1008 TRIBUNAL CANTONAL CO07.013536 71/2013/DCA COUR CIVILE _________________ Audience de jugement du 25 septembre 2013 ____________________________________ Présidence de M. HACK , président Juges : Mmes Carlsson et Rouleau Greffier : Mme Boryszewski * * * * * Cause pendante entre : Z.________ SAL (Me M. Adjadj) et C.________ SA (Me D. Peregrina)
- 2 - - Du même jour - Remarques liminaires : En cours d'instruction, plusieurs témoins ont été entendus en particulier X.________, fondateur de Z.________ et propriétaire de celle-ci de 1970 jusqu’à sa vente, à la fin de l’année 1999, au début de l'année 2000. X.________ ayant admis avoir connaissance de la procédure, ses déclarations ne seront retenues que pour autant qu'elles soient corroborées par d'autres éléments du dossier. Le témoin S.________, directeur administratif du H.________, division médicale, dont la demanderesse fait partie, et beau-frère de B.B.________, a été entendu deux fois. Lors de sa première audition, il a déclaré avoir connaissance de la procédure, au moins en partie. Par la suite, il a précisé avoir connaissance de la demande du 3 mai 2007 et des déterminations de la défenderesse du 11 novembre 2010. Compte tenu de ce qui précède, ses déclarations seront retenues avec les mêmes réserves que celles du témoin précédant. A.B.________, épouse de B.B.________ et consultante médicale pour le H.________, a admis, lors de ses deux auditions, avoir vu la procédure. Dès lors et compte tenu également de ses liens personnels et professionnels avec la demanderesse, son témoignage ne sera également retenu que dans la mesure où il est corroboré par d’autres éléments du dossier. L.________, ancien directeur d’une des sociétés du groupe de la défenderesse, a quitté son poste en 2008. Ayant participé, à son début, à l’élaboration de la procédure, son témoignage ne sera, là encore, retenu que dans la mesure où il est corroboré par d’autres éléments du dossier.
- 3 - Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère : E n fait : 1. La demanderesse Z.________ SAL est une société anonyme de droit libanais, dont le siège est à [...], au Liban. Elle a été inscrite au registre commercial à [...] le 13 mars 2000. Selon une circulaire commerciale du 16 janvier 2007, signée par B.B.________, président directeur général de Q.________ SAL et de la demanderesse, et [...], la demanderesse a notamment pour but le commerce général, l’importation et l’exportation, la distribution de tous genres de productions et marchandises et la représentation commerciale; elle est dotée d’un capital-actions de 335'000'000 livres libanaises (traduction française du texte arabe, produite par la demanderesse). Le H.________ est devenu l'actionnaire majoritaire de la demanderesse. Selon une déclaration non datée, adressée "à qui de droit" et signée par B.B.________, Q.________ SAL et la demanderesse font partie de ce même groupe (traduction française du texte arabe, produite par la demanderesse). La défenderesse C.________ SA est une société anonyme de droit suisse, dont le siège est à [...] et qui a notamment pour but la distribution, sur le plan international, d’une part, d’instruments, de logiciels, de réactifs, de fournitures, d’accessoires utilisés par les clients à des fins incluant, entre autres, l’analyse d’échantillons et de données, et, d'autre part, de produits fabriqués ou distribués par [...]., ses filiales et leurs successeurs. Elle dispose d’un capital-actions de 1'000'000 francs. Selon un extrait de son site internet, la société [...]., dont le siège est à [...], en [...], aux [...], est un des leaders mondiaux notamment dans la fabrication et la vente d’instruments d’analyses et de diagnostics médicaux.
- 4 - 2. Le 12 mars 1973, C.________ Ltd a adressé à Z.________, à [...], un contrat dont le contenu est le suivant : (traduction anglaise du texte arabe, produite par la demanderesse) "(…) AGENCY AGREEMENT 1) You will undertake the promotion of our products throughout the Lebanon. 2) You undertake to provide proper service for existing and future customers and will for this purpose employ at least one qualified electronics technician to render this service, where necessary, to the instruments. This person will be trained here, in Dunstable, within the next six months, precise date to be arranged. Approximately two weeks woulds be required and travel would be at your expense. 3) You will undertake the promotion of our products by way of advertisements in journals leaflets, attendance of meetings and congresses and all other accepted ways. 4) You will not promote any products which are in competition with [...] products. 5) We will supply you with leaflets, advertising material and other sales promotion articles from time to time. 6) We will supply you with technical information and assistance to the fulltest extent necessary for the successful execution of your sales efforts.Our instruments are guaranteed for one year from date of delivery and replacement parts will be supplied on a no charge basis during this period. We will request you to purchase at least one instrument for demonstration purposes, preferably a Model "ZF". For exhibitions we will provide instruments on short term loan by arrangement. You will keep us informed of the addresses of the purchasers of our products. We will grant you a discount of 25% on all instruments and reagents from our English price list, with the exception of the Model "S" on which the discount will be 10% as installation and instruction of the customer will be undertaken by us for this sophisticated instrument. You undertake to keep your mark-up as low as possible so as to remain competitive. You should attempt to restrict you mark-up to no more than 5% of the English list price, prior to payment of duty and other import taxes. This assures you of a gross profit of 30% in most cases. The agreement will be for a period of twelve months, renewable at the end the year, subject to agreement. Signature ……………
- 5 - Z.________ C.________ Ltd 30/3/1973 (…)" Les relations commerciales entre ces deux sociétés ont été gouvernées par ce contrat accepté par les parties. Par courrier du 18 février 1981, C.________ Ltd a transmis à Z.________ un nouveau contrat de distribution. Le document, intitulé "[...]", a le contenu suivant : "(…) Whereas C.________ Ltd manufacture and market certain analytical instruments and reagents and whereas C.________ Ltd desires that Z.________ continues to serve as its exclusive Distributor in [...] and Z.________ desires to continue to serve as such exclusive Distributor. (…) 1.0 DEFINITIONS (…) D. "Effective Date" shall mean 12th March 1973. 2.0 APPOINTMENT 2.1 C.________ Ltd appoints Z.________ and Z.________ accepts such an appointment, as its exclusive Distributor and service representative in the Territory. (...) 3.0 PURCHASE PRICE 3.1 Distributor will purchase instruments and reagents from Supplier (…). 6.0 TERM OF AGREEMENT AND TERMINATION 6.1 The terms of the Distributorship under this Agreement shall be 12 (twelve) months commencing on the effective date of the Agreement. This Agreement will automatically be renewed on anniversary date subject to cancellation conditions set out below. 6.2 Supplier shall have the right to terminate this Agreement in its entirety without indemnification, unless otherwise provided by law, by 90 (ninety) days written notice to Distributor. (…) 6.5 Supplier will sell and deliver to Distributor at prices then in effect under this Agreement instruments required by Distributor to fill firm orders in the possession of Distributor on the date termination or expiration of this Agreement. (…) 6.7 Distributor shall have the right to terminate this Agreement without indemnification unless otherwise provided by law, by 90 (ninety) days written notice to Supplier.
- 6 - (…) 7.1 Supplier warrants all instruments sold and delivered hereunder against defects in material and workmanship for a period of 1 (one) year from date of sale to Distributor’s customers under the following terms and conditions. 7.2 In the event Distributor discovers a defective part during the warranty period, Supplier shall replace such part free of charge. Such replacements shall be conditioned upon the return of the defective part to Supplier with Supplier defraying all costs of returning such defective part. A part shall be considered defective within the meaning of this paragraph if (a) Distributor during its incoming inspection, discovers that such part prevents the normal functioning of the instrument or (b) such part fails in normal operation during the warranty period. (…) 8.0 DISTRIBUTORS OBLIGATIONS 8.1 Distributors shall actively solicit orders for and use all reasonable efforts to promote the sale of Supplier’s products through its own sales force or agents. (…) 8.2 Distributor shall provide adequate servicing for all instruments to all customers in the Territory. Distributor shall, on request from the Supplier, furnish the Supplier with facilities to monitor both Distributor‘s service performance and Supplier’s instrument performance. (…) 8.5 Distributor shall send sales representatives and service engineers to Supplier’s head office or to another location as agreed for sales and service training and maintenance instruction. Supplier to provide such training free of charge and Distributor to assume all travel and maintenance costs of such training unless agreed by both parties in writing to other arrangements. 8.6 Distributor shall not undertake to sell, service or otherwise promote products that may be considered as competitive to products offered by Supplier. (…) 9.0 SUPPLIERS OBLIGATIONS 9.1 Supplier wilI provide Distributor with sales aids from time to time in the form of fact sheets, advertising material, specifications sheets and other promotional material as it becomes available. 9.2 Supplier will make available to Distributor sales and product training courses, such courses to be conducted at mutually agreed times and places. (…)
- 7 - 9.5 Supplier will provide Distributor with certain quantities of spares on consignment in accordance with the Company policy prevailing. These consignment spares are the sole property of the Supplier and must be accounted for from time to time as requested by Supplier. (…) 10.2 This agreement shall be binding on the parties hereto, their successors and assigns, provided, however that this Agreement may not be assigned or transferred by Distributor, in whole or in part, directly or indirectly, without prior consent in writing of the Supplier. In the event of such possible transfer or if Distributor shall become insolvent, or if Distributor goes into liquidation, then this Agreement may be terminated forthwith by Supplier. (…) SIGNED FOR AND ON BEHALF OF C.________ Ltd(…) By …………………. (…) SIGNED FOR AND ON BEHALF Z.________(…) By X.________ (…)" Ce contrat, qui a été contresigné par les deux parties, et en particulier par X.________, désigne Z.________ en tant que distributeur exclusif pour le Liban (art. 2.1). Il ne crée aucun rapport d’agence entre les deux parties (art. 2.2) et peut être résilié par les deux parties avec un préavis de 90 jours (art. 6.2 et 6.7). Le distributeur se doit de promouvoir la vente des produits de C.________ Ltd (art. 8.1). Le contrat ne peut être transféré ou cédé à un tiers par le distributeur sans l’accord préalable écrit de C.________ Ltd. Celui-ci est pour sa part autorisé à céder ce contrat à toute société acquérant C.________ Ltd ou à une filiale de celle-ci. Le distributeur n’est autorisé à objecter à une telle cession que si le cessionnaire est un concurrent du distributeur (art. 10.2). Le contrat inclut une clause de juridiction en faveur des cours d’Angleterre (art. 11) et est soumis aux lois d’Angleterre (art. 12). En 1998, [...] a signé un contrat de distribution non-exclusif avec la défenderesse.
- 8 - 3. Par courrier du 24 août 1998, C.________ Ltd et [...], représentées respectivement par [...] et [...], ont informé Z.________ que [...] avait acquis C.________ Ltd et que la société s’appellerait dorénavant C.________ SA et serait basée à Nyon. Ils sont convenus qu'un nouveau contrat au nom de cette société serait délivré ultérieurement. Dès le 31 août 1998, tous les ordres de commande et de paiement devaient être effectués en faveur de la défenderesse. A cette fin, les coordonnées bancaires de la défenderesse ont été transmises à Z.________. Dans ce même courrier, C.________ Ltd a également sollicité l’approbation de Z.________ pour la cession à la défenderesse du contrat de distribution existant. Le courrier précisait encore le point suivant : "(…) Please note that, with the exception of the above, the daily operation of our business remains unaltered in any way, and that your contacts with our Business and Area Managers as well as myself remain the same. (…)" Z.________ n’a pas élevé d'objection à la cession. Le contrat devait être modifié ultérieurement. La défenderesse n’a toutefois jamais remis de nouveau contrat à Z.________. 4. Le 6 avril 1999, la défenderesse a adressé à Z.________ la télécopie suivante : "(…) I would like to confirm the discussion with Mr. [...], Area Manager Z.________ SAL and Mr. [...], Sales Manager [...] & [...] in regards to the representation of Cellullar Analysis products ([...] Products). (…) With our business partners we try to strengthen our market position wherever possible. [...] is a country where we plan to be more in the future. I am pleased to confirm that C.________ SA considers Z.________ SAL (Z.________ SAL) [...], [...], as authorized representative for Cellular Analysis Division products (…) during 1999. According to the market potential we have set the target for Z.________ SAL [...] at 290 KS net purchase for C.________ SA for the products Z.________ SAL represents. This target is set for the twelve months period from Decembrer 1, 1998 to Novembrer 30, 1999. (…)
- 9 - At the end of 1999 the performance of Z.________ SAL will be assessed and the plans going forward depens on this performance. (…)" Par télécopie du 14 avril 1999, X.________ a informé la défenderesse que "[...]" était intéressé à acheter des parts dans Z.________. Le 27 mai suivant, il a encore indiqué à la défenderesse que, dans l’optique d'un partenariat avec l’entreprise "[...]", il devait transformer le statut juridique de Z.________ en une société anonyme libanaise. Le courrier précise notamment ce qui suit : "I would like to inform you that (…) we came to an agreement (réd. : entre Z.________ SAL et Q.________ SAL) (…) which will surely reflect positively on our business with you as more financial investments will be possible due to the injection of new blood into our organisation. (…)" Le 6 juin 1999, la défenderesse a informé par télécopie Z.________ qu’à partir du 15 juin 1999, plus aucune commande des distributeurs, basée sur une offre excédant une durée de validité de soixante jours, ne serait acceptée. Par courrier du 29 juin 1999, la défenderesse a informé Z.________ qu’elle avait revu le "business plan" de cette dernière pour le [...]. Elle disait avoir constaté qu'il ne couvrait pas la totalité des produits de la société et qu’elle disposait d’informations différentes sur le marché. Elle a également relevé l’absence de présentation des infrastructures de Z.________, tout en donnant à cette société l’occasion de compléter son business plan. Le 7 juillet suivant, Z.________ a répondu par télécopie à la défenderesse notamment ce suit : "(…) 5. Concerning infrastructure in terms of staff, kindly note that our team will join with [...]’s to form a division of 9 professional persons devoted to better support C.________ SA in the market. (…)"
- 10 - Par courrier du 26 juillet 1999, la défenderesse a confirmé avoir pris connaissance du fait que le H.________ devenait l’actionnaire majoritaire de la demanderesse. Elle a donné son accord écrit à cette prise de contrôle et a confirmé qu’elle continuerait à fournir les produits [...] comme par le passé jusqu’à l’établissement d’un nouveau contrat entre C.________ SA et la demanderesse. 5. Le 1er décembre 1999, [...], responsable à l’époque des produits de la division chimie au sein de la défenderesse, a adressé à W.________, d’[...] - société qui avait signé un contrat de distribution non exclusif avec la défenderesse en 1998 - un courrier intitulé "Letter of intent", dont il résulte ce qui suit : "(…) Further to our different meetings, we are glad to confirm our decision to appoint your company as our exclusives [...] Autochemistry & ImmunoChemistry Diagnostic Systems and Reagents (…)" And non-exclusive C.________ SA Bioresearch Representative for [...]. As of January 1st, 2000, [...] will be considered as the exclusive Representative of all C.________ SA Autochemistry & ImmunoChemistry Diagnostic Systems and Reagents Product Lines in Lebanon (…)." Le caractère exclusif ne portait pas sur la ligne de produits [...] dans le secteur de l’hématologie. Aucun contrat exclusif n’a jamais été signé dans ce domaine entre [...] et la défenderesse. Le service de maintenance et d’après-vente des produits de la défenderesse, notamment dans le secteur de l’hématologie, était une mission bien précise due à l’éviction de Z.________. Cela concernait le Q.________ (ciaprès : Q.________). Dans un document non daté, établi par [...] et intitulé "To whom it may concern", il est mentionné notamment ce qui suit : "(…) 5. The involvement of [...] in the Q.________ is as per the request of the Hospital administration due to the failure of the service contract holder (Q.________ SAL/Z.________ SAL) to fix the C.________ SA instruments. (…)"
- 11 - Le 8 décembre 1999, Q.________ SAL a adressé à la défenderesse un courrier, dont le contenu est le suivant : "(…) As already advised, we are finalizing the acquisition of Z.________ SAL (…). Please rest assured that as soon as all papers will be official, we will settle Z.________ SAL due accounts with C.________ SA. (…)" Des difficultés financières existaient chez Z.________ SAL avant l’intervention du H.________. Malgré les problèmes rencontrés par cette société avec la défenderesse, Q.________ SAL a persisté dans cet investissement. 6. Par courrier du 20 décembre 1999, la défenderesse a informé Z.________ de ce qui suit : "(…) We are currently reviewing our distribution channels in the area of responsability of C.________ SA. After analysis of the 1999 results [...] Financial year ends Novembre) obtained through your company it was decided that your compagny does not provide the necessary coverage and support to exclusively represent the [...] Cellular Analysis Division Product Lines ([...] products) in [...]. Z.________ SAL will now be considered as C.________ SA distributor for Cellular Analysis Division products on a NON-EXCLUSIVE basis, effective January 1, 2000. I regret the fact that you were not able to generate a more satisfactory business level during 1999, with a net sales volume of 189.000US$ compared to the target of US$ 300.000. (…)" Le 3 janvier 2000, Z.________, par l’intermédiaire de son directeur X.________, a répondu notamment ce qui suit : "1. (…) There is a big economical crisis in the Lebanese market causing delay in payements from all the customers and the main factor is the lack in pumping the money from the Government. This is what cause delay in out remittance. 2. (…) Formal steps were taken into proceeding to transform Z.________ SAL to an SAL company, (…). Unfortunately, this procedure took more time than what was normally expected, and we are about to reach the happy ending. 4. (…)You have to give us a chance at least three months for this smooth change to take place and looking from you to judge and rule in justice. (…)"
- 12 - Le 6 janvier 2000, la défenderesse a envoyé un courrier de rappel à Z.________ concernant un montant de 63'889 USD. Par télécopie du 17 janvier 2000 adressée à la défenderesse, Q.________ SAL a écrit ce qui suit : "(…) I am informed by Mr. X.________ that he is finalizing the transformation of his entreprise into a Lebanese joint stock company (Société anonyme). (…) (…) I am pleased to inform you that we will be in a position to transfer to you former Z.________ SAL overdues. In parallel, we are working on the definition of a new order which would reflect the purchase commitment we have discussed in [...] on 12/08/1999. The [...] distributorship agreement dated February 9, 1981 will accordingly be assigned to Z.________ SAL which shall continue the 1981 exclusive distribution agreement as per its terms and conditions. For good sake, kindly send us a copy of this letter duly signed by you as approval on its contents in order to proceed further. (…)" Le 1er février 2000, la défenderesse a adressé une télécopie à Q.________ SAL, dont le contenu est notamment le suivant : "(…) We would be very interested to know the organization structure of Z.________ SAL. Due to the history of payment problems and the failure to meet the target during 1999 we are not in position to assign exclusivity for the CAD products to Z.________ SAL. We have officially informed Z.________ SAL about this in December 1999. (…) It is in the hands of Z.________ SAL to improve sales and the payment situation. At the end of 2000 we will review the performance and re-assess the situation. (…)" Par télécopie du 3 février 2000, [...] de Q.________ SAL lui a répondu ce qui suit : "(…) I was extremely surprised by the content of your fax dated February 1, 2000. (…) (…) we have asked Mr. X.________ to transform his company into a joint stock one which is required by Lebanese law. Mr. X.________ has
- 13 now finalized this transformation. Consequently we acquired his company. (…) As you must be aware, our acquisition of Z.________ SAL was based on its exclusive contract with you. We therefore urge you to maintain your exclusive contract with Z.________ SAL which is the corner stone of the whole process which was initiated further to our meeting in [...] (…)." Le 4 février 2000, la défenderesse a répondu ce qui suit à Q.________ SAL : "(…) I am very much aware of our commitments to Z.________ SAL and Q.________ SAL but the business practices and financial policies of C.________ SA are very clear. The payment problems of Z.________ SAL were in fact much more severe in the later part of 1999 during a time when Q.________ SAL had already committed to invest in Z.________ SAL. (…) (…) C.________ SA does not maintain exclusive business agreements with distributors not meeting payements or event put on ship hold (as this was the case with Z.________ SAL). (…)" Par courrier du 7 février suivant, [...] de Q.________ SAL a écrit à la défenderesse ce qui suit : "(…) We ask you now to consider reviewing the statuts of Z.________ SAL as your exclusive Distributor after months of human efforts and financial investments from our part to execute the acquisition plan which agreed with you during our meeting in [...], particularly that the payment issue is no longer valid as our Chairman assured you that we will transfer all dues once you approve our letter dated January 17, 2000. (…)" Par télécopie du lendemain, adressée notamment à Z.________ et à B.B.________ pour "[...]", la défenderesse a déclaré qu’elle refusait de changer sa position et a prié Z.________ de travailler étroitement avec L.________, afin de mettre en oeuvre un plan pour l’année 2000. Le 16 février 2000, [...] a répondu ce qui suit à la défenderesse : "(…) We understand that although you confirm your commitment to further support Z.________ SAL in order to proceed further in establishing a new prosperous business for C.________ SA CAD products in [...], you prefer not to commit yourself for the time being with a written exclusivity until you see an improvement in the sales
- 14 and the settlement of the balance due to your company as shown in your last statement of account dated February 1, 2000. (...)" Le 6 mars 2000, une nouvelle réunion a eu lieu entre Q.________ SAL, les représentants de Z.________ et L.________, représentant de la défenderesse, au cours de laquelle plusieurs points ont été discutés. La défenderesse a accepté que la demanderesse continue à distribuer ses produits, mais sans lui accorder le statut de distributeur exclusif. Par courrier électronique du 24 mars 2000, R.________ de [...] a déclaré à la défenderesse qu’ils avaient d’importants problèmes avec Z.________. Le 5 avril suivant, cette dernière, devenue une société anonyme, a informé la défenderesse de son changement d’adresse dans les locaux de Q.________ SAL. 7. Le 28 juillet 2000, la demanderesse a adressé à la défenderesse une télécopie relative à l'achat d'un équipement pour un hôpital au [...], dont le contenu est le suivant : "(…) You will find here enclosed the specification of equipment to be presented as a part of a full range turnkey project in [...]. (…) We have received requests from many Biochemistry suppliers and distributors to include their quotations in our complete offer. However, we have abstained till this moment to fulfill their wishes as we believe that the priority is the C.________ SA equipment. Please send us your quotations at your earliest enabling us to proceed with our offer before the deadline falling on 20 August 2000. (…)" La demanderesse n’a pas communiqué dans ce document le nom de l’hôpital en question. La défenderesse n’a pas non plus reçu les conditions générales ou particulières de cet appel d’offre. Le 13 août 2000, la défenderesse a adressé par télécopie l’offre de prix à la demanderesse. Le 25 août 2000, [...] SA et Q.________ SAL ont signé un contrat, dont le contenu est notamment le suivant :
- 15 - "(…) WHEREAS, Republic of Lebanon has issued through [...] a 14package tender (the tender) for the equipment for the Q.________, and, WHEREAS Q.________ SAL and [...] have decided in good faith to joint efforts to bid for, and (…)." Selon une pièce comptable produite par la demanderesse, le chiffre d’affaires de celle-ci pour l’année 2000 s’est élevé à 382'466 USD. Selon un document intitulé "Income statement for the period ended 31 décembre 2000", établi par [...], expert comptable, le profit net pour la période allant du 13 mars 2000 au 31 décembre 2000 s’est élevé à 135'642.251 livres libanaises. Les performances de la demanderesse au cours de l’année 2000 ont été à peu près identiques à celles de l’année précédente. Par télécopie du 4 décembre 2000 adressée à la défenderesse, Q.________ SAL a écrit ce qui suit : "(…) I WISH TO POINT OUT THAT YOUR EXPRESSED DISAPPOINTMENT ON THE YEAR 2000 PERFORMANCE DO NOT MEET WITH THE RESULTS ACHIEVED (…). AS YOU SURELY ALREADY EXPERIENCED IN SUCH MERGERS, THE FIRST YEAR IS ALWAYS A YEAR MARKING LOSSES TO ALL PARTIES. (…)" Le 23 janvier 2001, la défenderesse a transmis une offre à la demanderesse ayant pour objet la livraison au Q.________ de trois appareils de traitement de sang modèle STKS II Haematology Analyser (220V 50HZ), de numéros de référence ("Part No." qui signifie "part number") identiques, soit n°[...], avec deux variantes relatives aux mêmes appareils, la première, non réfrigérée, d’un montant unitaire de 60'000 USD et la seconde, réfrigérée, d’un montant de 30'000 USD. Cette offre ne mentionnait pas que certains appareils n’étaient pas neufs. La demanderesse connaissait la différence qu'il y avait entre des produits manufacturés et remanufacturés. Ce dernier équipement coûte moins cher qu’un équipement neuf étant donné qu’il a déjà été utilisé et retravaillé à l’usine et qu’il est possible de différencier ces deux
- 16 catégories d’éléments par leurs numéros de série et les références techniques qu’ils comportent. Le 7 février 2001, [...] SA et le [...] du Q.________ ont signé un contrat portant sur la fourniture de matériel et d’équipement médical. Le contrat prévoit notamment ce qui suit : "(…) Whereas the Client (réd. : [...]) has accepted a Tender from the Supplier (réd. : [...] SA) for the supply, installation, testing, commissioning, on site training and two year warranty, as applicable, and the maintenance of medical equipment and furniture (hereinafter called the Goods) for Q.________ – Package A,B&C. (…)" Le même jour, la défenderesse a envoyé une télécopie à la demanderesse, dont le contenu est notamment le suivant : "(…) As far the STKS is concerned the pricing is 30,000 U.S. Dollars for remanufactured unit and 60,000 U.S. Dollars for new units. (…)" Le 16 février 2001, la demanderesse a prié la défenderesse par télécopie de lui confirmer l’offre d’un montant de 200'000 USD. Le lendemain, la défenderesse a soumis une nouvelle offre par télécopie à la demanderesse, dont le contenu est le suivant : "(…) SN Description Qty Comments 1 STKS II + RETICS + AL 3 (RE-BUILT) 1st offer 2 5 Roller Mixer 8 1st offer 3 DU-640 UV VIS Spectrophotometer 1 1st offer 4 Epics XL 4 COL Flow Cytometer 1 1st offer 5 Synchron CX7 S 1 Chemistry 6 Synchron CX5 S 1 Chemistry 7 ACCESS Immunoassay System 1 (RE-BUILT) Immunoassay (…) If you like to separate between the two (package first CIF NET IN US $ 200,000.00 will cover items no. 1, 2, 3 & 4) and for items no. 5, 6 & 7 total price will be CIF NET IN US $ 90.000.00). (…) ITEM PART NO. DESCRIPTION QTY UNIT US$ TOTAL US$
- 17 - 1 6605373 MODEL STKS II HAEMATOLOGY ANALYSER (…) 3 00.0 00.00 (…)" Par télécopie du 1er mars 2001, la demanderesse a répondu à la défenderesse ce qui suit : "(…) Following to your quotation in a.m. fax, we are ready to confirm to you our order at US$ 200,000 CIF [...] including two (2) years warranty for items 1, 2, 3 and 4 featuring (…). However, regarding the chemistry analyzers, we were expecting to have a far more better price than US$ 70,000, especially with the Immunoassay rebuilt system offered. (…)" Le 11 mars 2001, la défenderesse lui a répondu ce qui suit : "(…) The prices quoted for the three instruments Chemistry Analysers and Immunoassay system are the best that can be offered and it have been approved by higher management in accordance with Mr. B.B.________ feedback during the meeting we had last Feb. (…)" Par courrier du 10 mai 2001 à la défenderesse, la demanderesse a confirmé ce qui suit : "(…) Following to our fax ref. (…), dated 28/07/00, regarding the Q.________. tender, and to your quotation dated 13/08/00 and confirmation dated 17/02/01 on final price at USD 200,000 CIF [...] (…), we hereby confirm our order, (…), as follows : Item Description Qty 1-STKS + Retics + AL 3 (…) (…) (…)" Par télécopie du 21 mai 2001 adressée à Q.________ SAL, la défenderesse a écrit ce qui suit : " (…) I was very surprised to see that the figure to date for Z.________ SAL in [...] for cellular analysis division products was a total of 10.044 U.S. Dollars, which is absolutely unacceptable. (…) This situation cannot continue and as Q.________ SAL is working as a non-exclusive dealer I must inform you that C.________ SA will be actively working with alternative partners in the [...] from this point onwards. I would be very interested in your comments regarding this
- 18 situation and your plans to put the business back on track for the balance of our financial year. (…)" Le 5 juin 2001, [...] a informé la défenderesse de l’ouverture d’un crédit documentaire d’un montant de 200'000 USD en sa faveur. Le 7 août 2001, [...] SA et le [...] du Q.________ ont signé un second contrat portant sur la fourniture de matériel et d’équipement médical. Le contrat prévoit notamment ce qui suit : "(…) WHEREAS the Client (réd. :[...]) has accepted a Tender from the Supplier (réd. : [...] SA) for the supply, installation, testing, commissioning, on site training (…), and the maintenance of medical equipment and furniture for [...]. (…)" La demanderesse allègue que Q.________ SAL était liée à la société [...] SA par un contrat d'agence qui désignait Q.________ SAL comme agent et représentant de [...] SA dans le cadre de l'exécution du contrat de fourniture de matériel et d'équipement médical de la marque [...] au Q.________. Elle allègue également qu'elle-même devait fournir de manière exclusive le H.________ avec le matériel acheté à la défenderesse et que, dans le cadre du contrat conclu entre le Q.________ et [...] SA, de nombreux produits, infrastructures et services fournis par la défenderesse devaient dès lors être distribués par elle. A l'appui de ces faits, la demanderesse a produit à une déclaration datée du 19 février 2007, émanant de Q.________ SAL et d'elle-même et adressée à qui de droit. Dans la mesure où cette déclaration émane de la demanderesse ellemême et d'une société qui lui est liée, cette pièce n'a pas de valeur probante; les faits allégués ci-dessus ne seront dès lors pas retenus. La demanderesse a également allégué que, dans le cadre de la relation contractuelle qui la liait au Q.________, elle devait notamment livrer plusieurs appareils d'analyse et de traitement de sang de la marque C.________ SA. Entendu à ce sujet, S.________ et A.B.________ ont confirmé ce fait. S.________ a toutefois précisé que la demanderesse vendait au H.________ qui livrait ensuite à l'hôpital. La cour de céans retiendra leurs
- 19 déclarations sur ce point. Il ressort en effet d'autres pièces et de l'expertise (cf. infra) que les appareils ont été vendus par Q.________ SAL à l'hôpital. Le 31 août 2001, la défenderesse a envoyé une facture à la demanderesse pour la livraison d’instruments. Par télécopie du 28 septembre 2001 adressée à la défenderesse, la demanderesse l’a informée de ce qui suit : "(…) - Please be advised that we have received the goods related to our P.O.LAB # 16/01 – Q.________ (…)." 8. Selon un document intitulé "Income statement for the year 2001" établi par [...], expert comptable, le profit annuel net pour l’année 2001 de la demanderesse s’est élevé à un montant de 82'205.892 livres libanaises. Selon un document intitulé "Income statement for the year 2002" et établi par [...], le profit annuel net s’est élevé à un montant de 169'069.477 livres libanaises. 9. Répondant à une demande de Q.________ SAL, la défenderesse a indiqué à cette société, dans une télécopie du 1er octobre 2002, que les trois appareils fournis à la demanderesse pour le Q.________ avaient été assemblés en août 2001 pour les deux premiers et en janvier 2002 pour le dernier. Par courrier électronique du 28 novembre 2002, la demanderesse a notamment demandé à la défenderesse les dates de finition des autres équipements délivrés au Q.________. Le 30 janvier 2003, [...] de la société [...] (ci-après : T.________) a contacté, par courrier électronique, la défenderesse, afin de connaître la signification des numéros de séries [...] et [...] apparaissant sur deux appareils [...]. Les autorités libanaises suspectaient que les deux appareils
- 20 - [...] n'étaient pas neufs. Par courrier électronique du lendemain, [...] du T.________ a écrit à la défenderesse ce qui suit : "(…) [...] is the biomedical consultant for receiving and supervising of installation etc of medical equipment at the [...] on behalf of the Council of Development and Reconstruction in [...]. I, [...], am the project manager for [...] and the project since Nov 2001. (…) At our testing of the equipment "Analyser Haematology, (…)" (…), my responsible engineer, pointed out that equipment looked to be used. (…) Therefore we kindly ask you to sort out this (…)." Le 4 février 2003, la défenderesse a adressé à B.B.________ la télécopie suivante : "(…) Since the year 2000 C.________ SA stopped the manufacturing of new C.________ SA StkS systems and replaced this production line with a remanufactured line by reclaiming used instruments chassis and carcasses, to build Remanufactured systems. (…) C.________ SA can state that the Remanufactured StkS sytems comply with the same quality standards and warranty as for a new build StkS system. (…) We will advise the [...] services Project Manager, [...] that you will personally contact him to settle this situation and wait for your written confirmation. (…)" La défenderesse a également communiqué à B.B.________ qu’elle indiquerait au Q.________ que ce dernier prendrait contact afin de régler la situation. Par courrier électronique du même jour, S.________, directeur administratif du H.________, division médicale, a adressé la demande suivante à la défenderesse : "(…) we would like to re-iterate our advice that all your statements should be done verbally and not by writing. The reason for this advice is very simple.
- 21 - - We have already informed them about the status of the equipment. (…)." Toujours le même jour, il est admis que la demanderesse a informé la défenderesse, par courrier électronique, qu’elle avait eu contact avec [...] du T.________ et qu'à cette occasion, elle lui avait communiqué le contenu de la télécopie (réd. : du 4 février 2003) de la défenderesse et lui avait proposé de vérifier l’équipement livré, précisant que si celui-ci ne lui convenait pas, un nouvel équipement totalement neuf serait fourni à ses frais. Elle a également prié la défenderesse de diriger [...] vers elle s’il prenait contact. Par courrier électronique du 7 février 2003, la défenderesse a écrit ce qui suit à S.________ : "(…) Following the recent enquiery by the [...] Group and the different discussion on the STKS issue, C.________ SA requires the signed statement of compliance by Mr B.B.________ (…)." Par courrier électronique du même jour, la défenderesse a également écrit à [...] ce qui suit : "(…) We therefore insist to hear from you on Monday if you feel that the issue is not dealt with in a professional manner so we could address it in a different way. (…)" Le 27 février suivant, la défenderesse a relancé par courrier électronique [...] du H.________, afin d’obtenir le document intitulé "statement of compliance". Ce dernier lui a répondu de la manière suivante : "(…) Regarding the compliance letter, the [...]’s consultant were informed about the equipment’s status by both ourselves and Mr. [...]. (…)" Par courrier du 3 mars 2003, le directeur général du Q.________ a écrit à la défenderesse ce qui suit : "(…) I am faced with an issue regarding some of the C.________ SA instruments that we reveiced from [...]/Q.________ SAL for the
- 22 - Laboratory division of the hospital. In the respect, the [...], have requested in October 2002 a specific clarification from Q.________ SAL regarding the state of the STKS instruments with serial numbers [...] & [...] since the instruments did not reflect the quality that one would expect from a new instrument and the least from C.________ SA. (…) Until today, we still do not have a clear statement from Z.________ SAL or C.________ SA that will allow us to move this issue to final resolution. (…) I would ask you officially to issue a statement clarifying the history of the instrument and whether they are new or remanufactured units. (…) Your urgent reply, not later than Wednesday March 5th, 2003, will be highly appreciated." Le même jour, la défenderesse a adressé un courrier au Q.________, dont le contenu est notamment le suivant : "(…) Z.________ SAL (Z.________ SAL)/[...] in [...] – [...], placed an order with C.________ SA (…) for the following instruments under order No. (…) : 1. STKS Qty. 3 (Remanufactured) 2. (…) As for the STKS, Z.________ SAL/Q.________ SAL were given, upon their request, the choice in the initial quoting process on August 13th 2000, to purchase either a new STKS instrument or alternatively a US remanufactured at a discounted price. They have chosen to purchase the remanufactured STKS instruments. Since [...] was not a direct participant in the Q.________. tender, we have relied on Z.________ SAL/Q.________ SAL to handle the information in a transparent and ethical manner as dictated by the Quality Procedures that we have in place under the ISO certification. (…) The remanufactured STKS systems carry the same quality standards and warranty as our new instrumentation (…). This information is clearly stated to all distributors and project companies when participating in tenders. (…)" Par courrier du 5 mars 2003 adressé à Q.________ SAL, la défenderesse a écrit ce qui suit : "(…) C.________ SA is faced with a critical situation on the [...] market resulting from a project delivered under Order No. (…) on May 10th, 2001 by Z.________ SAL/Q.________ SAL & [...] consortium. Having monitored the situation for the last two months, we agreed internally to allow your company to handle the issue locally as long as we arrived at a solution that was ethically acceptable to
- 23 - C.________ SA and backed by a signed statement of compliance by yourself. (…) Until today, we have not received the statement of compliance from yourself (…). (…) we (…) advise your company to replace the three STKS instruments in question without any futhrer delay. In addition, we must see a letter to the customer apologizing for the inconvenience caused by delivering instruments that were not per tender requirements. The two required actions must be communicated to the customer (…) before Monday, March 10th, 2003. (…)" Le 17 mars 2003, Q.________ SAL a informé par courrier la défenderesse que l’affaire avec le Q.________ était résolue à la suite d'une réunion du même jour avec le Dr [...]. Par courrier du 20 mars suivant, la défenderesse a répondu à Q.________ SAL qu'à cette date, elle n’avait pas reçu de courrier du Dr [...] l’informant que le litige était résolu. Elle lui a également rappelé qu’elle n’avait toujours pas reçu le document signé "statement of compliance" et qu’elle n’avait pas non plus envoyé de lettre au Dr [...] concernant le désagrément causé par le litige. Par courrier du 25 mars 2003 à la défenderesse, la demanderesse a écrit ce qui suit : "(…) This delay (red. : de la lettre du Dr [...]) is due to the usuel government bureaucracy. (…) Regarding the compliance letter, most of the remanufactured equipment are put, as per the purpose of remanufacturing them, under leasing contracts to the customers and are therefore the property of Z.________ SAL". Dans ce même courrier, la demanderesse a indiqué que la seule unité vendue l’avait été à un prix rabaissé en raison de la nature remanufacturée de l’instrument. Le 26 mars 2003, [...] du H.________ a écrit ce qui suit à la défenderesse : "(…) Also, a coming order will include the two Maxm units (…) : one remanufactured in USA (to be placed on leasing basis) and the other new. (…)"
- 24 - Le 4 avril 2003, Q.________ SAL a écrit ce qui suit à [...] du T.________ : "(…) Please note that this exchange will cost our compagny an additional amount of no less than US$140000.-, that we are ready to absorb in view of the importance of Q.________ as a hospital. (…)" Le 9 avril 2003, [...], du H.________ a écrit notamment ce qui suit à la défenderesse : "(…) In this respect please note that the last purchased prices of the requested equipment are as follows : Maxm + AL + Retics (remanufactured in USA) (…) Maxm + AL + Retics (new) (…)". Par courrier daté du 24 avril 2003 et envoyé le lendemain à la demanderesse, par service TNT, la défenderesse a écrit ce qui suit : "(…) the business behavior demonstrated by Z.________ SAL is totally unacceptable to [...] and its affiliates. By acting deliberately as such Z.________ SAL has been deceitful to the customer. (…) As far as our customer Q.________ is concerned the absence of a clear and transparent written commitment and apology from Z.________ SAL to either the customer or to C.________ SA to correct a situation (…). By acting as such, and notably supplying Q.________ with remanufactured or refurbished intruments while your company knew that the specifications of the tender were for new instruments, Z.________ SAL has caused great damage to our company’s credibility and reputation not only with Q.________ but in the Lebanese market as a whole.(…)" (…) The recent events with Q.________, the long term negative impact on [...]’s image in Lebanon due to Z.________ SAL’s unsatisfactory behavior, the continuous decrease in sales since 2001 and Z.________ SAL’s low level of commitment in the Lebanese market have brought the management of [...] to the conclusion to terminate the existing non-exclusive business relationship with Z.________ SAL. (…) (…) Regarding the ongoing commitments between Z.________ SAL and the customers, we will establish with you a transitional plan until July 25th and work closely with your team to protect the interests of Z.________ SAL, [...] and the customers. (…)"
- 25 - Le 25 avril 2003, B.B.________ a répondu, pour le compte de la demanderesse, que l’argent concernant l’achat des nouveaux appareils STKS avait été viré le 22 avril 2003 en faveur de la défenderesse et qu’elle recevrait une copie du document "statement of compliance", envoyé plusieurs jours auparavant. Le 30 avril 2003, la défenderesse a écrit ce qui suit à la demanderesse : "(…) I can confirm that we received notification of your payment for the intruments for Q.________ on April 24th from the bank, (…). (…) I look forward to receiving the statement of compliance which as of today, I do not have. I also look forward to receiving the rest of the Q.________ file as you outlined in your telephone conversation with me yesterday. However, please note that this does mean that C.________ SA’s reputation is no longer at stake (…) as already mentioned (…) in our termination letter of April 24, 2003. (…)" Le 2 mai 2003, le Q.________, par l’intermédiaire du Dr [...], a adressé à la défenderesse un courrier dans lequel il écrivait notamment : "(…) B.B.________ visited my office at the hospital and verbally agreed to exchange the equipment to meet the latest technology. The cause of delay in getting the approval is due to the administrative routine at C.D.R. (…) (…) Accordingly I can hereby inform you that this matter has been solved by [...] to our complete satisfaction with a high level of professionalism from their side. (…)" Par courrier du même jour, la demanderesse a répondu à la lettre de résiliation du 24 avril 2003 de la défenderesse en contestant à la fois l’absence de développement du marché libanais par la demanderesse et l’existence, sur ce marché, d’une atteinte à la réputation de la défenderesse. Elle a également écrit ce qui suit : "(…) the unfortunate issue of the 3 STKS instruments (…) was not the result of a policy of deception followed by Z.________ SAL as you describe it, but of a misjudgment by one person who thought that as long as the chassis is only reused while every thing else is new and is guaranteed as such by [...], there will be no negative effects on the customer."
- 26 - Par courrier du 2 mai 2003 aux sociétés Q.________ SAL et [...] SA, [...] a pris acte de ce que la société était prête à remplacer des instruments STKS. Le 24 juillet 2003, la défenderesse a écrit ce qui suit à la demanderesse : "(…) The final decision to terminate your distributor relationship with us was communicated to Z.________ SAL in my letter of 24th April 2003. We totally reject what you say about that decision being "irrespective of reality" and using "manipulated evidences". (…) I am sorry that after our meeting in [...] on 2 the May 2003, when we offered Z.________ SAL the possibility to plan an effective transition, we have had no communication from you until your letter of 17th July 2003 and even then no mention of a willingness to implement a transition plan." Par courrier du 18 août 2003 à la demanderesse, la défenderesse a encore écrit ce qui suit : "(…) Despite the fact that the distributorship relationship with Z.________ SAL was terminated recently we do agree, on exceptional basis, to sell these products to you so that the customers to whom you will sell them, will be satisfied with a continual flow of our products. Our willingness to supply these products to Z.________ SAL (…) shall under no circumstances affect the final and irrevocable termination of our distribution relationship with Z.________ SAL. (…)" 10. Le 23 septembre 2003, la défenderesse a écrit un courrier à la demanderesse, dont le contenu est notamment le suivant : "(…) Again, I totally reject your accusation of "deformation of the evidence" and "manipulative attitudes" towards Z.________ SAL (…). Consequently, any claim for compensation for the prejudice that Z.________ SAL alleges sustaining is strongly rejected and groudless (…)." Par déclaration du 8 octobre 2003 adressée à qui de droit, la défenderesse a annoncé ce qui suit :
- 27 - "(…) We announce the establishment of the new [...] Sales and Services support center at the following location: Mr. [...] Manager – Haematology Products Division [...] Hematology Support Center c/o [...] (…) LEBANON (…) (…) The new contact is the only exclusive and authorized channel of distribution in Lebanon and replaces any contact that had existed before. (…)" 11. Par réquisition de poursuite du 6 avril 2005, la demanderesse a requis de l’Office des poursuites de Nyon-Rolle la notification d’un commandement de payer à l'encontre de la défenderesse d’un montant de 830'620 fr. 20. La défenderesse a formé opposition totale au commandement de payer, notifié le 9 mai 2005, dans le cadre de la poursuite n° [...]. Par réquisition de poursuite du 8 mai 2006, la demanderesse a requis de l’Office des poursuites de Nyon-Rolle la notification d’un commandement de payer à l'encontre de la défenderesse d’un montant de 872'723 fr. 90. Le 17 mai 2006, la défenderesse a formé opposition totale au commandement de payer, notifié le 15 mai 2006, dans le cadre de la poursuite n°[...]. Le 22 août 2007, [...] a adressé à Q.________ SAL une demande de paiement d'un montant de 1'628 USD libellée "repairs + services for [...] Units". Le 14 mai 2008, le Q.________ a écrit un courrier à "[...]", dont le contenu est le suivant : "(…) Subject : Maintenance agreement between Q.________ SAL and [...]
- 28 - 12. La valeur du stock de la demanderesse existant à la résiliation du contrat entre les parties à la présente cause s’élevait à 77'883 USD, selon un rapport établi le 12 février 2010 par [...], experte comptable, à la requête de la demanderesse. 13. En cours d'instruction, une expertise comptable a été ordonnée et confiée à C.________, [...] SA, Société Fiduciaire. L'expert a déposé son rapport le 2 avril 2012, suivi d'un complément d'expertise le 18 octobre suivant. Il en résulte en particulier ce qui suit : a) La demanderesse évalue son manque à gagner, à la suite de la rupture du contrat des 18 février/3 mars 1981, à un montant de 594'636 USD, s’agissant aussi bien des rapports avec le Q.________ que des rapports avec les autres institutions médicales sur le territoire libanais. Pour simplifier le calcul, elle allègue s'être basée sur le bénéfice moyen réalisé pour les années 2000 à 2002 s’élevant, selon elle, à 138'353 USD - soit les ventes moins les achats et frais d’achat nets, en tenant compte des variations des inventaires – et l’a multiplié par le nombre d’années pour la période de 2003 à 2007 comprise, soit cinq ans. Elle a encore déduit le profit de l’année 2003, soit 97'127 USD, pour obtenir finalement le montant de 594'636 USD �= (5 x 138’353)-97’127�. Le total donne en réalité 594'638 USD et non 594'636 USD, comme l'indique la demanderesse. L’expert a repris les comptes de la demanderesse – lesquels ont été audités par [...], expert comptable, – eux-mêmes rapprochés du grand livre et de la comptabilité, ainsi que les ventes et le prix de revient des ventes. Il a recalculé la marge moyenne annuelle et la marge moyenne des années complètes, soit de 2000 à 2003. La marge moyenne ainsi calculée est plus ou moins similaire à celle de l’experte privée mandatée par la demanderesse, [...]. L’expert arrive en effet à un montant de 138'044 USD et non de 138'353 USD. La différence non significative de 309 USD provient du fait que l’experte privée n’a pas utilisé un taux de change bloqué.
- 29 - L’expert relève cependant que le manque à gagner doit être calculé à partir du moment où le contrat a pris fin, soit depuis le mois de juillet 2003, sans tenir compte d’une manière ou d’une autre du résultat de 2003. Il retient par conséquent un manque à gagner, jusqu’au 30 juillet 2008, de 691'765 USD (= 5 x 138’353). Dans le cadre de son complément d’expertise, l'expert a précisé que ce montant ne concernait que la demanderesse à l’exclusion de toutes autres sociétés du groupe. b) S'agissant du coût de remplacement des appareils prétendument défectueux, l'expert a traité ensemble la question du dommage subi par la demanderesse et celui subi par Q.________ SAL. En substance, il retenu que Q.________ SAL a dû remplacer les appareils afin de remplir ses engagements envers le Q.________. Selon lui, il est clair que ce remplacement a engendré, pour Q.________ SAL, une perte de marge correspondant au coût total de ces nouvelles machines, soit un montant de 124'054 USD. Il a également ajouté qu’il avait lui-même pu constater que les appareils - que la demanderesse avait dû prendre en retour étaient toujours en dépôt chez cette dernière. Dans le cadre du complément d’expertise, l’expert a indiqué qu’il n’avait pas suivi la logique développée dans les allégations de la demanderesse pour calculer le dommage. Le H.________ est, selon lui, un groupe économique unique avec les mêmes actionnaires dans toutes les unités. Ainsi, la question de savoir si la perte subie par Q.________ SAL du fait de la vente des appareils au Q.________ serait répercutée sur la demanderesse, sous la forme d’une créance de groupe, est sans objet. Selon l'expert, la demanderesse et Q.________ SAL font en effet partie du même groupe. c) Enfin, l'expert a retenu que le montant du stock invendu, à la suite de la résiliation des rapports contractuels, s’élevait à un montant de 77'883 USD.
- 30 - Compte tenu de ce qui précède, il a estimé le manque à gagner en relation avec le Q.________ et les autres institutions médicales sur le territoire libanais à un montant de 691'765 USD, les frais de remplacement des appareils supposés défectueux à 124'054 USD et le stock d’invendus à 77'883 USD. 14. D’autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits cidessus. 15. Par demande du 3 mai 2007, la demanderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que la cour de céans prononce : "I. C.________ SA est débitrice de Z.________ SAL et lui doit prompt paiement de la somme de CHF 2'131'051.60.- (deux millions cent trente et un mille cinquante et un francs et soixante centimes), plus intérêts à 5 % dès le 20 avril 2004. II. La mainlevée provisoire de l’opposition formée par la défenderesse, C.________ SA au commandement de payer, poursuite n° [...] de l’Office des poursuites de Nyon-Rolle, concernant la créance d’un montant de CHF 830’620,20.- (huit cent trente mille six cent vingt francs et vingt centimes) plus intérêts à 5% l’an dès le 20 avril 2004, libre cours étant laissé à la poursuite. III. La mainlevée provisoire de l’opposition formée par la défenderesse, C.________ SA, au commandement de payer, poursuite n° [...] de l’Office des poursuites de Nyon-Rolle, concernant la créance d’un montant de CHF 872'723,90.- (huit cent septante-deux mille sept cent vingt-trois francs et nonante centimes) plus intérêts à 5% l’an dès le 20 avril 2004, libre cours étant laissé à la poursuite." Dans sa réponse du 31 août 2007, la défenderesse a pris, avec suite de frais et dépens, la conclusion suivante : "I. Rejeter dans sa totalité la demande en paiement déposée par Z.________ SAL en date du 3 mai 2007 portant sur un montant de CHF 2'131'051,60 plus intérêts à 5% dès le 20 avril 2004."
- 31 - E n droit : I. La demanderesse réclame la réparation d'un dommage dans le cadre de ses relations contractuelles avec la défenderesse, qu'elle évalue, dans son mémoire de droit, à un montant total de 1'758'054 USD (594'636 + 900'000 + 263'418), soit 2'109'644 fr. au taux de change de 1,2. Elle soutient en effet que les parties ont été liées par un contrat de distribution exclusive, que la défenderesse n'a pas respecté le terme contractuel prévu pour la résiliation, subsidiairement qu’il n’existe pas de justes motifs permettant une résiliation extraordinaire. Elle réclame à ce titre son manque à gagner d’un montant de 594'636 USD (cf. ch. VI et VII). Elle fait également valoir que la défenderesse a violé la clause d’exclusivité contenue dans ledit contrat en concluant, en 1999, un contrat de distribution avec [...]. Elle demande ainsi le versement d’une indemnité d’un montant de 900'000 USD (cf. ch. X). Enfin, elle soutient que la défenderesse lui aurait livré des appareils, modèle STKS2 Haematology Analyser en tant qu’équipements neufs, alors que ceux-ci ne l’étaient pas, invoquant de ce chef un dommage de 263'418 USD (cf. ch. XI). De son côté, la défenderesse a conclu au rejet de ces conclusions. Elle conteste la tardiveté de la résiliation du contrat des 18 février/3 mars 1981 et soutient, au surplus, qu'une résiliation même hors délai était justifiée au vu des résultats insuffisants de la demanderesse et de l’atteinte portée par cette dernière à sa réputation dans la cadre de la revente des appareils modèles STKS2 Haematology Analyser au Q.________. II. a) La demanderesse ayant son siège à [...] au Liban, le litige est de nature internationale (TF 4A_594/2009 du 27 juillet 2010 c. 2.1; ATF 131 III 36 c. 2.3, JT 2005 I 402). Se posent ainsi les questions de la compétence de la cour de céans et du droit applicable. L'art. 1er al. 2 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (ci-après : LDIP; RS 291) réserve les traités internationaux. La Suisse et le Liban ont tous deux adhéré à la Convention
- 32 des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises conclue à Vienne le 11 avril 1980 (Convention de Vienne; RS 0.221.211.1), laquelle est entrée en vigueur pour ces pays, respectivement, le 1er mars 1991 et le 1er décembre 2009. Selon l’art. 100 al. 2 de cette convention, celle-ci s'applique uniquement aux contrats conclus après son entrée en vigueur à l'égard des Etats contractants ou de l'Etat contractant dont la loi est applicable en vertu des règles du droit international privé. Elle n'est donc pas applicable en l'espèce, ratione temporis, puisque le contrat litigieux a été conclu avant l'entrée en vigueur du traité à l'égard des deux Etats (TF 4C_302/2001 du 11 mars 2002 c. 1b aa et les réf. cit.). Aucune autre convention internationale en matière de compétence ne lie la Suisse et le Liban, de sorte que la LDIP s'applique au cas d'espèce (art. 1 al. 2 LDIP a contrario). b) Le contrat litigieux a été conclu avant le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la LDIP. Cette loi a en effet abrogé la loi fédérale du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis et en séjour. Selon l’art. 196 al. 2 LDIP qui règle le droit transitoire, les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance avant l’entrée en vigueur de la LDIP, mais qui continuent de produire des effets juridiques, sont régis par l’ancien droit pour la période antérieure à cette date. Ils le sont, quant à leurs effets, par le nouveau droit pour la période postérieure. On vise ici les faits qui se sont produits sous l'ancien droit, mais dont les effets juridiques perdurent sous le nouveau droit. Dans de pareils cas, les effets juridiques révolus lors de l'entrée en vigueur de la LDIP sont soumis à l'ancien droit, alors que les effets qui continuent après ce terme sont gouvernés par la nouvelle loi (TF 4A_317/2007 du 9 janvier 2008 c. 3.2.1). En l’espèce, tant la résiliation des rapports contractuels – le 24 avril 2003 – que la prétendue violation de la clause d’exclusivité – en 1999 – ou encore la confirmation de la commande des appareils prétendument défectueux – le 1er mars 2001 – , sont postérieurs à la date de l’entrée en vigueur de la LDIP, de sorte que ces questions sont régies par cette dernière.
- 33 c) aa) En vertu de l'art. 5 al. 1 LDIP, les parties peuvent convenir, en matière patrimoniale, du tribunal appelé à trancher un différend né ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé. Selon l’art. 6 LDIP, le tribunal devant lequel le défendeur procède au fond sans faire de réserve est compétent, à moins qu'il ne décline sa compétence dans la mesure où l'art. 5 al. 3 LDIP, le lui permet. L'acceptation tacite selon l'art. 6 LDIP est une convention fondée sur la volonté convergente des parties de se soumettre par actes concluants à la compétence du juge saisi; il s'agit d'une forme particulière de l'accord de prorogation (ATF 123 III 45) qui, de par sa nature, peut révoquer une élection de for ou une clause compromissoire convenue le cas échéant antérieurement (Bucher, Commentaire romand, La loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, éd. 2011, n. 5 ad art. 16 LDIP (ci-après : CR LDIP)). Le contrat des 18 février/3 mars 1981 prévoit à son art. 11 un for exclusif en faveur des cours d’Angleterre. La défenderesse a cependant procédé au fond sans faire de réserve, de sorte que la cour de céans est compétente pour traiter du présent litige (art. 6 al. 1 LDIP). bb) Selon l’art. 16 al. 1, 1ère phrase, LDIP, le contenu du droit étranger est établi d’office. Le juge peut requérir la collaboration des parties (art. 16 al. 1, 2 ème phrase, LDIP), dans la mesure où elles ne l’auraient pas déjà offerte spontanément (Bucher/Bonomi, Droit international privé, 2ème éd, 2004, n. 458 p. 123). En matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties (art. 16 al. 1, 3ème phrase, LDIP). Le juge ne retiendra le droit étranger que s’il est convaincu de son existence et de son contenu [Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4ème éd., n. 7 ad art. 16 LDIP (ci-après : Dutoit)]. Le cas échéant, il demandera un complément de preuve [dans le sens de « Nachweis et non de Beweis »; (Bucher, CR LDIP, n. 16 ad art. 16 LDIP, p. 229)] ou procédera de son propre chef à des recherches complémentaires. Sur le plan international, il faut reconnaître au juge un large pouvoir d’appréciation en ce qui
- 34 concerne notamment le caractère complet de la preuve du droit étranger (Dutoit, op. cit., n. 7 ad art. 16 LDIP). Lorsqu’il doit constater son incapacité à établir le contenu du droit étranger, le juge appliquera, conformément à l’art. 16 al. 2 LDIP, le droit suisse à titre supplétif, soit comme droit de substitution (Bucher, CR LDIP, n. 24 ad art. 16 LDIP; Dutoit, op. cit., n. 12 ad art. 16 LDIP). La solution prévue à l’art. 16 al. 2 LDIP ne peut être retenue en toute matière et est subordonnée à l’art. 15 al. 1 LDIP. Cette dernière disposition constitue une règle d’exception, d’application stricte (ATF 118 II 79 c. 3). Elle n’est cependant pas applicable en cas d’élection de droit (art. 15 al. 2 LDIP). En l’espèce, le contrat des 18 février/3 mars 1981 prévoit à son art. 12 une élection de droit en faveur des lois d’Angleterre. L’ordonnance sur preuves du 23 juillet 2009 a imparti aux parties un délai au 30 octobre 2009 pour établir le contenu du droit étranger dont l’application pouvait s’imposer et dit qu’à défaut d’établissement de ce droit, la cour de céans statuerait en application du droit matériel suisse. Par courrier du 2 novembre 2009 au juge instructeur du Tribunal cantonal, la défenderesse a renoncé à invoquer l’application d’un droit étranger au litige. Quant à la demanderesse, elle n’a soumis aucun document dans le délai imparti en vue de l’établir. Dès lors, le droit suisse s’applique au présent litige. III. a) Le Code de procédure civile est entré en vigueur le 1er janvier 2011 afin de régler la procédure applicable devant les juridictions cantonales, notamment aux affaire civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC, Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). L'art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance. Cette règle vaut pour toutes les procédures en cours, quelle que soit leur nature (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de
- 35 l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, publié in JT 2010 III 11, p. 19). Aux termes de l'art. 166 CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02), les règles de compétences matérielles applicables avant l'entrée en vigueur de la présente loi demeurent applicables aux causes pendantes devant les autorités civiles ou administratives (Tappy, op. cit., p. 14). b) La demande a été déposée le 3 mai 2007, soit avant l'entrée en vigueur du CPC. L'instance a donc été ouverte sous l'empire du CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, dans sa version au 31 décembre 2010; RSV 270.11) et n'est pas close à ce jour. Il convient dès lors d'appliquer le CPC-VD à la présente cause. Les dispositions de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 (ciaprès : LOJV; RSV 173.01), dans leur teneur en vigueur au 31 décembre 2010, sont également applicables. IV. La défenderesse a pris deux conclusions supplémentaires dans son mémoire de droit déposé le 31 mai 2003. Qu'il s'agisse de conclusions nouvelles (art. 267 CPC-VD) ou de conclusions modifiées, celles-ci auraient dû faire l'objet d'une requête incidente (art. 268 CPC-VD), voie qui n'a pas été suivie par la défenderesse. Ses conclusions II et III sont donc irrecevables. V. a) Les parties ne contestent pas avoir été liées par un contrat. Il convient donc dans un premier temps de qualifier la nature initiale des relations contractuelles liant Z.________ et C.________ Ltd. b) Le contrat sui generis de représentation exclusive (également dénommé contrat de distribution exclusive ou de concession exclusive) est défini par la doctrine comme étant le contrat par lequel une personne (le concédant) promet à une autre (le représentant) de lui livrer
- 36 des biens déterminés à un certain prix et de lui en assurer l’exclusivité dans un rayon déterminé, contre l’engagement de payer le prix et d’en promouvoir la vente dans ce rayon (Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd., n. 7884, p. 1182). Dans ses traits essentiels, le contrat de représentation exclusive comprend ainsi un double rapport d’échange : un premier entre l’obligation du concédant de s’abstenir de vendre dans le territoire réservé et l’obligation du représentant de promouvoir les ventes, et un second entre la livraison de la marchandise par le concédant et l’obligation d’en payer le prix à charge du représentant. Le contrat peut comprendre pour le représentant des engagements supplémentaires, mais qui ne sont pas essentiels, comme celui de promouvoir la vente et le marketing du produit ou de s’interdire d’acquérir des produits concurrents. Le contrat de distribution exclusive fait partie des contrats de durée (Tercier/Favre, op. cit., n. 7890 ss, p. 1183 et les réf. cit.). c) En l'espèce, les rapports contractuels doivent être appréciés sur la base du contrat des 18 février/3 mars 1981 qui a remplacé le contrat du 30 mars 1973 prenant ainsi effet de manière rétroactive le 12 mars 1973. Le contrat comprend tous les éléments caractéristiques (essentialia negotii) d’un contrat de représentation exclusive, soit un accord de fourniture d’instruments d'analyses et de réactifs avec livraisons successives (préambule et art. 3.1), clause d'exclusivité sur le territoire libanais (préambule et art. 2.1), ainsi que des engagements supplémentaires typiques, tels que celui de promouvoir la vente et le marketing des produits (art. 8.1), d'assurer un service après-vente (art. 8.2) ou encore de s'interdire d'acquérir des produits concurrents (art. 8.6). Le caractère exclusif ressort textuellement du contrat. Au demeurant, les parties ont admis que ce contrat désignait Z.________ comme distributeur exclusif de C.________ Ltd pour le Liban. On relève qu'au mois d'août 1998, la défenderesse a acquis C.________ Ltd et s'est fait céder ledit contrat. Interpellée à l'époque, la société Z.________ ne s’est pas opposée à la cession du contrat.
- 37 - VI. a) Les parties divergent sur la nature du droit concédé par la suite à la demanderesse. Celle-ci soutient qu'elle était au bénéfice d'un droit de distribution exclusive qui ne pouvait être modifié unilatéralement par la défenderesse. Cette dernière considère pour sa part que la demanderesse a accepté, à la suite du courrier du 20 décembre 1999, la transformation du contrat à partir du 1er janvier 2000 en un contrat de distribution non exclusive. Il s'agit dès lors d'examiner l'effet qu'ont eu, sur la clause d'exclusivité, d'une part, le courrier de la défenderesse du 20 décembre 1999 (b) et, d'autre part, l'inscription de Z.________, le 13 mars 2000, en tant que société anonyme (c). b) Par courrier du 20 décembre 1999, la défenderesse a informé Z.________ qu'en raison des résultats de cette dernière, elle n'était plus son distributeur exclusif pour ce qui concerne les produits d'analyses cellulaires, ce dès le 1er janvier 2000. Le contrat litigieux dispose expressément, à ses art. 6.2 et 6.7, que les parties ont le droit de résilier le contrat moyennant un avis écrit adressé 90 jours avant. Il en va donc de même pour les modifications du contrat. Or, le courrier du 20 décembre 1999 restreignant la clause d'exclusivité pour le 1er janvier 2000 ne respectait pas ce délai, de sorte que cette modification unilatérale est nulle. c) La demanderesse n'a pas établi que, lors de l'inscription de Z.________ en tant que société anonyme, elle a, par la même occasion, repris les actifs et passifs de la société Z.________. On doit dès lors considérer que Z.________ et la demanderesse sont deux entités distinctes. A tout le moins n'est-il pas établi qu'il s'agirait d'une même entité. Le contrat des 18 février/3 mars 1981 dispose expressément que, dans ces cas-là, il ne peut être transféré ou cédé à un tiers par le distributeur sans l’accord préalable écrit de la défenderesse (art. 10.2). Or, il ressort des faits établis que, le 27 mai 1999, X.________ a indiqué à la défenderesse que dans l'optique d'un partenariat avec Q.________ SAL, le statut juridique de Z.________ devait être transformé. Le 26 juillet 1999, la défenderesse a
- 38 donné son accord par écrit à la prise de contrôle et a confirmé qu'elle continuerait à livrer ses produits comme par le passé. Toutefois, le 17 janvier 2010, Q.________ SAL a requis de la défenderesse qu'elle confirme que Z.________ SAL se verrait attribuer le contrat de 1981 et que la nouvelle société continuerait de distribuer les produits de la défenderesse de manière exclusive. La défenderesse ayant refusé par deux fois, Q.________ SAL lui a écrit le 16 février 2000 qu'elle comprenait que la défenderesse préférait pour l'heure ne pas s'engager à une exclusivité. Enfin, lors de la réunion du 6 mars 2000 entre Q.________ SAL, les représentants de Z.________ et L.________, représentant de la défenderesse, la défenderesse n'a finalement pas accordé à la demanderesse le statut de distributeur exclusif. Il ressort ainsi de ce qui précède que la clause d'exclusivité a cessé d'exister lors de l'inscription de la demanderesse le 13 mars 2000, respectivement que la demanderesse ne peut se prévaloir de l'exclusivité. VII. a) La demanderesse prétend que la résiliation du contrat litigieux par courrier du 24 avril 2003 n’est pas valable au motif que la défenderesse n’aurait pas respecté le terme prévu par ledit contrat. Selon elle, cette résiliation viole l’art. 6.2 du contrat, dès lors qu’elle n’est pas intervenue 90 jours avant le 13 mars de l’année en question (cf. cidessous). Elle soutient également que la résiliation était illicite, donc nulle car constitutive d'un abus de droit (cf. ch. VIII). Elle réclame, à ce titre, la réparation de son dommage d’un montant de 594'636 USD qui correspondrait au manque à gagner calculé pour la période de 2003 à 2007, recettes réalisées lors de l’année de la rupture du contrat déduites [(5 x 138'353) – 97'127]. Elle réclame, subsidiairement, soit si la résiliation devait avoir pris effet en mars 2004, la somme de 103'764 USD, équivalant à son manque à gagner pour une année, calculé sur la période allant de la résiliation injustifiée au 12 mars 2004. A cela s’ajouterait, selon elle, le versement d'une indemnité équitable, par analogie à l’art. 418u CO, d’un montant de 138’353 USD (cf. ch. IX).
- 39 - La défenderesse soutient, quant à elle, que le contrat ne prévoit qu’un délai de résiliation, à l'exclusion de tout terme, de sorte que les rapports contractuels pouvaient être résiliés n’importe quand, moyennant respect du délai de 90 jours. b) S'agissant de la résiliation du contrat litigieux, les parties à un contrat de durée sui generis sont libres de convenir du régime applicable à la fin de leur relation contractuelle (art. 19 al. 1 CO) et ce, dans les limites prévues à l'art. 19 al. 2 CO (soit notamment celles résultant de dispositions spéciales de droit impératif ou de l’art. 27 CC) (Cherpillod, La fin des contrats de durée, Lausanne 1988, p. 35). Le contrat de représentation exclusive peut ainsi prévoir ou non un terme et/ou les cas dans lesquels les parties peuvent le résilier (Tercier/Favre, op. cit., n. 7932). Acte juridique unilatéral soumis à réception, la résiliation est parfaite lorsqu’elle est entrée dans la sphère juridique du destinataire. Si le délai n’est pas respecté, le congé produit ses effets pour le prochain terme utile (Cherpillod, op. cit., n. 37 et 39, p. 30ss). Lorsque la manière dont les dispositions contractuelles régissant la fin du contrat doivent être comprises est litigieuse, le juge doit procéder à leur interprétation. Comme mentionné précédemment, il doit tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. C'est seulement si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon le principe de la confiance (art. 18 CO). c) En l’espèce, le contrat litigieux prévoit expressément, à son art. 6.1, lequel renvoie à l’art. 1.0, un terme de douze mois dès le 12 mars 1973 et le renouvellement automatique du contrat à sa date d'anniversaire. L’art. 6.2 dispose que le concédant a le droit de résilier le contrat dans son intégralité, sans indemnisation, moyennant un avis écrit adressé au distributeur 90 jours avant, sans toutefois faire expressément
- 40 référence au terme ou, a contrario, mentionner que la résiliation peut intervenir en tout temps. Cependant dans la mesure où un terme est prévu et où la disposition qui prévoit le renouvellement tacite du contrat renvoie au délai de résiliation, on doit comprendre que la résiliation peut être contractuellement donnée, sur la base du contrat, en respectant le délai prévu, pour la fin de chaque terme. Il n'est pas établi que les parties aient eu à cet égard des volontés intimes divergentes. Au surplus, le contrat se renouvelle d'année en année. La défenderesse a, dans le cas présent, écrit à la demanderesse un courrier de résiliation daté du 24 avril 2003 et l'a envoyé le lendemain, soit le 25 avril 2003, par service TNT. Ce courrier mentionne qu'un plan de transition va être mis en place et que, jusqu'au 25 juillet 2003, les parties vont travailler en étroite collaboration. La date à laquelle la demanderesse a reçu le courrier n’a pas été établie. On peut cependant présumer qu’en date du 2 mai 2003 à tout le moins, la demanderesse l’avait reçu, étant donné qu’elle a réagi à la résiliation par courrier daté de ce jour. Quoi qu'il en soit, ce congé ne respecte pas le terme du contrat, soit le 12 mars. Il a dès lors produit ses effets pour le terme suivant – à moins qu'il ne soit nul – soit, en l'espèce, pour le 12 mars 2004. VIII. a) La demanderesse soutient également que cette résiliation est constitutive d'un abus de droit et qu'elle est donc illicite. Elle fait en effet une analogie avec le contrat de bail et voit un abus de droit dans le fait que les motifs invoqués ne seraient que de purs prétextes dénués de tout fondement. La défenderesse considère pour sa part que les motifs invoqués étaient parfaitement fondés et qu'ils auraient même justifié une résiliation avec effet immédiat. b) S'il est concevable que l'exercice d'un droit de résiliation soit constitutif d'abus de droit, en principe les motifs de la résiliation ne sont pas constitutifs d'un abus de droit dès lors que le contrat peut être
- 41 résilié même sans raison. En revanche, les circonstances dans lesquelles une résiliation intervient peut dans certains cas être constitutive d'un abus de droit (Cherpillod, op. cit., n. 62). c) La défenderesse a invoqué deux motifs à l'appui de sa résiliation : les mauvaises performances réalisées par la demanderesse et les difficultés avec la livraison de matériel à l'hôpital de [...]. S'agissant des mauvaises performances et des difficultés, celles-ci ont été un sujet de discussion depuis 1999 et elles ont été reconnues par la demanderesse. En invoquant ce motif, la défenderesse ne commettait donc pas d'abus de droit. Quant au second motif, la demanderesse ne peut prétendre avoir ignoré la nature des produits qu'elle a achetés pour l'hôpital de [...] et donc vendu audit hôpital. Elle avait les compétences et l'expérience pour savoir ce que signifiaient les termes indiqués dans l'offre et tout incertitude éventuelle a en tout cas été levée par le mail de la défenderesse du 7 février 2001. De surcroît, même s'il n'est pas établi que l'attitude de la demanderesse a porté atteinte à l'image de la défenderesse au Liban et lui a causé un dommage, il n'en demeure pas moins que la demanderesse l'a impliquée dans une difficulté, dont la défenderesse ne peut être tenue responsable, avec un client important. Cela suffit pour constater que le second motif invoqué à l'appui de la résiliation n'était pas non plus constitutif d'un abus de droit. La résiliation de la défenderesse du 24 avril 2003 n'était donc pas illicite et a pris effet le 12 mars 2004. Le montant du dommage subi par la demanderesse, c'est-àdire le manque à gagner pour la période allant du 25 juillet 2003 au 12 mars 2004, équivalant à 232 jours, doit ainsi être déterminé. Le montant de la marge moyenne annuelle retenu par l'expert s'élève à 138'044 USD. Il n'y a pas lieu de s'en distancer. Le dommage s'élève donc à un montant de 87'743 USD [232 x (138'044 / 365)].
- 42 - IX. a) Il convient ensuite d'examiner la question d’une éventuelle indemnité équitable en faveur de la demanderesse, qui l'évalue à un montant de 138'353 USD. b) Selon l’art. 418u al. 1 CO, lorsque l'agent, par son activité, a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses relations d'affaires avec ses clients même après la fin du contrat, l'agent ou ses héritiers ont droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité convenable, qui ne peut pas leur être supprimée par convention. L’indemnité équitable doit être vue comme une contre-prestation due au distributeur exclusif pour le profit que le concédant réalise après la fin du contrat. Elle ne constitue ni une rémunération supplémentaire, ni l’indemnisation d’un dommage que le distributeur aurait subi [Chappuis, Les contrats de distribution exclusive, in La pratique contractuelle : actualités et perspectives, éd. 2009, p. 88, (ci-après : Chappuis)]. Pendant longtemps, la question de savoir si une telle indemnité devait également être reconnue au représentant exclusif a été débattue. La solution finalement retenue par le Tribunal fédéral est que l’indemnité due à l’agent peut être reconnue au représentant exclusif par le biais d’une application analogique de l’art. 418u CO. Cela implique qu’il existe une véritable analogie entre la situation concrète du représentant exclusif qui réclame une indemnité et la situation d’un agent, de sorte que l’octroi d’une indemnité pour la clientèle au représentant exclusif dépendra toujours de l’examen des circonstances du cas concret (ATF 134 III 497 c. 4.3). La condition fondamentale de l’analogie réside essentiellement dans la situation du représentant exclusif qui doit être économiquement si proche de celle de l’agent qu’elle réclame un traitement identique (Chappuis, op. cit., p. 91). On rappelle à ce titre que la différence tient au fait que le représentant a une indépendance accrue, puisqu’il agit en son nom et pour son propre compte, alors que l’agent le fait au nom et pour le compte de l’autre partie (TF 4C_130/2004 du 18 juin 2004; SJ 1975 232; ATF 88 II 169, JT 1963 I 188; ATF 88 II 325, JT 1963 I 155).
- 43 - Le Tribunal fédéral reconnaît comme circonstances pouvant jouer un rôle dans la reconnaissance de l’analogie, notamment le fait que le concédant doit approuver les nouveaux points de vente du représentant; lorsque ce dernier doit consacrer un budget déterminé à des démarches publicitaires et ce, indépendamment de la question de savoir s’il réussit à atteindre les objectifs contractuels; lorsqu’il a l’obligation d’acheter une quantité minimum, de maintenir un certain stock ou de fournir des rapports mensuels sur les ventes et les activités des concurrents; enfin, la circonstance qui justifie de manière la plus évidente l’indemnisation de la clientèle est l’obligation de communiquer de manière périodique la liste des clients du représentant exclusif (Chappuis, op. cit., p. 92). L’examen du cas concret englobe encore la vérification du type de clientèle à laquelle on a affaire, soit une clientèle personnelle, soit une clientèle réelle. Si la première restera largement acquise au représentant exclusif après la fin du contrat, tel n’est pas le cas de la seconde qui aura tendance continuer à acheter la même marque, quelque soit le vendeur. Par conséquence, lorsque l’intermédiaire a constitué une clientèle réelle, on doit retenir que les conditions posées par l’art. 418u CO seront presque toujours remplies (Chappuis, op. cit., pp. 92 s). Si l’analogie est établie, le distributeur devra encore prouver l’augmentation sensible de la clientèle et le profit effectif pour le concédant. Ce dernier devra, quant à lui, établir l’aspect inéquitable de l’indemnité (Chappuis, op. cit., p. 89). c) En l’espèce, il découle de l'examen du contrat des 18 février/3 mars 1981, ainsi que du courrier du 6 avril 1999, que la situation de la demanderesse n’est clairement pas similaire à celle d’un agent. En effet, aucune des circonstances citées par la jurisprudence n’est ici réalisée. Certes, par courrier du 6 avril 1999, un objectif de vente d’un montant de 290'000 USD, réévaluable à la fin de l’année 1999, a été fixé à Z.________. Celle-ci n'en restait pour l’essentiel pas moins indépendante, n’étant contrainte ni par l’achat d’une quantité minimum ni par le
- 44 maintien d’un certain stock. De surcroît, la demanderesse n’a pas établi qu’elle était tenue de communiquer, d’une quelconque manière, à la défenderesse la liste de ses clients. La clause concernant la clientèle figurant à l’art. 6 du document du 12 mars 1973 intitulé "Agency Agreement", selon lequel la demanderesse "(…) will keep us (ndr : la défenderesse) informed of the adresses of the purchasers of our products" n’a pas été reprise dans le contrat des 18 février/3 mars 1981. Dans ces circonstances, l’analogie avec la situation de l’agent doit être ici niée. Quand bien même il y aurait agence, une indemnité pour la clientèle n'aurait pas pu être allouée à la demanderesse. En effet, cette dernière n’a pas établi la réalisation des deux autres conditions, savoir l’augmentation sensible de la clientèle et le profit effectif du concédant. Par conséquent, la prétention de la demanderesse, basée sur l’art. 418u CO, d’un montant de 138’353 USD, doit être rejetée. X. a) La demanderesse soutient que, dès la fin de l'année 1999, la défenderesse a violé la clause d’exclusivité qui la liait, en concluant notamment un contrat avec [...] en tant que représentant exclusif pour l’"autochemistry & immunochemistry diagnostics systems and reagents", ainsi que comme représentante non exclusive dans le domaine du "Biosearch". Elle réclame la réparation de son dommage équivalant aux profits effectivement réalisés par la défenderesse de 1999 à 2007, d’un montant de 900'000 USD selon elle. Elle considère en outre, compte tenu de la difficulté à établir le dommage, qu’il convient d’appliquer l’art. 42 al. 2 CO par analogie et, partant, d’alléger le fardeau de la preuve qui lui incombe. b) L’obligation de respecter l’exclusivité a pour conséquence que le concédant n’a pas le droit de vendre les mêmes produits dans le rayon réservé au représentant ni d’en confier la représentation à d’autres (Tercier/Favre, op. cit., n. 7894, p. 1184). En cas de violation du contrat, les deux parties peuvent agir selon les règles ordinaires, en particulier les art. 97 ss CO et les règles sur la garantie pour les défauts de vente. Lorsque l’inexécution concerne la clause d’exclusivité, le représentant
- 45 peut ouvrir action en suppression de l’atteinte ou demander des dommages-intérêts. Une telle violation peut découler d’accords passés par le concédant avec d’autres distributeurs au sujet du territoire exclusif alloué au représentant (Tercier/Favre, op. cit., nn. 7928 s, p. 1190 et les réf. cit.). Il faut également reconnaître au distributeur le droit d’exiger, selon l’art. 423 CO, la restitution des profits réalisés par le concédant en violation de son obligation. Selon cette disposition, lorsque la gestion n'a pas été entreprise dans l'intérêt du maître, celui-ci n'en a pas moins le droit de s'approprier les profits qui en résultent (al. 1). Il n'est tenu d'indemniser le gérant ou de lui donner décharge que jusqu'à concurrence de son enrichissement (al. 2). La gestion d'affaires imparfaite (ou intéressée) étant entreprise dans l'intérêt du gérant, le maître a le droit de s'approprier les profits qui en résultent. L'élément qui caractérise la gestion imparfaite est la volonté du gérant de s'immiscer dans la sphère d'autrui sans avoir de motif pour le faire, par un acte d'usurpation. La notion d’affaire d’autrui s’interprète de manière large (Héritier Lachat, CR CO I, n. 5 ad art. 423 CO, p. 2579 et les réf. cit.). Ce genre d'usurpation est reconnu notamment lorsque l'auteur retire un profit de la violation d'une obligation ou d'une interdiction (ATF 126 III 69 c. 2a p. 72). L’art. 423 CO est donc aussi applicable lorsque le gérant viole des obligations contractuelles par son immixtion et qu’il en résulte un dommage et des profits. Lorsque celle-ci constitue un acte illicite, le maître doit choisir entre la restitution des profits et la réparation du dommage pour couvrir sa perte de gain, la restitution des profits ayant alors une fonction de réparation du dommage (Héritier Lachat, CR CO I, op. cit., n. 36 ad art. 423 CO, p. 2585 et les réf. cit.). Il convient de préciser encore que l'art. 423 CO ne s'applique que si le gérant est de mauvaise foi (ATF 129 III 422, JT 2004 I 56 c. 4, c. 2a; ATF 126 III 69 c. 2a). Celle-ci signifie qu’il doit avoir conscience du caractère contraire au droit d’un comportement (Héritier Lachat, CR CO I, op. cit., n. 9 ad art. 423 CO, p. 2580 et les réf. cit.). La restitution visera les profits effectivement réalisés par le concédant, indépendamment du fait
- 46 de savoir si le représentant aurait pu les réaliser lui-même (Tercier/Favre, op. cit., nn. 7928 s, p. 1190 et les réf. cit.). Ils sont définis de manière large comme tout avantage pécuniaire résultant de l’ingérence, qu’il s’agisse d’un gain effectif, de la diminution d’une dette ou de l’économie d’une dépense. Le calcul des profits peut être délicat en particulier parce que le gérant détient des informations et que le fardeau de la preuve des profits incombe au maître, comme la preuve du lien de causalité entre l’ingérence et les profits (art. 8 CC). Le juge établira en équité le montant des profits qui doivent être restitués, par une application analogique de l’art. 42 al. 2 CO (Héritier Lachat, CR CO I, op. cit., n. 18 ss ad art. 423 CO, p. 2582 ss et les réf. cit.). c) aa) Il ressort des faits établis qu'en 1998, [...] a signé un contrat de distribution non exclusif avec la défenderesse. En 2000, ce contrat est devenu exclusif s'agissant des systèmes de diagnostic dans le secteur de la chimie et des réactifs ("autochemistry and immunochemistry diagnostic systems and reagents"), selon le courrier de la défenderesse du 1er décembre 1999, intitulé "Letter of intent". Cependant, comme mentionné précédemment, la demanderesse n'a pas établi que, lors de l'inscription de Z.________ en tant que société anonyme, la demanderesse a, par la même occasion, repris les actifs et passifs de cette société. Etant une entité distincte de Z.________, elle aurait dû obtenir l’accord préalable écrit de la défenderesse pour se faire céder le contrat. Or, si la défenderesse a accepté que la demanderesse continue à distribuer ses produits, elle ne lui a toutefois pas accordé le statut de distributeur exclusif. La clause d'exclusivité ayant donc été supprimée dès le 13 mars 2000, il n'y a violation de cette clause que pour la période allant du mois de janvier 2000 au 13 mars 2000, soit respectivement de la modification du contrat entre la défenderesse et [...] devenu exclusif à l'inscription de Z.________ en tant que société anonyme. bb) Quant au dommage, équivalant selon la demanderesse aux profits réalisés par la défenderesse lors des ventes de produits tombant sous le coup de la clause, il n'est pas établi. Le montant de
- 47 - 900'000 USD (100'000 USD x 9 ans), articulé par la demanderesse pour la période allant de 1999 à 2007, ne repose en effet sur aucune preuve. Si l’art. 42 al. 2 CO a effectivement pour but d'alléger le fardeau de la preuve, il ne libère pas pour autant le lésé de la charge de toute preuve. Celle-ci n'était pas, dans le cas d'espèce, impossible à apporter. Il aurait en effet appartenu à la demanderesse de requérir la mise en œuvre d'une expertise portant sur les profits réalisés par la défenderesse par le biais des ventes réalisées par [...]. Tel n'a pas été le cas. Enfin, la violation a été commise au détriment de Z.________ et non de la demanderesse, qui n'établit pas lui avoir succédé. La prétention de la demanderesse d'un montant de 900'000 USD doit donc être rejetée. XI. a) La demanderesse soutient que les appareils de traitement de sang modèle STKS II Haematology Analyser qui ont été livrés par la défenderesse comportaient un défaut caché. Elle prétend notamment que le fait que les numéros de séries entre les différents appareils proposés soient identiques signifie que ceux-ci étaient équivalents. Par ailleurs, la garantie et les standards attachés à ces appareils étaient également les mêmes. Enfin, les termes "remanufactured" et "rebuilt", employés par la défenderesse dans ses différents courriers seraient des termes techniques et ne seraient pas suffisamment évocateurs pour laisser supposer que les appareils livrés seraient de qualité inférieure. Elle réclame ainsi un montant de 263'418 USD, lequel se compose de 29'338 USD correspondant au prix du matériel que la demanderesse a dû acheter à la défenderesse pour remplacer le matériel soi-disant défectueux, moins le prix auquel la demanderesse a pu refacturer ces appareils à Q.________ SAL (124'054 – 94'716), de 77'883 USD équivalant au stock resté invendu de Q.________ SAL, et de 156'197 USD qui est le dommage total de Q.________ SAL à répercuter sur la demanderesse.
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De son côté, la défenderesse soutient que la demanderesse était au courant du type d'appareils achetés et soutient, au contraire, que c’est cette dernière qui a trompé le Q.________ sur les qualités des appareils. b) A la base du contrat de représentation exclusive, on trouve un contrat de vente à livraisons successives auquel il est naturel d’appliquer les règles générales de la vente (Tercier/Favre, op. cit., n. 7895, p. 1184). En cas de violation du contrat, les parties peuvent donc agir selon les règles de la garantie pour les défauts de la vente (Tercier/Favre, op. cit., n. 7928, p. 1190). La jurisprudence reconnaît que l’action en dommages-intérêts de l’art. 97 CO subsiste, exercée isolement ou en concours avec la réduction de prix. L’acheteur doit néanmoins respecter les règles concernant la vérification de la chose et l’avis des défauts (ATF 133 III 335 c. 2, JT 2010 I 223). En vertu de l'art. 197 al. 1 CO, le vendeur est tenu de garantir l'acheteur tant en raison des qualités promises qu'en raison des défauts qui, matériellement ou juridiquement, enlèvent à la chose soit sa valeur, soit son utilité prévue, ou qui les diminuent dans une notable mesure. Le vendeur répond de ces défauts même s’il les ignorait (art. 197 al. 2 CO). Selon l’art. 203 CO, le vendeur qui a induit l’acheteur en erreur intentionnellement ne peut se prévaloir du fait que l’avis des défauts n’aurait pas eu lieu en temps utile. Cette disposition vise tous comportements dolosifs couverts par l’art. 28 CO, pour autant cependant que ces comportements soient de nature à tromper l’acheteur sur les qualités de la chose. Commet en particulier un dol, le vendeur qui fournit intentionnellement à l’acheteur des indications fausses sur la qualité de la chose vendue ou qui ne révèle pas des circonstances que la bonne foi en affaire lui impose de signaler lors des pourparlers (Venturi/Zen-Ruffinen, CR CO I, n. 4 ad art. 203, p. 1426). Il appartient à l’acheteur d’apporter la preuve que la vendeur a agi de manière dolosive (Venturi/Zen-Ruffinen, CR CO I, n. 3 ad art. 203, p. 1425).
- 49 c) En l’espèce, il n’est pas établi que la défenderesse aurait fourni à la demanderesse des indications fausses sur la qualité des appareils. Au contraire l’examen des pourparlers révèle que la défenderesse s'est montrée claire à cet égard. La commande des appareils litigieux a fait suite à un échange de plusieurs courriers entre les parties. Le 23 janvier 2001, la défenderesse a adressé une offre à la demanderesse ayant pour objet la livraison de trois appareils de traitement de sang modèle STKS II Haematology Analyser (220V 50HZ), de numéros de références identiques, soit n°6605373, avec deux variantes relatives aux mêmes appareils, la première, non réfrigérée, d’un montant unitaire de 60'000 USD et la seconde, réfrigérée, d’un montant de 30'000 USD. Le 7 février 2001, la défenderesse a envoyé une télécopie à la demanderesse lui indiquant que le prix de 30'000 USD était pour des unités "remanufactured" et le prix de 60'000 USD pour des nouvelles unités. Le 16 février suivant, la défenderesse a encore fait parvenir une nouvelle offre comprenant notamment les indications suivantes : "(…) SN Description Qty Comments 1 STKS II + RETICS + AL 3 (RE-BUILT) 1st offer (…) (…) (…) (…) 7 ACCESS Immunoassay System 1 (RE-BUILT) Immunoassay (…)" On constate ainsi que la défenderesse a utilisé trois termes différents pour qualifier la qualité des appareils, ce qui aurait quand même dû alerter la demanderesse. S’il est vrai que le terme "refrigerated" laisse perplexe, il en va tout autrement pour les termes "remanufactured" -, utilisé en opposition à une nouvelle unité - et "rebuilt", lesquels signifient respectivement, refabriqué et reconstruit. Les termes n’expriment certes pas le fait que le châssis ou la carcasse est réutilisé pour la fabrication d’appareils, mais exclut, à tout le moins, le fait que les appareils soient neufs. La différence de prix (du simple au double), mise en rapport avec les termes "neuf" et "remanufactured" ou "rebuilt" est également tout à fait parlante.
- 50 - Trois éléments laissent, au demeurant, penser que la demanderesse était consciente, au moment de l’acceptation de l’offre, des caractéristiques des appareils litigieux. Il ressort, en premier lieu, du courrier du 1er mars 2001 que la demanderesse a expressément demandé à la défenderesse la formulation d’une offre plus attractive employant, elle-même, le terme de "rebuilt" pour qualifier un autre appareil, soit l’"immunoassay (…) system". Le fait qu’elle utilise le terme démontre qu’elle en comprenait le sens. De plus, la demanderesse - et avant elle, Z.________ -, dont on rappelle que le but est notamment le commerce général, l’importation et l’exportation, la distribution de tous genres de productions et de marchandises, entretenaient des relations contractuelles avec la défenderesse depuis 1973. On en déduit une certaine expérience en la matière et la compréhension du vocabulaire du milieu intéressé. Enfin, le témoin G.________ a confirmé, en tant qu'employé de la demanderesse de 1976 à fin 2000, notamment comme ingénieur au service de formation, que lui-même connaissait la différence entre des produits manufacturés et remanufacturés. Il a précisé que ce dernier équipement coûtait moins cher qu’un équipement neuf, étant donné qu’il avait déjà été utilisé et retravaillé à l’usine et qu’il était possible de différencier ces deux catégories d’éléments par leurs numéros de série et les références techniques qu’ils comportaient. S'agissant du prétendu numéro de série n° [...], figurant dans les courriers des 23 janvier et 16 février 2001, celui-ci est clairement précédé de l’indication "Part. No", soit l’abréviation de "Part number". Ce terme signifie "numéro de référence" et non "numéro de série". Le courrier de [...] du T.________ du 30 janvier 2003 confirme par ai