aux Croisettes, en desservant la gare CFF, le futur interface des transports publics du Flon, le centre-ville, les hôpitaux et un parking d'échange en amont de l'autoroute. Le coût de ce projet est actuellement évalué entre 413 et 434 millions de francs selon le choix de la technologie de transport. Il a pour but de favoriser le transfert d'une part importante des déplacements sur les transports publics, dans un des couloirs les plus chargés de la région lausannoise. Il vise également à renforcer l'accessibilité du centre-ville lausannois et y favoriser le développement des activités économiques et commerciales.
Le Grand Conseil a adopté un second décret, dans sa session de novembre 1997, qui a pour objet le crédit d'étude pour la mise en oeuvre de la première étape du prolongement du métro Lausanne-Ouchy entre la place du Flon et Vennes-Epalinges. Le coût de ces études est évalué à 16'106'000 fr., le crédit censé couvrir la part de l'Etat s'élevant à 11'270'000 fr., le solde étant à la charge des communes desservies à raison de 30% des coûts.
B. a) Le département a lancé un appel d'offres, par le biais d'une publication dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 23 janvier 1998; à cet effet, il a choisi une procédure sélective, dont on décrira le détail ci-après. Les marchés à attribuer - il y en a plusieurs en effet en l'espèce - ont pour objet la première étape du prolongement du métro Lausanne-Ouchy, ce entre la place du Flon et Les Croisettes; il est attendu des concurrents des prestations de service d'ingénierie en matière de génie civil, géotechnique, géologie, ingénieurs techniques et architecture (avant-projet partiel, mise à l'enquête publique, projet définitif, mise en soumission et en cas d'octroi par les autorités compétentes des crédits de construction, exécution et direction des travaux), ce pour une ligne de métro de 4,6 km à double voies, en site propre intégral, comportant des tunnels, des tranchées couvertes, des ponts et des stations, répartis en cinq lots. L'annonce précise encore que le coût de construction des cinq lots, hors investissement du système de transport, est évalué à 190'000 millions de francs. L'annonce indique encore que le début des études est prévu pour mi-1998, la fin des mandats devant intervenir en 2003; elle précise que le délai de remise des offres est fixé au 24 avril 1998, l'adjudication étant prévue quant à elle à fin juin 1998. Enfin, le délai de validité de l'offre formée par les concurrents est arrêté à 180 jours.
b) Le cahier des charges établi par le département pour la qualification et le choix des ingénieurs-conseils (ci-après : IC) auxquels seraient attribués ces marchés décrit dans ses grandes lignes la procédure choisie de la manière suivante :
"2.1 Objets mis au concours
Sont mises au concours les prestations d'ingénieur civil, d'architecte, de géologue et de géotechnicien, selon description détaillée du chap. 7, pour le projet de prolongement du métro Lausanne-Ouchy, première étape entre la Place du Flon et Les Croisettes (Métro nord-est).
A cet effet, le projet a été divisé en cinq lots et 3 marchés :
A. Tranchée couverte BEL-AIR, tunnel MAUBORGET, tunnel VIRET, stations FLON et RIPONNE.
B. Pont SAINT-MARTIN, tunnel de LANGALLERIE, station BESSIERES.
C. Tranchée couverte TF, tunnel du BUGNON, tunnel du RESERVOIR, stations PLACE DE L'OURS et CHUV.
D. Pont du VALLON, stations LA SALLAZ
E. Tunnel ROUTE DE BERNE, tranchée couverte de BEREE, tunnel AR, tranchée couverte JONCTION, tronçon à ciel ouvert GRAND-VENNES, VENNES-COLLEGE, VENNES P+R et CROISETTES.
Chaque IC peut présenter, à son choix, une deux, ou trois des offres définies comme suit :
l offre pour le marché du groupe de lots A, C et E, laquelle doit obligatoirement comprendre des prix séparés pour chacun des lots A, C et E, étant entendu que ces trois lots seront cependant adjugés à trois IC différents. Le fait de ne pas offrir les trois lots est éliminatoire.
l offre pour le marché du lot B.
l offre pour le marché du lot D.
(...)
2.3 Forme des offres
Pour chaque marché, l'offre devra être remise au STT dans une enveloppe extérieure sur laquelle sera mentionné le lot (B ou D) ou le groupement des lots A, C et E auquel elle se réfère.
Cette enveloppe contiendra :
n une enveloppe intérieure no 1 contenant les éléments relatifs à la qualification et au choix des IC retenus,
n une enveloppe intérieure no 2, cachetée, contenant les prix offerts et le contrat présigné pour chacun des marchés concernés.
(...)
2.4 Procédure d'adjudication
Cette procédure est commune à l'adjudication des 3 marchés. Prévue en trois phases, elle garantit à tout concurrent d'être traité de manière équitable.
Elle sera conduite par le groupe d'évaluation des offres (GEO) mis en place par le MO, conformément à son règlement, lequel fait partie intégrante du concours.
Seuls les concurrents ayant rempli toutes les conditions de conformité seront pris en considération dans cette procédure de qualification et de choix.
1ère phase : Qualification par le GEO des IC susceptibles de remplir la mission (dix IC retenus pour le marché du groupement de lots A, C et E, huit IC retenus pour chacun des marchés des lots B et D). Cette qualification sera basée sur les critères objectifs définis au chap. 6.
2ème phase : Classement par le GEO des concurrents retenus par ordre de préférence, sur la base d'une analyse multicritère fine et confortée par l'interview des concurrents. Cette analyse contiendra des éléments subjectifs et portera en particulier sur la méthodologie de planification proposée, sa maîtrise, l'intelligence de sa conception, etc. Ce classement entraînera le choix par le GEO de 5 à 7 concurrents pour le marché du groupement de lots A, C et E et de 3 à 5 concurrents pour chacun des marchés des lots B et D. Ces nombres seront arrêtés par le GEO, avant l'ouverture des enveloppes contenant les prix, et ne seront pas modifiés ensuite.
3ème phase : Ouverture des enveloppes no 2 des seuls concurrents IC retenus en phase 2 et choix des adjudicataires ayant remis l'offre de prix la (les) plus basse(s) pour le marché, le prix de référence du marché étant déterminé selon 3.20 CC, pour la solution traditionnelle, selon les règles suivantes. (...)".
Le cahier des charges précise, sous chiffre 6 les critères de qualification et de choix, utilisés pour la phase 1 (préqualification) et 2 (choix des ingénieurs-conseils pour l'adjudication, cette dernière intervenant en phase 3 entre les bureaux choisis); ces différents critères sont explicités assez longuement et la pondération de chacun d'eux, utilisée pour l'appréciation du concurrent y est définie. Dans les grandes lignes, les critères de qualification et de choix se recoupent dans une certaine mesure, mais sont affinés dans la deuxième étape. Quoi qu'il en soit, les candidats, dans leur cahier de soumission, doivent présenter un certain nombre de documents en relation avec ces différents critères; s'agissant de la phase de choix, on signalera ici les critères 4, 5 et 6, qui concernent respectivement l'organisation et les responsables principaux (pondération : 4), la qualification, l'expérience et la compétence du personnel proposé pour la mission, ainsi que sa disponibilité (pondération : 6), la compréhension des objectifs visés et méthodes proposées pour les atteindre (pondération : 6). Au demeurant, dans le cadre de ce dernier élément d'appréciation, les concurrents doivent remettre une description détaillée de la méthode proposée, pour démontrer qu'elle répond aux buts et objectifs du maître de l'ouvrage (MO), décrits au chapitre 7 du cahier des charges.
Ce dernier comporte encore des conditions générales (chapitre 4), ainsi que des instructions aux concurrents; au nombre de ces dernières, on signale le chiffre 3.19, qui prévoit une stricte obligation de confidentialité, les concurrents ne devant en aucun cas divulguer les prix offerts, que ce soit aux membres du GEO ou à d'autres concurrents; le GEO n'est donc informé de ces prix qu'au moment de l'ouverture des enveloppes no 2.
B. Le groupe G. - Groupement pour l'étude du métro nord-est lausannois, société simple composée de R. , ingénieurs-conseils SA, à L., A. N., G. SpA, à T. et Bureau d'architecture M. SA, à Lausanne, ont déposé, le 24 avril 1998, soit en temps utile, leur cahier de soumission pour la qualification et le choix des ingénieurs-conseils, ce pour le marché composé des lots A + C+ E; au demeurant ce groupement, a également soumissionné pour les deux autres marchés, les lots B et D.
C. a) Le département a notifié au groupement précité, par lettre du 10 mai 1998, le résultat de la qualification, au demeurant positif; étaient joints à cet envoi les notes attribuées au groupe G. pour les différents critères de la phase dite de qualification, ainsi que, compte tenu de la pondération prévue, le résultat total. Le département fait observer à cet égard que les notes retenues eu égard à l'expérience du groupement en matière de tunnels (sous chiffres 1 et 3) sont relativement mauvaises; il ne s'en explique toutefois pas plus avant.
Conformément à ce qui était prévu, l'analyse opérée dans cette première phase a été complétée dans la deuxième, sur la base des éléments figurant dans le cahier de soumission, ainsi que de l'entretien au cours duquel le G. a été appelé à présenter son offre au groupement chargé de l'évaluation de celle-ci. En l'état, le dossier ne comporte ni le rapport sur les qualifications des différents concurrents, soumis à l'approbation du groupement d'évaluation des offres (GEO), ni le compte-rendu de l'entretien précité ou encore des rapports complémentaires servant de base aux décisions sur le choix des bureaux retenus pour la troisième phase.
b) Par décision du 17 juin 1998, le département a informé le groupement G. qu'il n'avait pas été retenu, à l'issue de la deuxième phase d'évaluation des offres. Cette lettre précisait d'ailleurs que le choix s'était limité aux six concurrents les mieux classés, dont l'enveloppe no 2 a été ouverte. La même lettre indiquait par ailleurs que les groupes G., E. + B., ainsi que S., qui avaient remis les offres les plus basses, aux termes du cahier des charges, seraient proposés comme adjudicataires des lots A, C et E du marché MP1. En annexe, figurait un document où étaient reportés les notes obtenues par le G. pour les différents critères de choix, notes en l'occurrence décisives pour écarter ce dernier de la phase finale.
Par ailleurs, le département a communiqué au bureau précité sa décision pour les marchés MP2 (lot B) et MP3 (lot D); le G. , retenu pour la dernière phase de la procédure d'adjudication dans ces deux marchés, n'ayant pas présenté l'offre la plus basse pour ces derniers, ne serait pas proposé comme adjudicataire de ceux-ci. Ces correspondances comportaient également en annexe un récapitulatif des notes obtenues dans la phase de choix.
c) R. + B. et associés, Ingénieurs-conseils SA et consorts (désignés aussi : G. ) ont recouru, par acte du 26 juin 1998, contre la décision relative au marché MP1; ils font valoir qu'ils ont participé aux trois procédures d'adjudication sélective (marché MP1, MP2 et MP3); curieusement selon eux, ils ont obtenu des notes extrêmement variables, dans la phase de choix, en relation avec les critères 4, 5 et 6. Ils estiment que ces différences sont inexplicables, voire arbitraires. Les recourants, par la même occasion, requièrent que l'effet suspensif soit accordé à leur recours.
Le juge instructeur, accusant réception du pourvoi a accordé l'effet suspensif provisoire, par courrier du 30 juin 1998. Le Service des transports, dans un courrier du 22 juillet 1998, invitait le magistrat précité à lever l'effet suspensif; il demandait toutefois simultanément une prolongation de délai pour le dépôt de sa réponse au recours et du dossier de la cause.
Agissant le 8 août 1998 par l'intermédiaire de l'avocat Rodondi, G. a complété ses moyens, tout en concluant expressément au rejet de la requête tendant à la révocation de l'effet suspensif accordé provisoirement au recours. Le département, par l'intermédiaire de l'avocat Henny, a déposé sa réponse le 10 août 1998; cette écriture, accompagnée du dossier, confirmait la demande tendant à la levée de l'effet suspensif; quant au groupe F., l'un des adjudicataires, attiré à la procédure, il s'est exprimé le 10 août également en demandant lui aussi la levée de l'effet suspensif.
Considérant en droit :
1. A teneur de l'art. 12 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP), le recours n'a pas d'effet suspensif (al. 1); toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet suspensif à un recours pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (al. 2). Cette réglementation correspond à celle de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après : AIMP; voir à cet égard art. 17 al. 1 et 2). On ajoutera que selon les dispositions de ces deux textes, le contrat ne peut être conclu avec l'adjudicataire qu'après l'écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si l'autorité juridictionnelle cantonale n'a pas accordé au recours un effet suspensif (art. 9 al. 1 LVMP; art. 14 al. 1 AIMP).
Cette réglementation correspond pour l'essentiel à celle de la loi fédérale sur les marchés publics, du 16 décembre 1994 (ci-après : LMP; voir à ce sujet art. 28); toutefois, les dispositions de l'AIMP paraissent accorder une protection provisoire du soumissionnaire évincé un peu plus favorable que celle du droit fédéral, sur deux points. En effet, le droit fédéral ne prévoit pas de décision sur effet suspensif rendue d'office par le magistrat instructeur, mais exclusivement sur demande; par ailleurs seul l'AIMP prévoit une clause de "standstill", empêchant le pouvoir adjudicateur d'accorder le marché pendant la durée du délai de recours (voir à ce sujet Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 554 s.).
Quoi qu'il en soit, avant de procéder à un examen plus poussé des critères d'octroi de l'effet suspensif, l'on doit signaler ici l'art. XX, § 7, let. a de l'accord du GATT sur les marchés publics, selon lequel les mesures transitoires doivent permettre de préserver les possibilités commerciales des concurrents; cette disposition prohibe donc une pondération des intérêts qui donnerait systématiquement un poids prépondérant à l'intérêt public invoqué par le pouvoir adjudicateur (dans ce sens, Evelyne Clerc, op. cit., p. 552; cet auteur cite d'ailleurs une pratique similaire de la Commission chargée, au sein de l'Union européenne, d'appliquer les dispositions relatives aux marchés publics). En d'autres termes, le régime de la protection provisoire doit être en harmonie avec le but visé, consistant à instaurer un contrôle judiciaire effectif en matière de marchés publics (voir dans le même sens l'arrêt du 15 juillet 1997 de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, RDAF 1998 I 140, spéc. consid. 3 let. e). L'autorité fédérale de recours a d'ailleurs relevé ailleurs (RDAF 1998 I 34, spéc. consid. 3 let. d) que l'art. 28 LMP implique uniquement que le législateur a voulu écarter un effet suspensif automatique du recours dans les litiges en matière de marchés publics et qu'il a considéré que la commission de recours devait procéder dans chaque cas à une pondération des intérêts en cause (voir la référence de l'arrêt au Message du Conseil fédéral). Cela ne signifie pas que l'effet suspensif ne peut être ordonné qu'exceptionnellement; on ne saurait non plus en déduire que le législateur a voulu que le recourant doive invoquer des raisons particulièrement prépondérantes pour obtenir l'effet suspensif. Inversement, il faut s'assurer aussi que le but poursuivi par la décision puisse toujours être atteint et ne soit pas indûment repoussé du fait d'une longue procédure dotée de l'effet suspensif.
b) Si l'on reprend les critères posés à l'octroi de l'effet suspensif, l'on doit tout d'abord cerner la notion d'apparence du bon droit. Dans l'esprit des remarques qui précèdent, cette exigence doit être comprise surtout comme excluant l'octroi de l'effet suspensif lorsque le recours est manifestement mal fondé. Dans les autres cas, en revanche, les chances de succès du recours ne devraient pas influer sur la question d'un éventuel octroi de l'effet suspensif; il serait donc excessif d'exiger que les motifs du recours convainquent prima facie du bien-fondé de celui-ci (dans ce sens, Evelyne Clerc, op. cit., p. 546; dans le même sens, voir Peter Galli, Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, in : Michel/Zäch, Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, p. 103 ss, spéc. 113 s, lequel se réfère aux deux arrêts précités, parus à la RDAF 1998 I; voir aussi Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, no 587 s).
L'octroi de l'effet suspensif doit au surplus, on l'a vu, reposer sur une balance des intérêts en présence. On doit signaler ici l'intérêt public à une réalisation rapide du marché. La Commission fédérale de recours a une pratique relativement restrictive à cet égard, qui ne donne un poids particulier à ce critère que lorsque l'ordre public (par exemple la sécurité publique) est en jeu; en revanche, l'urgence ne saurait en principe être invoquée avec succès par le pouvoir adjudicateur lorsque celle-ci résulte uniquement de la planification qu'il s'est fixée, car celle-ci doit être arrêtée en tenant compte d'une procédure de recours éventuelle (voir dans ce sens RDAF 1998 I 42, in fine; voir, dans le même sens, Galli, op. cit., p. 113 s.). Au demeurant, on peut opposer un autre intérêt public, savoir celui d'attribuer le marché conformément aux textes légaux, voire même à un concurrent dont l'offre serait plus avantageuse. S'agissant des intérêts privés en jeu, il faut opposer celui du concurrent évincé à celui de l'adjudicataire à poursuivre le marché sans désemparer.
c) Dans le cas d'espèce, l'autorité intimée fait surtout valoir que G. n'aurait pas démontré à satisfaction l'apparence du bien-fondé de son recours; en substance, le groupement recourant a obtenu une meilleure notation, au regard des différents critères de qualification, s'agissant des lots comportant des ponts (lots B et D) que ceux comportant des tunnels (marché MP1), ce qui expliquerait qu'il n'aurait pas été retenu dans le choix définitif des ingénieurs-conseils pour ce dernier marché. A cet égard cependant, on relèvera que ces explications, si elles revêtent une certaine plausibilité, ne sont étayées d'aucun élément; elles sont d'ailleurs totalement nouvelles par rapport au contenu de la décision attaquée, respectivement des décisions relatives aux marchés MP2 et MP3. Cela étant, les recourants n'ont pas été en mesure jusqu'ici de les contester utilement; quant au magistrat instructeur, il n'est nullement en mesure d'en apprécier, ne serait-ce que prima facie, le bien ou le mal-fondé. Cela étant, sauf à donner une portée excessivement rigoureuse à l'art. 12 al. 2 LVMP, force est d'admettre que la condition du caractère suffisamment fondé du recours est ainsi remplie, de sorte que rien ne s'oppose de ce point de vue à l'octroi de l'effet suspensif.
S'agissant par ailleurs du critère de l'urgence, le département n'indique aucun motif de nature à démontrer que celle-ci découle d'autres circonstances que du calendrier prévisionnel qu'il a fixé apparemment sans envisager la possibilité d'un recours. On notera encore que, selon chiffre 3.7, le maître de l'ouvrage peut reporter la date limite de remise des offres, s'il le juge nécessaire. Cette disposition paraît bel et bien envisager des reports de délai et, partant, la possibilité d'ajuster la planification prévisionnelle initialement retenue. Enfin, le tribunal devrait être en mesure de rendre une décision sur le fond à brève échéance, soit vraisemblablement avant que le délai de validité des offres ne soit échu. A supposer même que son jugement intervienne peu après, cela ne devrait pas encore être une circonstance suffisante pour justifier une révocation de l'effet suspensif et moins encore un refus aujourd'hui de celui-ci.
Dans ces conditions, il apparaît que la pesée des intérêts en présence conduit en l'occurrence à donner la préférence à l'intérêt privé du soumissionnaire évincé et, partant, à confirmer l'effet suspensif.
3. S'agissant toutefois de l'apparence du bon droit, il est une question qui mérite d'être vérifiée.
En l'état - ce point est d'ailleurs souligné par l'autorité intimée, dans sa correspondance du 10 août 1998 -, seul le recourant connaît le montant de son offre et sait si son recours présente un intérêt concret, parce que celle-ci serait la plus basse au regard des critères de calcul posés par le cahier des charges. Pour sa part, le groupement recourant demande la levée de la confidentialité qui lui est imposée au sujet des prix qu'il a proposés; il n'est donc nullement opposé à divulguer au département le contenu précis de son offre, figurant dans son enveloppe no 2 encore cachetée.
Au passage, on notera que, même si les dispositions applicables n'en parlent pas, rien ne fait obstacle au prononcé de mesures provisionnelles autres que l'effet suspensif; tel est tout particulièrement le cas dans des procédures sélectives, lorsque cela répond au principe de la proportionnalité (RDAF 1998 I 34, spéc. consid. 3 let. e; voir également Evelyne Clerc, op. cit., p. 546); dans l'arrêt précité, la Commission fédérale de recours, par voie de mesures provisionnelles, a par exemple réintroduit provisoirement les recourants dans la procédure de passation du marché, dont ils avaient été exclus dans un processus de préqualification, en leur donnant la possibilité d'élaborer et de déposer une offre, à leurs risques et périls.
De manière similaire, il convient en l'occurrence d'ordonner au pouvoir adjudicateur d'ouvrir l'enveloppe no 2 des recourants et de procéder aux calculs susceptibles de déterminer si leur offre doit être retenue comme l'une des plus basses, selon les critères du cahier des charges. Au cas où le pouvoir adjudicateur parviendrait à une réponse négative à cette question, le présent recours devrait alors sans doute être considéré comme dénué d'intérêt réel.
4. Conformément à la pratique suivie en matière de décisions incidentes rendues par le magistrat instructeur, il n'y a pas lieu de prélever un émolument de décision, ni d'allouer de dépens, ces derniers suivant le sort de la cause au fond.
Par ces motifs le juge instructeur décide :
I. L'effet suspensif, accordé au recours à titre provisoire, est ici confirmé.
II. Le département est invité à procéder à l'ouverture de l'enveloppe cachetée no 2 des recourants et à procéder au calcul prévu au chiffre 2.4 du cahier des charges, sous la rubrique "3ème phase".
Lausanne, le 14 août 1998/gz
Le juge instructeur :
Etienne Poltier