108 TRIBUNAL CANTONAL 44 COUR D E S POURSUITES E T FAILLITES ________________________________________________ Arrêt du 29 octobre 2009 ___________________ Présidence de M. MULLER , président Juges : MM. Hack et Sauterel Greffier : Mme Debétaz Ponnaz * * * * * Art. 17 et 18 LP, 164 CO La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal prend séance à huis clos, en sa qualité d'autorité cantonale supérieure de surveillance, pour statuer sur le recours interjeté par J.________, à Lausanne, contre la décision rendue le 19 juin 2009, à la suite de l'audience du 4 juin 2009, par le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne, autorité inférieure de surveillance, rejetant la plainte du recourant contre le refus de l'OFFICE DES FAILLITES DE LAUSANNE de lui verser la part rétrocédée par la BANQUE X.________, à Lausanne, à la masse en faillite de Z.________SA, à Renens, actuellement en liquidation, des deniers distribués à ladite banque dans le cadre de
- 2 la liquidation de la faillite d'un tiers par l'OFFICE DES POURSUITES ET FAILLITES DE MORGES-AUBONNE. Vu les pièces du dossier, la cour considère : E n fait : 1. a) Me J.________ a été l'avocat de Z.________SA dans le cadre d'un litige opposant cette société à F.________. Ses prestations ont abouti à l'obtention d'un jugement définitif et exécutoire condamnant F.________ au versement d'une somme de 41'128 fr. 20, plus intérêts à 5% l'an dès le 21 décembre 2005, à Z.________SA, en faveur de qui une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs a en outre été définitivement inscrite au registre foncier. . Z.________SA, par l'intermédiaire de son conseil, a produit dans la faillite de F.________, traitée par l'Office des poursuites et faillites de Morges-Aubonne. Garantie par un gage immobilier, sa créance a été admise comme telle à l'état des charges. L'immeuble du failli a été vendu aux enchères le 30 mai 2008. Au jour de la vente, le montant de la créance admise s'élevait à 55'388 fr. 25 au total, représentant un capital de 41'128 fr. 20, des intérêts, par 5'019 fr. 85, et des frais d'avocat d'un montant de 9'240 fr. 20. b) Par lettre du 25 août 2008, la Banque X.________ a informé l'office précité qu'elle était, depuis le 5 octobre 1999, au bénéfice d'une cession générale de créances actuelles et futures de Z.________SA et qu'elle revendiquait par conséquent le versement de la somme de 55'388 fr. 25 revenant à cette société dans la faillite de F.________. Elle a joint à sa lettre l'acte de "cession générale de créances actuelles et futures à fin de garantie", rédigé sur une formule préimprimée à l'en-tête de la banque, notamment en ces termes :
- 3 - "PREAMBULE : 1. La Banque X.________ (ci-après : "la Banque") a accordé, selon confirmation du 1er octobre 1999 à Z.________SA, Rue de [...], 1020 Renens (ci-après : "le débiteur") un crédit d'exploitation commercial dont la forme et le montant sont fixés dans des dispositions séparées. 2. L'octroi du crédit est en particulier subordonné à la présente cession […] CESSION : 3. Par la présente et pour garantir les prétentions de la Banque décrites sous chiffre 4 ci-dessous, le débiteur cède à la Banque toutes les créances commerciales actuelles et futures, y compris celles de services, livraisons ou travaux en cours, issues de ses relations d'affaires avec sa clientèle. La cession en garantie des créances englobe tous leurs droits accessoires, notamment droit de gage, cautionnement, réserve de propriété, droit à la livraison de marchandises ainsi que les intérêts courants, échus et futurs. 4. La cession garantit les prétentions de la Banque, en capital, intérêts et accessoires, découlant du crédit mentionné sous chiffre 1 ci-dessus, ainsi que ses modifications et renouvellements ultérieurs, et des autres engagements découlant des relations d'affaires entre le débiteur et la Banque dont le débiteur pourrait se trouver redevable ou garant en faveur de la Banque. […] 8. La Banque est en droit de notifier en tout temps la cession de créances aux tiers débiteurs ou à certains d'entre eux. […] 9. Si l'encaissement direct ou la vente des créances cédées laisse un découvert, la Banque conserve ses droits pour le solde des prétentions garanties. Dans l'éventualité d'un remboursement définitif par le débiteur, la Banque rétrocédera par écrit les créances cédées, après extinction complète de ses prétentions garanties. […]
- 4 - Lausanne, le 5-10-99 [signatures de la représentante de Z.________SA et des représentants de la banque]" Le 1er septembre 2008, Me J.________ a requis de la Banque X.________ qu'elle autorise l'Office des poursuites et faillites de Morges- Aubonne à lui verser les frais d'avocat, par 9'240 fr. 20, sur le montant total de 55'388 fr. 25 revenant à Z.________SA dans la liquidation de la faillite de F.________ et revendiqué par la banque au bénéfice la cession précitée. Le 5 septembre 2008, la Banque X.________ a adressé à l'Office des poursuites et faillites de Morges-Aubonne une lettre dont la teneur était la suivante : "Nous avons l'avantage de vous remettre, en annexe, une copie du courrier de Me J.________, avocat, du 1er courant. En ce qui nous concerne, et pour autant que Z.________SA donne son accord, vous pouvez sans autre verser la somme de CHF 9 240,20 à Me J.________, à qui nous adressons une (sic) double de la présente. Ainsi, nous vous prions de nous bonifier le montant de CHF 46'148,05 sur le compte courant n° […] au nom de Z.________SA. [salutations et signatures]" c) La faillite de Z.________SA a été prononcée le 22 décembre 2008. Par lettre du 17 février 2009, la Banque X.________ a informé l'Office des faillites de Lausanne que la faillie était notamment titulaire d'un compte courant auprès de son établissement, présentant un solde débiteur en faveur de la banque de 35'494 fr. 40, intérêts, commissions et frais en sus jusqu'au remboursement de la créance, que la banque détenait en garantie de ce compte une cession générale de créances actuelles et futures et qu'à cet égard, l'Office des faillites de Morges- Aubonne devait lui bonifier un dividende provenant de la faillite de
- 5 - F.________, débiteur de Z.________SA, lequel permettrait le règlement total de sa créance. Par lettre du 18 février 2009, l'Office des faillites de Lausanne a informé celui de Morges-Aubonne qu'il prenait note que la créance de 55'388 fr. 25 en faveur de Z.________SA pourrait être intégralement réglée lors de la distribution des deniers dans la faillite de F.________, que l'administration de la faillite de Z.________SA ne s'opposait pas à ce que le montant de 35'494 fr. 40, accessoires en sus, soit versé directement à la Banque X.________, au bénéfice de la cession générale de créances du 5 octobre 1999, mais qu'elle était, en revanche, "plus réservée quant à la possibilité de rembourser Me J.________ de la somme de 9'240 fr. 20 correspondant à ses frais" et demandait que lui soit transmise les pièces ayant permis d'admettre le montant précité à l'état des charges. Le 3 mars 2009, l'Office des faillites de Lausanne a informé Me J.________ qu'un montant de 51'162 fr. 40 allait être versé en faveur de la masse en faillite de Z.________SA, sous déduction d'un montant de 35'494 fr. 40 plus accessoires qui serait viré à la Banque X.________ en vertu de la cession générale de créances du 5 octobre 1999, et qu'il lui appartenait, le cas échéant, de produire en troisième classe le solde de ses honoraires. Par lettre du 5 mars 2009, Me J.________ a exprimé son désaccord à l'office – invoquant l'égalité entre les créanciers et faisant valoir que la Banque X.________, et non Z.________SA, était la créancière de la somme totale de 55'388 fr. 25 et que cette banque avait accepté de lui céder une partie de cette somme, à hauteur du montant de ses honoraires – et l'a prié de donner les instructions nécessaires afin que la somme de 9'240 fr. 20 lui soit versée. Le 12 mars 2009, l'Office des faillites de Lausanne a répondu à Me J.________ que la cession de créance en faveur de la Banque X.________ s'éteindrait après paiement du montant dû à celle-ci, que les droits de la banque n'étaient pas contestables s'agissant d'une cession générale de créances actuelles et futures signée en 1999 et que le solde disponible
- 6 après paiement à la banque devait revenir à la masse en faillite de Z.________SA, Me J.________ n'étant pas au bénéfice d'une cession de créance. Par lettre du 19 mars 2009, l'avocat a une nouvelle fois manifesté son désaccord et revendiqué le paiement de la somme de 9'240 fr. 20. Par lettre du 24 mars 2009, l'Office des faillites de Lausanne a précisé à Me J.________ que sa lettre du 3 mars 2009 contenait une erreur de plume et qu'un montant de 55'388 fr. 25 et non de 51'162 fr. 40 serait versé à la masse en faillite de Z.________SA. L'office a en outre relevé que la Banque X.________, dans sa lettre du 5 septembre 2008, avait accepté que la somme de 9'240 fr. 20 soit versée à l'avocat "pour autant que Z.________SA donne son accord" et qu'il ne donnait pas son consentement à ce paiement. d) Le 1er avril 2009, J.________ a saisi le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne, autorité inférieure de surveillance, d'une plainte contre la décision de l'Office des faillites de Lausanne du 24 mars 2009, accompagnée d'un onglet de trente pièces sous bordereau. Il a conclu à l'admission de sa plainte, principalement en ce sens qu'il est constaté que la somme de 55'388 francs 25 constitue une créance exclusive de la Banque X.________ à raison de la cession générale de créances actuelles et futures du 5 octobre 1999 de Z.________SA, qu'il est pris acte du fait que la Banque X.________ a donné son accord à ce que la somme de 9'240 fr. 20 soit prélevée sur sa propre créance et versée à J.________, qu'il est ordonné à l'Office des faillites de Morges-Aubonne de procéder à la distribution des deniers dans le cadre de la faillite de F.________ et, plus particulièrement, de verser à la Banque X.________ la somme de 55'388 fr. 25, en prélevant sur ce montant la somme de 9'240 fr. 20 et en la versant à J.________, subsidiairement en ce sens qu'il est dit que, dans le cadre de la faillite de Z.________SA, J.________ a droit au
- 7 paiement préalable de la somme de 9'240 fr. 20 provenant de la faillite de F.________. L'Office des faillites de Lausanne s'est déterminé le 28 mai 2009, concluant au rejet de la plainte. Il a produit un onglet de vingt-deux pièces sous bordereau, parmi lesquelles, notamment, une lettre du 21 avril 2009 dans laquelle le plaignant a déclaré produire " à toutes fins utiles" sa créance de 9'240 fr. 20 dans la faillite de Z.________SA et une lettre du 28 avril 2009 de la Banque X.________ à l'Office des poursuites et faillites de Morges-Aubonne, l'invitant à lui verser la somme de 37'132 francs 25 représentant le montant total de sa créance envers Z.________SA, valeur au 30 avril 2009. Il a également produit la note d'honoraires et de débours jointe à la production de Z.________SA dans la faillite de F.________ traitée par l'Office des poursuites et faillites de Morges-Aubonne, note établie par le plaignant le 6 décembre 2006 pour des opérations du 5 janvier au 6 décembre 2006, qui se monte à 6'940 fr. 20, TVA comprise, sous déduction d'une provision de 5'380 fr. reçue le 1er février 2006. A l'audience du 4 juin 2009, le plaignant a produit une note d'honoraires établie pro forma le 3 juin 2009, d'un montant de 7'894 fr. 20 pour des opérations entreprises du 7 décembre 2006 au 22 décembre 2008. 2. Par décision du 19 juin 2009, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a rejeté la plainte et rendu sa décision sans frais ni dépens. En bref, le premier juge a considéré que la cession de créances du 5 octobre 1999 entre Z.________SA et la Banque X.________ apparaissait valable au regard de l'art. 165 CO, mais que le plaignant n'était titulaire d'aucune créance admise à l'état de collocation de la faillite de Z.________SA, qu'il ne jouissait dès lors pas du droit d'obtenir la cession des droits de la masse en faillite, celle-ci n'ayant d'ailleurs pas donné son accord exprès à cette cession. Il a considéré en outre que le montant revendiqué par le plaignant était "sujet à caution" dans la mesure
- 8 où ce dernier avait déjà perçu une provision. La décision de l'office de refuser au plaignant la cession des droits de la masse de Z.________SA était ainsi justifiée. 3. Le 2 juillet 2009, le plaignant a recouru contre ce prononcé, concluant, principalement, à sa réforme en reprenant les conclusions principales et subsidiaires qu'il avait prises en première instance, et subsidiairement, à son annulation. Il a produit un onglet de trente-sept pièces sous bordereau. L'Office des faillites de Lausanne s'est déterminé le 17 juillet 2009, concluant au rejet du recours. Il a produit une lettre du 8 juin 2009 de la Banque X.________, l'informant que le 4 du même mois, elle avait reçu de l'Office des faillites de Morges la somme de 37'132 fr. 25 en remboursement total du compte courant débiteur de Z.________SA, de sorte qu'elle retirait sa production dans la faillite de cette société. L'office a également produit une lettre du 15 juillet 2009 de la Banque X.________, déclarant n'avoir plus aucune prétention à faire valoir contre Z.________SA et rétrocéder formellement à la masse en faillite de cette société les créances actuelles et futures cédées par acte du 5 octobre 1999. Dans une écriture du 30 juillet 2009, l'Office des poursuites et faillites de Morges-Aubonne a retracé la chronologie de la cause, sous l'angle de la faillite de F.________, et déclaré attendre qu'il soit statué sur la plainte pour continuer la distribution des deniers et clôturer cette faillite. Il a produit neuf pièces. Le 4 août 2009, la Banque X.________ s'est déterminée sur le recours, concluant à son rejet. Par lettre du 31 août 2009, le recourant, se prévalant du droit de se déterminer sur les pièces nouvelles produites par l'Office des faillites de Lausanne, a déclaré que la rétrocession de créances par la Banque X.________ à la masse en faillite de Z.________SA le 15 juillet 2009
- 9 confirmait son argumentation en ce sens que la banque était avant cela seule titulaire des créances en cause, à l'exclusion de la société faillie. E n droit : I. a) Déposé en temps utile (art. 18 al. 1 LP – loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1) et rédigé dans les formes requises (art. 28 al. 1 à 3 LVLP – loi vaudoise d'application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; RSV 280.05), le recours est recevable, de même que les pièces nouvelles produites à son appui (art. 28 al. 4 LVLP). b) Selon l'art. 17 LP, sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait (al. 1); la plainte doit être déposée dans les dix jours à compter de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (al. 2); il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié (art. 3). Par mesure au sens de la disposition précitée, il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète. L'acte de poursuite doit être de nature à créer, modifier ou supprimer une situation du droit de l'exécution forcée dans l'affaire en question et il peut se manifester de toutes sortes de façons (ATF 129 III 400 c. 1.1, JT 2004 II 51). La loi n'indique pas qui a qualité pour porter plainte ou recourir dans la procédure de plainte. La jurisprudence a précisé qu'est légitimée à porter plainte toute personne directement intéressée à l'issue de la procédure d'exécution forcée au cours de laquelle est intervenue la décision ou la mesure attaquée; est ainsi légitimé pour porter plainte ou
- 10 recourir dans la procédure de plainte celui qui se
- 11 prétend atteint ou lésé dans ses intérêts juridiquement protégés par la décision ou la mesure d'une autorité de poursuite ou la décision d'une autorité de surveillance (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 144 ad art. 17 LP). Se prétendant atteint par la décision de l'Office des faillites de Lausanne du 24 mars 2009 refusant de lui verser la somme 9'240 fr. 20, le recourant, qui, au demeurant, a produit une créance dans la faillite de Z.________SA, était légitimé à déposer une plainte et à recourir contre le prononcé rejetant cette plainte. II. a) En substance, le recourant soutient que, dès lors que Z.________SA a cédé sa créance contre F.________ à la Banque X.________, l'entier de cette créance n'appartient plus au patrimoine de la société, de sorte qu'il peut se prévaloir du consentement donné par la banque au versement direct de ses honoraires et la masse en faillite de la société n'est pas légitimée à refuser son accord à ce paiement. Il se plaint ainsi d'une violation des règles sur la cession de créance au sens des art. 164 ss CO (Code des obligations; RS 220), dont il résulterait en l'espèce que le montant litigieux serait sorti du patrimoine de Z.________SA pour intégrer celui de la Banque X.________. L'Office des faillites de Lausanne soutient pour sa part que la banque ne pouvait pas disposer librement de la part de la créance cédée excédant ses propres prétentions, la différence entre le montant de cellesci et celui de la créance de Z.________SA contre F.________ devant revenir à la masse en faillite de la société. Quant à la Banque X.________, elle fait valoir que la cession initiale était une cession à fins de garantie ou à titre fiduciaire qui l'obligeait à rétrocéder les créances cédées en cas d'extinction de ses propres créances garanties, ce qui exclut qu'elle puisse bénéficier d'un enrichissement en disposant de créances du cessionnaire alors que ses prétentions sont remboursées. Elle relève en outre que la masse en faillite
- 12 de Z.________SA n'a pas consenti à ce que la banque prélève sur le montant en garantie de quoi payer les honoraires du recourant. Le premier juge a raisonné comme si la décision de l'office consistait à refuser au recourant la cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP, alors que celui-ci conteste précisément l'appartenance à la masse du montant qu'il revendique. Il convient donc de déterminer en premier lieu la portée et les effets de la cession générale de créances actuelles et futures à fin de garantie du 5 octobre 1999 par Z.________SA à la Banque X.________. b) Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. La caractéristique de la cession de créance est d'opérer la substitution du titulaire d'une créance par un nouveau titulaire, le transfert d'un droit, de telle sorte que le cédant n'en est plus titulaire et n'est plus habilité à l'invoquer en justice (ATF 130 III 417 c. 3.4; von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3ème éd., Tome II, p. 337 s.; Probst, Commentaire romand, n. 1 ad art. 164 CO; Girsberger, Basler Kommentar, n. 46 ad art. 164 CO). La cession fiduciaire est en principe valable (ATF 123 III 60 c. 4c et les arrêts cités; Probst, op. cit., n. 44 ad art. 164 CO). Il est communément admis qu'une cession fiduciaire a pour effet, d'un point de vue juridique, d'opérer pleinement le transfert des droits qui en sont l'objet (ATF 130 III 417 précité, c. 3.4 et réf. cit.). La cession peut porter sur des créances futures (Probst, op. cit., n. 18 ad art. 164 CO), telles des créances de loyer non encore échues (Lachat, La cession de loyers, in Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, n. 14). La cession globale de toutes les créances résultant de l'activité d'une entreprise est admissible (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., pp. 876- 877) pour autant que les créances en question soient déterminables lorsqu'elles naîtront (ATF 113 II 163; Klein, De la cession globale de créances à titre de garantie, in Mélanges Pierre Engel, p. 207; Probst, op. cit., nn. 18, 42 et 44 ad art. 164 CO).
- 13 c) En l'espèce, la cession de créances du 5 octobre 1999 est une cession globale à titre fiduciaire. Elle est valable au regard des art. 164 ss CO, comme l'a constaté à juste titre le premier juge. Elle a porté, entre autres créances de Z.________SA, sur la créance de cette société envers F.________, partant, sur le montant de 55'388 fr. 25 lui revenant dans la faillite de celui-ci, ainsi que cela résulte clairement de la lettre adressée par la Banque X.________ à l'Office des poursuites de Morges- Aubonne le 25 août 2008. Sur ce point, l'argumentation du recourant peut être suivie. Toutefois, la convention de cession générale comporte, à son chiffre 9 alinéa 2, un engagement de rétrocession de créances par la cessionnaire à la cédante après extinction complète de ses prétentions garanties. La rétrocession vise à supprimer les effets d'une cession antérieure (souvent fiduciaire) en tant qu'acte de disposition (Probst, op. cit., n. 3 ad art. 164 CO). Compte tenu de sa qualité de cessionnaire fiduciaire, le cessionnaire n'a pas droit à recevoir plus que ce qui doit lui revenir eu égard au montant de la créance garantie; il doit garder un éventuel excédent à disposition du cédant et le tenir informé des démarches qu'il entreprend (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ème éd., p. 910, § 101). Si la cession n'a plus de raison d'être compte tenu du remboursement de la créance garantie, la rétrocession de la créance au cédant par le cessionnaire nécessite une nouvelle cession de créance qui doit également respecter la forme écrite (ibid., p. 910, § 102). En l'espèce, par lettre du 15 juillet 2009, la Banque X.________ a formellement rétrocédé à la masse en faillite de Z.________SA ses créances actuelles et futures, portant notamment sur la différence entre le montant de la créance cédée en garantie de 55'388 fr. 25 et le montant des prétentions éteintes de la banque, par 37'132 fr. 25, soit 18'256 francs. C'est ainsi en vain que le recourant soutient que la Banque X.________ était en droit et en mesure de lui céder valablement le montant de ses honoraires, puisqu'un tel acte de disposition aurait constitué un acte d'enrichissement illégitime, le montant en question étant soumis à la clause de rétrocession en faveur de la cédante.
- 14 d) C'est également à tort que le recourant invoque une cession de créance exigible de la Banque X.________ en sa faveur. Dans sa lettre du 5 septembre 2008, la banque a indiqué qu'elle n'avait pas d'objection à ce que la somme de 9'240 fr. 20 soit versée au recourant, pour autant que Z.________SA, soit l'ayant-droit à la rétrocession, donne son accord à ce versement direct. Or, cette société n'a jamais donné son consentement, de sorte qu'on ne saurait voir dans la lettre en question un acte de cession valable de la part de la banque, dont le recourant puisse se prévaloir. Enfin et par surabondance, on peut relever que le montant exact des honoraires du recourant n'est pas déterminé ni leur exigibilité établie. III. Le recours doit ainsi être rejeté et le prononcé confirmé, par substitution de motifs. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens (art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP – ordonnance sur les émoluments perçus en application de la LP; RS 281.35).
Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité cantonale supérieure de surveillance, prononce : I. Le recours est rejeté. II. Le prononcé est confirmé.
- 15 - III. L’arrêt, rendu sans frais ni dépens, est exécutoire. Le président : La greffière : Du 29 octobre 2009 L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, prend date de ce jour. Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à : - Me J.________, avocat, - Banque X.________, - Z.________SA, - M. le Préposé à l'Office des faillites de Lausanne, - M. le Préposé à l'Office des poursuites et faillites de Morges-Aubonne. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les dix jours – cinq jours dans la poursuite pour effets de change – qui suivent la présente notification (art. 100 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : - M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne, autorité inférieure de surveillance. La greffière :