TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 août 2009
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente; M. Jean W. Nicole, assesseur et M. Jean-Daniel Rickli, assesseur ; M. Grégoire Ventura, greffier.
Recourants
1.
PPE FLAVIA, p.a Régie de la Couronne, à Lutry,
2.
Jean-Pierre CANDAUX, à Montreux,
3.
Claire CHARTON, à Montreux,
4.
Treumund SIEGRIST, à Montreux,
5.
Elisabeth MASSEREY, à Montreux,
6.
Arthur MASSEREY, à Montreux,
7.
Annetta KÖHLI, à Montreux,
8.
Peter KÖHLI, à Montreux,
9.
Peter HEINMANN, à Montreux,
10.
Société Grand-Vue Montreux SA, à Montreux, tous représentés par Jean-Claude PERROUD, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de Montreux.
Constructeur
Toni BALSIGER, à Blonay, représenté par Philippe VOGEL, avocat à Lausanne.
Propriétaire
Charles BLANC, à Montreux.
Objet
permis de construire
Recours PPE Flavia, Jean-Pierre Candaux et consorts et société Grand-Vue Montreux SA c/ décision de la Municipalité de Montreux du 19 mai 2008 (autorisation de construire un immeuble résidentiel de 5 appartements avec garages souterrains, à la rue des Colondalles 36)
Vu les faits suivants,
A. Le 31 juillet 2007, Charles, Michel et Jean-Claude Blanc, propriétaires en main commune de la parcelle n° 8443 du cadastre de la commune de Montreux, ainsi que Toni Balsiger, promettant acquéreur, ont requis plusieurs permis de construire notamment un immeuble d’habitation à l’adresse de la route de Colondalles 36, sur la parcelle précitée (ci-après projet de construction Balsiger). Ce bien-fonds, d’une surface mesurant alors 3759 m2, de forte pente orientée au sud, était bordé au nord par le chemin du Rossillon, et trouvait sa limite au sud au pied de la route de Colondalles. A l’ouest et à l’est de ce terrain, quatre parcelles le jouxtaient, deux de chaque côté.
Les lieux sont colloqués en zone de faible densité, sous un régime de protection des sites, régis par les art. 33 et suivants du règlement de la commune de Montreux sur le plan d‘affection et la police des constructions du 15 décembre 1972 (RPA). Le nouveau plan général d’affectation, approuvé par la Municipalité de Montreux le 10 juin 2005 et mis à l’enquête publique du 20 avril au 21 mai 2007, range ce secteur en zone de coteau B régie par les art. 9.1 et suivants du nouveau règlement (RPGA), qui n’est pas encore entré en vigueur.
Le projet de construction Balsiger vise à bâtir un immeuble d’habitation résidentiel de cinq appartements. Le bâtiment comprend deux ailes séparées par un parvis et reliées à la fois par un parking souterrain, et par la cage d’escalier et d’ascenseur, celle-ci faisant la jonction visible entre les deux ailes du bâtiment. Ce dernier comprend quatre niveaux, considérés, selon les divers plans d’architecte figurant au dossier, comme étant, respectivement, un niveau souterrain, un rez inférieur, un rez supérieur et un attique. Selon les constructeurs, la surface bâtie mesure 323 m2. Elle équivaut à la surface du rez supérieur, soit les deux ailes du bâtiment combinées avec la cage d’escalier et d’ascenseur qui les relie. Le rez inférieur a une surface équivalant à 80% de celle du rez supérieur, tandis que l’attique mesure les 3/5 du rez supérieur. La façade ouest du bâtiment, d’une longueur maximale de 11 m 50 se trouve, au plus proche, à 7 m de la limite de la parcelle voisine n° 8440, tandis que la façade est se situe, à 7 m 39 au moins de la parcelle contiguë n° 2871. L’ouvrage souterrain, enterré pour plus de trois quart de son volume, est déterré à certains endroits et laisse apparaître sa toiture (le parvis par exemple, ou encore, à l’ouest de la parcelle, le dallage couvrant l’ouvrage d’accès au parking) ainsi qu’un mur d’environ 14 m2, longeant la limite ouest de la parcelle et faisant directement face au bien-fonds n° 8440. Au sud, les données cadastrales mentionnent l’existence d’une ligne d’alignement de constructions, découlant des dispositions du plan d’affectation approuvé par le Conseil d’Etat le 31 janvier 1933 (cf. décision CAMAC du 17 novembre 2007 sis dans le bordereau du mémoire du recours), parallèle à la route de Colondalles.
Le plan de situation est reproduit ci-dessous:
Le 22 novembre 2007, la PPE Flavia, propriétaire de la parcelle n° 2871, jouxtant le bien-fonds n° 8443 à l’est, ainsi que la société Grand-Vue SA, propriétaire de la parcelle n° 8440, voisine directe à l’ouest, agissant par leur mandataire commun, ont formé opposition contre cette requête de permis de construire ainsi que d’autres demandes d’autorisation de construire ne concernant pas la présente procédure.
Le 19 décembre 2007, les constructeurs ainsi que l’architecte en charge des projets se sont notamment déterminés, par le biais de leur mandataire, sur leur opposition.
Le 17 janvier 2008, Toni Balsiger, devenu entre-temps propriétaire de la parcelle n° 8443, et la commune de Montreux, ont signé un acte de fractionnement de la parcelle initiale n° 8443, en deux nouvelles parcelles ; la première, qui est désignée par le bien-fonds feuillet n° 8443 d’une surface de 1133 m2 et sise au sud, est concernée par le projet litigieux ; la seconde qui se situe au nord, est désignée par le bien-fonds feuillet n° 12592, et s’étend sur 2626 m2.
Le 3 mars 2008, la municipalité et Toni Balsiger ont requis, en complément de l’acte de fractionnement, la mention d’une restriction au droit de bâtir au sens de l’art. 83 de la loi du 4 décembre 1985 sur l’aménagement du territoire et les constructions (LATC ; RSV 700.11 ; ci-après mention LATC) grevant la parcelle n° 12592, consistant à ce qu’une surface de 805 m2 soit déduite de la surface du bien-fonds n° 12592, puis ajoutée à la surface de la parcelle voisine 8443, pour assurer le respect des dispositions réglementaires communales relatives au coefficient d’occupation du sol (ci-après COS).
Le 29 avril 2008, Jean-Claude et Michel Blanc, propriétaires communs de la parcelle n° 8438, jouxtant à l’ouest la parcelle n° 12592, ont grevé cette parcelle d’une servitude de non-bâtir sur une surface de 200 m2 en faveur du bien fonds n° 12592 et de la commune de Montreux.
B. Le 20 mai 2008, Léonidas et Sharon Katsaitis, devenus propriétaires de la parcelle n° 12592, ont requis la délivrance d’un permis de construire pour un immeuble d’habitation sis à la route de Rossillon 59 (ci-après, projet de construction Katsaitis), demande contre laquelle PPE Flavia a fait opposition.
Le 7 octobre 2008, PPE Flavia a passé une convention avec les époux Katsaitis, dont il ressort qu’elle a retiré son opposition, moyennant la fourniture par ceux-ci de garanties relatives à la stabilité du terrain.
La municipalité a délivré, le 24 novembre 2008, un permis de construire à Léonidas et Sharon Katsaitis sur la parcelle n° 12592. Il est entré en force et les travaux ont débuté.
C. Par décision du 19 mai 2008, la municipalité a, notamment, rejeté l’opposition du 22 novembre 2007 de PPE Flavia et délivré l’autorisation de construire le projet Balsiger. Elle a notamment précisé qu’elle avait demandé la modification des plans d’architecte pour qu’ils respectent la limite de constructions du 31 janvier 1933.
D. Le 10 juin 2008, PPE Flavia, Jean-Pierre Candaux, Claire Charton, Siegriet Treumund, Elisabeth et Arthur Masserey, Annetta et Peter Köhli, et Peter Heinmann, tous copropriétaires de la PPE Flavia, ainsi que la société Grand-Vue SA, ont recouru auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) par l’intermédiaire de leur mandataire commun contre cette décision. Ils ont conclu à l’annulation de celle-ci et des autorisations spéciales y relatives, en tant qu’elles se rapportent au projet de construction Balsiger. Ils font en particulier valoir que le projet mis à l’enquête ne respecte pas le COS tel qu’il est prévu par le RPA, ni la limite des constructions et les distances aux limites des propriétés voisines.
Le 14 juillet 2008, les constructeurs se sont déterminés sur le recours, concluant, avec frais et dépens, à son rejet.
Le 14 août 2008, la Municipalité a également conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Sur réquisition, les recourants ont produit le 15 septembre 2008 les pièces établissant que la décision de la PPE Flavia avait été prise à la majorité des copropriétaires et à celle du nombre de parts réunies.
Le 10 novembre 2008, les recourants ont déposé de nouvelles observations, sur lesquelles le constructeur a livré ses remarques, le 25 novembre 2008, et la municipalité, le 15 décembre 2008.
Le 29 janvier et le 1er avril 2009, les recourants ont encore formulé des compléments à leur mémoire de recours. Ils ont en particulier requis que les plans de la construction en cours sur la parcelle Katsaitis soient produits dans la mesure où l’immeuble en construction pourrait avoir un impact sur l’occupation au sol du projet de construction Balsiger. Ceux-ci ont été versés au dossier.
Le 24 avril 2009, une inspection locale suivie d’une audience s’est déroulée en présence des recourants Jean-Pierre Candaux et Claire Charton, de Cédric Blaser administrateur de PPE Flavia, de Jean-Pierre et Maurice Lebet administrateurs de Grand-Vue Montreux SA, assistés de Me Perroud, ainsi que de Toni Balsiger, assisté de Me Vogel et accompagné de Christian Saviaux, courtier, et Maurice Scherlé et Georges Ribes, architectes. G.-Philippe Mayor, adjoint au Service de l’urbanisme représentait l’autorité intimée. Philippe Lozet de la division police des construction dudit service a participé à une partie de l’audience. Un procès-verbal été dressé et transmis aux parties.
Suite à un échange d’observations sur son contenu, la Cour de droit administratif et de droit public a délibéré à huis clos.
Les autres éléments de fait et les arguments de droit seront repris ci-dessous pour autant que nécessaire.
Considérant en droit
1. a) La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal examine d'office et avec un libre pouvoir d'examen la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 89 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36 entrée en vigueur le 1er janvier 2009], par renvoi de l’art. 99 LPA-VD; arrêts du Tribunal administratif [TA, auquel a succédé la CDAP dès le 1er janvier 2008] AC.1994.0062 du 9 janvier 1996; AC.1993.0092 du 28 octobre 1993 et AC.1992.0345 du 30 septembre 1993).
b) Selon l'art. 74 al. 1 let. a LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d’un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L’intérêt dont dépend la qualité pour recourir peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée (cf. au sujet des différences entre la qualité pour recourir prévue par la LPA-VD et l’ancienne LJPA, AC.2008.0237 du 17 juillet 2009). Selon la jurisprudence constante, le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. L'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver avec l'objet de la contestation dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (ATF 130 V 196 cons id. 3; 128 V 34 consid. 1a et les arrêts cités); il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage, de nature économique, idéale ou matérielle. La qualité pour recourir est ainsi reconnue au voisin lorsque son terrain se trouve à proximité du lieu de construction et s'il subit des inconvénients liés à la réalisation du projet contesté. Tel est le cas du voisin qui devrait tolérer une habitation nouvelle à proximité immédiate de sa propre maison (ATF 104 Ib 245 consid. 7d; 121 II 171 consid. 2b; 115 Ib 508 consid. 5c) ou qui serait menacé d'immissions telles que le bruit (ATF 119 Ib 179 consid. 1c), les odeurs (ATF 103 Ib 144 consid. 4c), les inconvénients causés par le trafic (ATF 112 Ib 170 consid. 5b), ou encore, qui subirait la perte d'un dégagement ou d'une vue sur un site (arrêt TA AC.1998.0005 du 30 avril 1999).
c) En l'espèce, la qualité pour recourir de PPE Flavia ainsi que de Grand-Vue SA ne fait aucun doute, dans la mesure où tant la PPE (laquelle a au demeurant respecté les conditions spécifiques que les PPE doivent remplir pour ester en justice ; au sujet de la qualité pour recourir des PPE, cf. arrêts CDAP AC.2008.0279 du 11 mai 2009 et AC.2008.0237 du 17 juillet 2009) que la société anonyme, sont propriétaires de parcelles sises à proximité immédiate de la parcelle n° 8443. Elles ont par ailleurs pris part à la procédure antérieure. Les copropriétaires de PPE Flavia ont également recouru en leur nom propre, malgré le fait qu’ils n’aient pas pris part à la procédure d’opposition préalable. L’art. 75 al. 1 LPA-VD subordonne désormais la qualité pour agir à la participation à la procédure devant l’autorité précédente (condition dite du «formelle Beschwer»), soit en l’occurrence, la procédure d’opposition. Cette exigence n’est toutefois pas applicable à un recours déposé, comme en l’espèce, avant le 1er janvier 2009, soit sous l’empire de la LJPA qui n’imposait pas cette condition. Le recours des copropriétaires est donc recevable.
2. Les recourants concluent à l’annulation de la décision municipale et des autorisations cantonales spéciales. Leurs griefs portent principalement sur le permis de construire délivré par la municipalité, de sorte qu’il n’y a pas à examiner le contenu de ces décisions. Il sera seulement précisé que le voyer a préconisé des mesures de sécurité et que l’autorité intimée a indiqué dans sa réponse au recours que le rapport technique établi le 29 janvier 2008 par le bureau « Team + » à Bulle fait partie intégrante du permis de construire, à titre de charge. Il s’agit de la pose d’un miroir double (visibilité vers l’amont et vers l’aval) implanté en face de l’accès, de l’autre côté de la chaussée.
3. Les recourants soutiennent, en substance, que le coefficient d’occupation du sol serait largement dépassé, que la construction empièterait sur les limites de constructions au sens de la loi sur les routes du 10 décembre 1991 (LRou, RSV 725.01), ainsi que les distances aux limites au sens du RPA.
a) La LATC ne définit pas la notion de coefficient d'occupation du sol, qui est simplement mentionnée à l'art. 48 al. 3 LATC. Il constitue une restriction de droit administratif à la faculté de construire du droit privé (Denis Piotet, le transfert du coefficient d’utilisation ou d’occupation du sol et le droit privé fédéral, in Droit de la construction, 2000, p. 40, ci-après, Denis Piotet). Il ressort de l'art. 47 al. 1 LATC que le législateur cantonal a délégué aux communes la compétence de fixer de manière précise dans leurs plans et règlements d'affectation les prescriptions relatives à la mesure de l'utilisation du sol, par quoi il faut entendre également la définition du coefficient d'occupation du sol (arrêt du TA AC.1999.0213 du 27 avril 2001). Le coefficient d'occupation du sol (COS) (ou indice d'occupation du sol [IOS]) indique la proportion de la surface occupée par les bâtiments sur un terrain donné. Il a pour fonction d'assurer une limitation de l'emprise des constructions sur les parcelles en maintenant des espaces de verdure non construits autour de chaque bâtiment; il permet donc d'assurer à la fois des conditions d'aération et d'ensoleillement des bâtiments en limitant la densité de la surface construite au sol dans une zone déterminée et en maintenant une proportion de surface verte (voir notamment Jean-Luc Marti, Distance, coefficient et volumétrie des constructions en droit vaudois, thèse Lausanne 1988, p. 151-152). Le coefficient ou l'indice d'occupation du sol assure une fonction importante d'aménagement du territoire en influençant sur la structure, la trame et la forme urbaine d'un quartier donné et il permet aussi de définir ou de maintenir les caractéristiques du tissu bâti (cf. arrêts TA AC.2006.0091 du 16 mai 2007 et AC.2004.0100 du 27 décembre 2004).
La Commune de Montreux a réglementé la question du COS dans la zone de faible densité à l’art. 38 RPA, lequel dispose:
"La surface bâtie ne peut excéder 1/8 de la surface de la parcelle pour les bâtiments comportant deux étages sous la corniche et 1/6 dans les autres cas".
L’art. 40 RPA qui concerne la protection des sites prévoit :
"Dans les secteurs définis par le plan, la proportion de la surface bâtie par rapport à celle de la parcelle est limitée à 1/10 pour les bâtiments comportant deux étages sous la corniche. Elle est de 1/6 dans les autres cas."
b) Il convient donc de déterminer combien d’étages comporte le bâtiment projeté en application du RPA.
La notion d"attique" n'est pas définie dans la législation fédérale ou cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions. L'étage "attique", ou "en attique", qui est devenu par ellipse l'attique, est, selon la définition du "Nouveau Petit Robert", un étage placé au sommet d'une construction, et de proportions moindres que l'étage inférieur. Il est séparé du reste de l'élévation par une frise ou une corniche. Certains règlements communaux font expressément références aux attiques. Tel est notamment le cas du Règlement sur le plan d'affectation et la police des constructions de la commune de Montreux (RPA) qui prévoit que l'aménagement de locaux habitables en attique est autorisé en lieu et place de combles, à certaines conditions (art. 72 bis RPA) et qui précise que lorsque le dernier étage est en attique, c'est-à-dire aménagé en retrait des murs de façade, la corniche correspond à l'altitude du décrochement mesurée sur l'acrotère ou, cas échéant sur le parapet (art. 66 al. 3 RPA). Le Tribunal administratif a ainsi jugé, pour des projets prévus à Montreux, d'une part que la corniche ne pouvait être placée tout au sommet de la façade de l'attique, mais devait l'être à la dalle de l'attique, respectivement celle du premier attique s'il y en avait deux (AC.1998.0115 du 12 octobre 1998 consid. 3.1 in fine), d'autre part qu'un étage en attique, certes de proportions moindres que celles de l'étage inférieur (entier), ne devait toutefois pas nécessairement être en retrait sur tous les côtés du bâtiment (AC.2003.0100 du 22 avril 2004 consid. 6b).
En l’occurrence, la Cour n’a pas de raison de s’écarter de l’appréciation de la municipalité selon laquelle le bloc supérieur du bâtiment, aménagé en retrait sur la face sud, et prolongé d’une terrasse, constitue un attique. En effet, le dernier bloc de l’immeuble d’habitation correspond en tout point à la notion d’attique selon le règlement et la jurisprudence. Par ailleurs, l’argument des recourants selon lequel il y aurait pour un tel projet, plusieurs niveaux de corniche (écriture du 1er avril 2009, p. 4) tombe à faux. En effet, le niveau de l’acrotère est égal sur toute sa longueur. En outre, le toit plat de l’attique n’est précisément pas la corniche puisque, en tant que toit de l’attique, il se situe nécessairement au-dessus de la corniche.
Ainsi, le présent projet comprend trois niveaux sous la corniche : le rez supérieur, le rez inférieur, ainsi que le sous-sol. C’est à juste titre que la municipalité a estimé que cette configuration équivalait à un seul étage sous la corniche. En effet, le sous-sol constitue comme il sera exposé ci-dessous une construction souterraine qui ne peut être assimilée à un étage. En outre, l’art. 71 RPA permet la construction dans les terrains à forte pente, comme en l’espèce, d’un étage supplémentaire sur la façade aval, partiellement habitable, pour autant que celui-ci bénéficie d’une insolation suffisante et qu’il soit entièrement dégagé du terrain naturel ou aménagé sur la façade aval, sa surface habitable n’excédant pas 80 % de la surface habitable de l’étage supérieur (al. 1er). Tel est précisément le cas en l’espèce. Or, cet étage supplémentaire n’est pris en considération ni pour le calcul du nombre d’étages autorisé ni pour l’application des dispositions qui en dépendent (art. 71 al. 2 RPA). En conséquence, dès lors que le bâtiment projeté ne comprend qu’un étage sous la corniche au sens du RPA et qu’il se situe dans une zone de protection, le coefficient à retenir pour déterminer la proportion de surface bâtie admissible est de 1/6 (art. 40 RPA).
Les recourants invoquent encore le RPGA selon lequel le dernier niveau ne serait assurément pas un attique (art. 48.6 RPGA). Il est vrai que le projet doit être également conforme au RPGA, lequel n’est pas encore entré en vigueur (art. 79 LATC ; cf. au sujet du principe de la double-réglementarité, arrêt de la CDAP AC.2008.0225, consid. 2b). La question de savoir si le niveau supérieur est un attique selon le RPGA peut cependant être laissée ouverte puisque, même si l’on admettait que le niveau supérieur soit considéré comme un étage, cela n’aurait aucun impact puisque le COS, pour un bâtiment en terrasse, même en comptant cet étage supplémentaire, serait de 1/3 (art. 9.4 et 9.6 RPGA), soit un coefficient nettement plus favorable pour le constructeur que celui prévu par le RPA dans l’hypothèse d’un étage sous la corniche.
c) Il sied à présent de déterminer quelle est la surface bâtie déterminante.
Conformément à l’art. 47 al. 1 LATC, les communes peuvent préciser dans leur règlement quels sont les éléments à prendre en considération dans la surface bâtie pour le calcul du COS. Ce n’est que lorsque le règlement communal ne contient aucune règle précisant ce qui doit être inclus dans la surface bâtie pour l'application du coefficient d'occupation du sol, que les règles subsidiaires développées par la jurisprudence cantonale s’appliquent (cf. AC.2005.0054 du 16 décembre 2005, AC.2002.0132 du 26 juin 2003; AC.1999.0213 du 27 avril 2001). Par ailleurs,
L’art. 74 al. 1, 2, et 3 RPA prévoit :
1 "La surface bâtie est mesurée au niveau de la construction présentant les plus grandes dimensions en plan, compte non tenu des terrasses non couvertes, des seuils, des perrons, des balcons en saillie jusqu’à 1,50 m de largeur (fermés latéralement ou non) et d’autres installations semblables."
2 Pour le calcul de la surface bâtie, il n’est pas tenu compte des dépendances souterraines, respectivement d’autres constructions souterraines de plus grandes dimensions destinées aux installations de stationnement des véhicules, ni des dépendances hors terre dont la surface totale ne dépasse pas 1/5 de celle du bâtiment principal.
3 Sont considérées comme souterraines les dépendances et autres constructions dont les ¾ au moins du volume sont situés en dessous du niveau du terrain naturel, dont une face au plus est visible une fois le terrain aménagé, et dont la toiture est en principe recouverte d’une couche de terre végétale engazonnée ou aménagée en verdure. La Municipalité peut toutefois autoriser l’aménagement d’emplacements de stationnement sur la toiture des dépendances et autres constructions souterraines si la création et le maintien de surfaces de verdure suffisantes sont par ailleurs garantis.
Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (1C_103/2008 du 23 septembre 2008, ad AC. 2006.0247 du 31 janvier 2008), pour calculer la surface d’occupation d’une construction au sol, la lecture stricte de l’art. 74 al. 1 RPA, c’est-à-dire le fait de considérer comme surface bâtie le niveau de la construction présentant les plus grandes dimensions en plan, ne s’impose pas, en particulier lorsque l’on a affaire à un terrain en pente, ou qui se distingue avec une configuration particulière. Il importe en réalité de considérer la surface de terrain bâtie comme étant la projection horizontale au sol de l’ensemble des parties fermées d’une construction qui en augmentent l’emprise au sol (cf. considérant 2.5 de l’arrêt précité). L’art. 40 RPGA consacre d’ailleurs une définition de la surface bâtie sensiblement identique à celle proposée par le Tribunal fédéral.
Selon les constructeurs, la projection au sol de l’immeuble mesure 323 m2. Ils ont pris en compte les surfaces des rez supérieurs des deux ailes du bâtiment, ainsi que la cage d’escalier et d’ascenseur, partie de l’immeuble faisant la jonction entre ces deux corps de bâtiments. Ils n’ont pas tenu compte de la surface de l’ouvrage souterrain, en particulier celle de sa toiture, sur laquelle ont été aménagés un parvis et des terrasses en dallage. Les escaliers d’accès au parvis depuis la route de Colondalles n’ont pas non plus été pris en considération. Les recourants contestent cette appréciation.
S’agissant tout d’abord de l’ « immense socle en béton » auquel font référence les recourants, c’est à juste titre qu’il n’en a été tenu nul compte. En effet, il répond à toutes les exigences d’ouvrages souterrains au sens de l’art. 74 al. 2 RPA (et de l’art. 44 RPGA), dont il ressort que ces ouvrages ne sont pas comptabilisés dans le calcul de l’occupation du sol. En particulier, comme l’exigent ces dispositions, il ne fait pas de doute qu’il est enterré à plus de ¾ de son volume, ce qui est confirmé par les différents plans présentant le projet sous plusieurs coupes. Les recourants objectent que le fait que le parking est souterrain ne dispense pas son ouvrage d’accès de l’être également. Or, l’ouvrage d’accès constitue un seul et même ouvrage avec le garage de sorte qu’il ne peut être qualifié que de souterrain au sens du RPA. Les remarques des recourants selon lesquelles un tel raisonnement pourrait conduire à ne pas comptabiliser dans le calcul de l’occupation du sol de grands chemins d’accès au parking déterrés, sont erronées car, dans une telle hypothèse, l’ouvrage souterrain risquerait précisément de ne plus être enterré à ¾ de son volume. Il est vrai que des situations d’abus ne sont pas exclues. C’est pourquoi l’art. 84 al. 2 LATC prévoit que le règlement communal pourra ne pas tenir compte des constructions souterraines dans le calcul d’occupation uniquement si « le profil et la nature du sol ne sont pas sensiblement modifiés et s'il n'en résulte pas d'inconvénient pour le voisinage ». En l’espèce, on relève que les dimensions de l’ouvrage souterrain ne sont pas surfaites si bien que la partie déterrée n’est pas en soi si imposante qu’elle constitue un inconvénient pour le voisinage. En outre, s’agissant du profil et de la nature du sol, force est d’admettre que, dans un terrain d’une telle déclivité, les terrassements qui y sont prévus apparaissent usuels et nécessaires, et ne constituent pas des signes de leur modification sensible (cf. arrêt CDAP AC.2008.0283). Fort de ce qui précède, il n’y a pas lieu de déroger à l’énoncé réglementaire selon lequel les ouvrages souterrains ne sont pas pris en compte dans le calcul de la surface bâtie. Autre est la question de l’implantation de cet ouvrage par rapport aux surfaces voisines comme il sera exposé ci-dessous.
Le recourant fait également valoir que dans le cas d’espèce, en contradiction avec l’art. 74 al. 3 RPA, l’ouvrage souterrain comprend davantage qu’une face qui ressort de terre puisque à l’ouest, l’ouvrage comprend un mur latéral. Ce grief n’est pas non plus pertinent dans la mesure où un ouvrage souterrain, pour autant qu’il soit déterré, d’un quart au plus, aura nécessairement, dans un terrain en pente, par endroit, un côté visible supplémentaire.
S’agissant des aménagements sur la toiture de la construction souterraine, il est vrai qu’en principe, ils devraient être constitués de verdure selon le règlement (art. 74 al. 3 RPA). En l’occurrence, il ressort des différents plans que le parvis ainsi que les terrasses sont traitées de manière minérale. Le règlement n’est toutefois pas péremptoire sur ce point et laisse une marge de manœuvre à la municipalité que la Cour de céans n’est pas habilitée à restreindre. On rappelle en effet qu'il appartient d'abord à la municipalité d'interpréter son règlement communal et qu’elle jouit pour ce faire d'une certaine liberté d'appréciation. Le tribunal ne sanctionnera la lecture faite par l'autorité intimée que dans la mesure où celle-ci ne serait pas soutenable (cf. par exemple arrêt TA AC.2005.0282 du 26 octobre 2006 consid. 1). Dans cette mesure, le traitement minéral est admissible. Il convient encore que les terrasses ne présentent pas, par leur volume par exemple, un impact visuel particulier (arrêt TA AC.2000.0135 du 3 mai 2001 cité par les recourants). Contrairement à ce que prétendent les recourants (cf. écriture du 10 novembre 2008, p. 3), les terrasses ne ressortent pas artificiellement du terrain naturel puisque celle-ci sont aménagées ou bien sur la toiture de l’ouvrage souterrain, ou bien sur le terrain naturel, lesquels ne sont pas pris en compte dans le calcul du COS. Elles ne présentent donc pas d’aspect de volume construit. Les terrasses non couvertes sont d’ailleurs recensées à l’art. 74 al. 1 RPA selon lequel celles-ci n’entrent pas dans le calcul d’occupation du sol. Les recourants semblent penser que ces terrasses sont en saillie (cf. écriture du 10 novembre 2008, p. 4), et qu’elles devraient, dans cette mesure, être prises en compte dans le calcul de l’occupation du sol (cf. à ce sujet, AC.2003.0079 du 29 septembre 2004, consid. 8d, dont il ressort que les terrasses non couvertes, qui ne sont pas prises en considération pour le calcul du COS au sens de l’art. 74 al. 1 RPA, sont les terrasses en terre-plein, à l’exclusion des terrasses en saillie qui doivent être considérées comme des balcons). Il n’en est cependant rien puisque les terrasses sont précisément en terre plein et non en saillie, celles-ci ne dépassant jamais le sol sur lequel elles sont aménagées. S’agissant enfin des escaliers qui amènent de la route de Colondalles au parvis, il est vrai que, dans un arrêt cité par les recourants, un escalier avait été pris en compte dans le calcul du COS (arrêt TA AC.2006.0135 du 1er décembre 2006). En l’occurrence la situation n’était pas identique puisque l’escalier mentionné dans cet arrêt faisait partie de l’habitation, malgré le fait qu’il était construit à l’extérieur. A l’inverse, dans la présente espèce, l’escalier ne fait pas partie en tant que tel de l’habitation et ne permet pas l’accès comme dans le cas cité par les recourants au logement supérieur. Il constitue en l’occurrence le chemin menant à l’immeuble d’habitation et en épouse le dénivelé. Il correspond à ce que serait un chemin d’accès vers un immeuble dans un terrain sans pente. Simple aménagement extérieur, il ne doit pas être considéré comme un élément de surface bâtie.
Dans cette mesure, la Cour fait sienne l’appréciation selon laquelle l’immeuble d’habitation a une emprise au sol de 323 m2.
d) Il convient enfin de déterminer la surface de la parcelle à prendre en compte pour le calcul du COS.
Selon les constructeurs, la surface totale fictive à prendre en considération se monte à 1938 m2. Elle comprend, outre la surface de la parcelle n° 8443 (1133 m2), la surface de la mention LATC grevant la parcelle n° 12592, qui se monte à 805 m2. Cette surface supplémentaire est nécessaire (et suffisante) pour que l’occupation du sol du projet de construction Balsiger soit réglementaire (323 m2 x 6 = 1938 m2). Les recourants contestent la légalité de cette mention.
Selon la jurisprudence, un tiers a, en principe, qualité pour contester une modification de limites assortie d’une restriction du droit de bâtir mentionnée au registre foncier au sens de l’art. 83 LATC, dans le cadre d’une procédure relative à l’octroi d’un permis de construire sur la parcelle issue d’un déplacement de limites prétendument entaché d’irrégularités (cf. Raymond Didisheim, les modifications de limites et dérogations en droit vaudois de la construction : quelques réflexions à propos des articles 83 et 85 LATC, in RDAF 1991, p. 413, note 37, ci-après Didisheim, ainsi que RDAF 1991, p. 104). Dans le cas d’espèce, la restriction du droit de bâtir de 805 m2 faisant l’objet de la mention est bel et bien attaquée dans le cadre de la procédure de permis de construire sur une des deux parcelles issues du fractionnement de l’ancienne parcelle n° 8443. Les recourants ont donc qualité pour contester la décision de la municipalité autorisant la restriction du droit de bâtir et la réquisition de mention du 3 mars 2008 y relative. Selon l’auteur précité cependant, une telle décision ne peut être attaquée que sous l’angle du réexamen (Didisheim, p. 413). Il est inutile de trancher ici ce point puisque, même avec une cognition pleine et entière, la décision de la municipalité en tant qu’elle admet la restriction de bâtir et requiert l’inscription d’une mention, doit être confirmée.
A teneur de l’art. 83 LATC, tout fractionnement ou toute modification de limites d’une parcelle, ayant pour effet de rendre une construction non réglementaire, sont interdits à moins que la demande présentée au registre foncier ne soit accompagnée d’une réquisition de mention signée de la municipalité et ayant pour effet de corriger l’atteinte portée aux règles de la zone (arrêt CDAP AC 2007.0002 du 15 mai 2008, et RDAF 2006, 199, 227).
Au sujet de cette disposition, le Tribunal administratif a précisé, s’agissant du calcul de l’occupation du sol, que si une surface prise en compte pour calculer la densité d’occupation d’une parcelle est mise à disposition, après construction, pour compléter l’une ou l’autre des parcelles voisines, une surface correspondante de la parcelle donneuse doit être "neutralisée" pour en déterminer la densité d’occupation ou d'utilisation du sol. Il s’agit en quelque sorte d’une règle de péréquation, le but étant que, pour l’ensemble des parcelles considérées, les possibilités de construire n’excèdent pas les normes de densité prévues (arrêt du TA AC.2007.0002 du 15 mai 2008; Bovay/Sulliger, Aménagement du territoire, droit public des constructions et permis de construire, Jurisprudence rendue en 2005 par le Tribunal administratif du canton de Vaud, RDAF 2006 I 199, spéc. p. 226).
L’art. 83 LATC renvoie donc à la problématique plus générale du « transfert de coefficient », qui est également possible, sous certaines conditions, en l’absence de modification de limite préalable, moyennant la constitution d’une servitude de non-bâtir au profit de la collectivité (arrêt du TA AC.2007.0002 précité consid. 3b, Denis Piotet, p. 40, ATF 101 Ia 289; 109 Ia 188). Lorsque le transfert de coefficient a lieu dans la même zone, le transfert de coefficient n’est pas soumis à un régime de dérogation, et est possible, même sans base légale autorisant des dérogations. Les communes peuvent donc librement légiférer sur la question (Denis Piotet, p. 40). La commune de Montreux l’a fait en son art. 64 al. 2 RPA, lequel prévoit que « moyennant entente entre voisins dans une même zone, la proportion de la surface bâtie peut être modérément augmentée sur l’une des parcelles, à condition qu’elle soit respectée sur l’ensemble des parcelles concernées ».
En l’espèce, si l’on s’écarte certes de l’hypothèse prévue explicitement par l’art 83 LATC qui parle de mention uniquement pour rétablir une situation d’une construction initialement réglementaire et devenue illicite suite à un fractionnement, rien ne s’oppose toutefois d’appliquer cet article, par analogie, dans le cadre de fractionnement de parcelles encore vierges de constructions, mais sur l’une desquelles un projet de construction mis à l’enquête, réglementaire avant le fractionnement, est devenu illicite suite à celui-ci. L’art. 83 LATC étant applicable, le droit communal ne joue plus aucun rôle (Didisheim, p. 406). En particulier, l’entente entre voisins au sens de l’’art. 64 al. 2 RPA, à laquelle fait référence le recourant, a donc trait au « transfert de coefficient » au sein d’une même zone, sans modification de limite préalable. Celui-ci est soumis à des conditions plus strictes que la restriction du droit de bâtir au sens de l’art 83 LATC : le transfert de coefficient au sens de l’art. 64 RPA doit en particulier rester modéré. Il ne s’applique pourtant pas dans la présente espèce, comme on l’a vu, si bien qu’il n’y a pas lieu d’examiner si cette condition est remplie ou non.
La restriction du droit de bâtir qui a été mentionnée sur le registre foncier, suite au fractionnement, apparaît conforme à la loi. En particulier, à l’époque où la mention a été constituée (soit en mars 2008), la restriction du droit de bâtir une surface de 805 m2 sur la parcelle n° 12592 au profit de la parcelle n° 8443, apparaissait tout à fait possible, puisque il n’existait aucune construction ou projet de construction sur la parcelle n° 12592 qui aurait pu limiter le transfert de coefficient, et que par ailleurs, les possibilités de construction sur la parcelle n°12592 étaient encore non négligeables, si bien qu’une restriction du droit de bâtir n’apparaissait pas abusive (ibidem).
Selon le recourant cependant, le projet de construction Katsaitis, déposé après la constitution de la mention LATC, occupe une surface trop importante par rapport à la surface de la parcelle où il est construit, grevée de la mention LATC. La question est de savoir si cette mention, initialement conforme à la loi, peut être annulée, ou réduite, a posteriori, en invoquant le fait que, par le principe des vases communicants, la surface de la parcelle n° 12592 grevée de la mention LATC, ne permettrait plus le transfert fictif d’une surface 805 m2 pour la calcul de l’occupation du sol. En effet, dans une telle hypothèse, la surface faisant l’objet de la mention serait en quelque sorte utilisée deux fois, ce qui va à l’encontre des règles sur l’occupation du sol. Cette objection ne peut être retenue.
En effet, la construction Katsaitis, par son entrée en force, a fait l’objet d’une mise à l’enquête. Dans ce cadre, l’occupation du sol de ce projet a été contrôlée, en particulier en rapport avec la LATC de 805 m2 grevant le fonds. Un permis de construire, aujourd’hui entré en force, a été délivré. Il n’y a donc pas lieu à ce stade de remettre en cause ni le calcul de l’occupation du sol qu’occuperait la construction en cours sur la parcelle des époux Katsaitis, ni la mention de 805 m2 grevant cette dernière, pas plus que la servitude de droit public ayant entraîné un transfert de coefficient supplémentaire relatif à une surface de 200 m2. Cette problématique ayant fait l’objet d’une décision entrée en force ne constitue pas l’objet du litige. Certes, le recourant fait valoir que certains éléments de la construction Katsaitis n’ont pas été mis à l’enquête publique. Il n’appartient toutefois pas à l’autorité de céans d’entrer en matière sur une problématique concernant un permis entré en force qui n’est manifestement pas l’objet du présent litige.
Au demeurant, même si l’on admettait de calculer à nouveau l’occupation du sol de l’immeuble en construction des époux Katsaitis et qu’on arrivait à l’hypothèse de son irrégularité, cela n’aurait pas pour conséquence que la restriction du droit de bâtir grevant la parcelle n° 12592 au profit de la parcelle n° 8443 doit diminuer d’autant. En effet, le fait d’estimer qu’une surface à prendre en compte pour le calcul de l’occupation du sol puisse augmenter ou diminuer, ou en d’autres termes, qu’un transfert de coefficient puisse évoluer, selon le cours des constructions (par hypothèse illégales) sur les parcelles avoisinantes, représenterait une grave atteinte à la sécurité du droit. Dans ce sens, le transfert de coefficient, pour autant qu’il fut licite lors de sa constitution, est irrévocable. En d’autres termes, pour des motifs de sécurité du droit, les limites de référence pour le calcul de l’occupation du sol, fictives ou non, ne peuvent pas être modifiées au gré de constructions illégales de projets sur les parcelles concernées.
e) En résumé, la mention de 805 m2 est valable si bien que la surface totale à prendre en compte pour le calcul de l’occupation du sol se monte à 1938 m2. Cette surface, est suffisamment grande pour que le projet de construction Balsiger, d’une surface de 323 m2, respecte la proportion d’1/6 prévue par l’art. 40 RPA (1/6 X 1938 m2 = 323 m2).
6. Aux termes de l’art. 84 LATC, le règlement communal peut prévoir que les constructions souterraines ou semi enterrées ne sont pas prise en considération dans le calcul de la distance aux limites ou entre bâtiments, d’une part, ou dans le coefficient d’utilisation ou d’occupation du sol (al. 1); cette réglementation n’est applicable que dans la mesure où le profil et la nature du sol ne sont pas sensiblement modifiés et s’il n’en résulte pas d’inconvénient pour le voisinage (al. 2). Le RPA prévoit, à son art. 34, que la distance entre un bâtiment et les limites de parcelles voisines est de 7 mètres au minimum. L’art. 65 bis RPA précise que dans la mesure où le profil et la nature du sol ne sont pas sensiblement modifiées, et s’il n’en résulte pas d’inconvénient majeur pour le voisinage, les constructions souterraines ne sont pas prises en compte dans le calcul de la distance aux limites ou entre bâtiments ; leur implantation est autorisée en limite de parcelle, sous réserve des législations forestière et routière. L’al. 2 de cette disposition précise que l’art. 74 al. 3 est applicable. Ce dernier indique notamment, comme il a déjà été exposé ci-dessus, que sont considérées comme souterraines les dépendances et autres constructions dont les ¾ au moins du volume sont situés en dessous du niveau du terrain naturel, dont une face au plus est visible une fois le terrain aménagé, et dont la toiture est en principe recouverte d’une couche de terre végétale engazonnée ou aménagée en verdure.
En l’espèce, comme déjà dit, le niveau du parking doit être considéré comme une construction souterraine dont il n’est pas tenu compte dans le calcul du COS. Autre est cependant la question de son implantation dans la parcelle, car l’exclusion dans le cadre du calcul du COS n’implique pas automatiquement l’implantation possible à la limite de la propriété voisine.
Les façades est et ouest de la construction projetée sont chacune situées à 7 mètres ou plus des limites des propriétés voisines. L’ouvrage souterrain, quant à lui, est implanté à la limite de la parcelle 8440. Sa dalle supérieure constitue une planie qui forme la terrasse en partie engazonnée de l’appartement du rez inférieur. Celle-ci s’étend ainsi jusqu’à la limite de propriété et crée une vue droite sur la parcelle 8440. Compte tenu de la déclivité importante de la parcelle, le mur qui sera édifié le long de la parcelle 8440 et sur la limite de construction pour soutenir la terrasse et marquer l’entrée du parking, sera visible sur une hauteur d’un peu plus de trois mètres au bord de la route des Colondalles, pour atteindre, après 5 mètres au nord, encore une hauteur d’1 mètre. Sur cette planie doit encore être édifié le parapet de la terrasse d’1 mètre 20. Ainsi, l’ouvrage souterrain, dans sa partie la plus déterrée, est implanté sur la distance aux limites. Certes le terrain est en forte pente et il est usuel dans le quartier de procéder à des remblais. Mais il n’en demeure pas moins que l’impact visuel est très important depuis la parcelle 8440 en particulier et le chemin des Colondalles, et qu’on ne saurait ainsi considérer qu’il n’en résulte pas d’inconvénient pour le voisinage. (AC.2008.0283 du 15 avril 2009 ; AC.2006.0316 du 14 novembre 2007). Il est en outre douteux que l’édification de ce mur à cet endroit ne modifie pas le profil du terrain d’une manière sensible. Le recours doit être admis sur ce point.
Selon l’art. 9 LRou, il peut être établi, pour des routes ou fractions de routes existantes ou à créer, des plans d’affectation fixant la limite des constructions. Ces plans peuvent comporter un gabarit d’espace libre, ainsi qu’une limite secondaire pour les constructions souterraines et les dépendances de peu d’importance. Traitant des constructions souterraines et des dépendances de peu d’importance, l’art. 37 LRou dispose ce qui suit : « A défaut de plan fixant la limite des constructions souterraines, l’autorité compétente peut autoriser celles-ci ainsi que les dépendances de peu d’importance à une distance de 3 mètres au moins du bord de la chaussée». Des travaux préparatoires, il ressort que cette disposition ne signifie pas que l’autorisation de constructions souterraines ou de dépendances est exclue lorsqu’il existe un plan fixant la limite des constructions souterraines, mais plutôt que la distance de 3 mètres peut encore être réduite au moyen d’un tel plan (BGC, automne 1991, p. 787). Une réduction peut également avoir lieu au moyen d’un plan spécial autorisant les dépendances (Tribunal administratif, arrêt AC.2001.0099 du 18 avril 2002).
En l’occurrence, un alignement de constructions datant du plan d’affectation du 31 janvier 1933 figure sur les données cadastrales de la parcelle 8443, parallèle à la route de Colondalles et situé à 3 mètres de cette dernière. Les plans ne prévoient pas de limites secondaires pour les dépendances ou les constructions souterraines au sens de l’art. 37 LRou si bien que celles-ci ne doivent pas empiéter la ligne de constructions. Le projet doit donc s’insérer dans la parcelle sans jamais violer dite limite. Une partie de la dalle de couverture de l’accès au parking et du mur longeant la parcelle 8440 empiétaient sur cette limite dans les premiers plans fournis, mais ce point a été corrigé (cf. plans du 31 août 2007 façade ouest et sous sol parking). Seul l’escalier longeant le bâtiment coupe la limite sur 1 m 50 au maximum. Il s’agit d’un aménagement extérieur qui doit être assimilé à une dépendance de peu d’importance (cf. art. 73 et 96 RPA) et qui peut être autorisé pour autant que les exigences de sécurité sont respectées (cf. AC.2001.0099 du 18 avril 2002). Tel est manifestement le cas en l’espèce.
7. En définitive, le recours doit être admis et la décision entreprise annulée. Les recourants, qui obtiennent gain de cause ont droit à des dépens, à la charge des constructeurs qui s’acquitteront en outre des frais de justice.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et de droit public arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de la Municipalité de Montreux du 19 mai 2008 est annulée.
III. L’émolument de justice, par 2'500 (deux mille cinq cents) francs est mis à la charge de Toni Balsiger.
IV. Toni Balsiger versera aux recourants, solidairement entre eux, la somme de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 31 août 2009
La présidente: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.