1002 TRIBUNAL CANTONAL CM13.051254 14/2014/DCA
COUR CIVILE _________________ Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant N.________SAS, à Puteaux (France), et N.________SÀRL, à Ecublens, d’avec E.________Sàrl, B.________, tous deux à Prangins, et C.________, à Nyon. ___________________________________________________________________ Audience du 9 janvier 2014 ______________________ Présidence de Mme CARLSSON , juge délégué Greffier : Mme Umulisa Musaby * * * * * Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère : E n fait : 1. La requérante N.________Sàrl est une société à responsabilité limitée fondée le 6 février 2008 à Genève, qui a pour but la distribution de produits liés à l’environnement, ainsi que le conseil et le développement pour ces produits. Elle peut, en outre, effectuer toutes opérations financières, commerciales, industrielles, mobilières et immobilières, à l’exclusion des opérations visées par la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger, ainsi que toute activité de conseil, pouvant se rattacher, directement ou indirectement, à son objet
- 2 principal ou à tout objet similaire. Son siège se trouve à Ecublens depuis le 13 août 2013, spécialement sur le site de l’Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne. D.________ en est gérant et président, avec signature individuelle. A l’époque de sa fondation, T.________, qui déploie une activité professionnelle de fiduciaire et qui est au bénéfice de procurations individuelles dans plusieurs sociétés, avait été désignée fondée de procuration avec signature individuelle. [...], domicilié en France, détenait la totalité du capital social. Le capital social de la requérante N.________Sàrl est actuellement composé de vingt parts de 1'000 fr. chacune : l’intimé C.________ détient quatre parts, les seize autres étant en mains de la requérante N.________SAS. Cette dernière est une société par actions simplifiée de droit français, dont le siège se trouve à Puteaux, en France, et qui a pour but « la distribution, achat, vente et conseil de technologies, liées à l’environnement et au développement durable ». Elle a débuté ses activités le 16 mars 2009. D.________ (ci-après : le président) en est également président. L’intimée E.________Sàrl est une société, dont le siège se trouve à Prangins, qui a pour but la distribution et la production de produits liés à l’environnement, notamment dans le domaine de l’hydrolyse, ainsi que le conseil et le développement pour ces produits. L’intimé B.________, domicilié à Prangins, est son associé-gérant, et T.________ en est l’associée, tous deux avec signature individuelle. 2. Dans le cadre de leurs activités, les sociétés requérantes ont conçu et développé une machine, appelée « I.________ V4 », qui permet la fabrication de solutions détergentes sur le site de l’utilisateur à partir d’un procédé d’électrolyse de l’eau. Il résulte de l’instruction que ce processus sépare les molécules d’eau en ions positifs et négatifs (hydrogène et
- 3 oxygène), qui réagissent aux ions produits par le sel, et permet la fabrication de deux produits : un acide désinfectant et une base dégraissante, que les requérantes ont baptisés respectivement « Cleanea Red » et « Cleanea Blue ». Outre l’électricité, ce processus requiert l’apport de l’eau et du sel. Le président des requérantes ainsi que trois autres personnes physiques, en qualité d’inventeurs, et la requérante N.________SAS ont déposé une demande de brevet internationale portant sur une « cellule électrochimique symétrique ». Cette demande a été publiée par l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle le 27 septembre 2012 avec la date de priorité au 22 mars 2011 en France. L’invention revendiquée « concerne les cellules électrochimiques à trois chambres, comportant une chambre centrale et deux chambres latérales et caractérisée en ce qu’elle comporte une pièce centrale d’acheminement et d’écoulement de la solution fluide dans la chambre centrale, ladite pièce centrale étant symétrique par rapport à un plan médian de la cellule ». Le brevet requis n’est pas encore délivré, et la demande toujours en cours d’examen. I.________ V4 a été commercialisée en Suisse au plus tôt depuis juin 2012 pour le prix de 29'000 fr., qui comprend également « 3 ans de garantie et de maintenance ». Les requérantes ont produit une pièce (la pièce 5), intitulée « Information presse pour le 4 juillet 2012 ». Ce document indique que la fabrication de solutions détergentes écologiques est effectuée à partir d’un procédé d’électrolyse de l’eau, que l’utilisateur devient autosuffisant en produits de nettoyage uniquement à partir de l’eau, de l’électricité et du sel. Il mentionne en outre « nos clients », à savoir l’Ecole hotelière de Lausanne, l’Aéroport international de Genève, le Montreux Palace, le Comité international Olympique, la Nurserie-Garderie Boironette, et les sociétés Evian, TFI, RATP et Renault, et le fait que la technologie cleanea est proposée aux entreprises de propreté, aux immeubles tertiaires, sites industriels, hôtels, collectivités, et hôpitaux.
- 4 - 3. Depuis l’année 2009, l’intimé C.________ a collaboré avec le président des requérantes. A cette époque, les sociétés requérantes commercialisaient une machine appelée O.________, qui a précédé I.________ V4, elle-même successeur d’I.________ V3, lancée en 2011. L’intimé C.________ a eu accès au « Business Plan India », qui décrivait le fonctionnement d’I.________ V3, en particulier la décomposition de l’eau en vue de la production des solutions nettoyantes par le procédé d’électrolyse. Selon ses propres dires, l’intimé C.________ connaissait le fonctionnement d’I.________ V4, grâce à sa connaissance d’O.________, dont N.________Sàrl était la distributrice et au fait qu’il avait effectué plus de 500 heures de dépannage sur cet appareil. Il était capable de remplacer des pièces, mais n’avait pas participé à la conception ou à l’élaboration de l’O.________ – vendue avant son arrivée dans la société – ou d’I.________ V4. 4. Par contrat de travail signé le 2 avril 2011, la requérante N.________Sàrl a engagé l’intimé C.________ « en qualité de directeur de la filiale suisse ». L’entrée en service était prévue le même jour pour une durée indéterminée. Ce contrat contient en outre la clause suivante : « (…) 13) Prohibition de faire concurrence Les deux parties conviennent qu’en cas de résiliation du contrat de travail, le personnel s’engage à ne pas faire concurrence à l’employeur, du fait que le travailleur aura eu la possibilité de connaître la clientèle et du savoir-faire propre à l’employeur pendant un délai de 3 ans à compter de la fin des rapports de travail, et cela sur tout le territoire suisse romand dans le domaine de la conduite de projet immobilier ou mobilier, transformation ou travaux. (…). » Le 15 février 2012, l’intimé C.________ a été nommé gérant de N.________Sàrl. Parallèlement, la requérante N.________SAS, qui détenait la
- 5 totalité du capital social de cette dernière depuis février 2011, lui a cédé quatre parts sociales. Les statuts de l’intimée N.________Sàrl prévoient notamment ce qui suit : « (…) Article 10 – Devoir de fidélité et prohibition de faire concurrence 1 Les associés sont tenus à la sauvegarde du secret des affaires. 2 Les associés s’abstiennent de tout ce qui porte préjudice aux intérêts de la société. Ils ne peuvent en particulier gérer des affaires qui leur procureraient un avantage particulier et qui seraient préjudiciables au but de la société. 3 Les associés ne peuvent exercer d’activités qui font concurrence à la société. 4Les associés peuvent, moyennant l’approbation écrite de tous les autres associés, exercer des activités qui violent le devoir de fidelité ou l’interdiction de faire concurrence. (…) Article 26 – Devoirs de diligence et de fidélité 1Les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire. 2 Ils veillent fidèlement aux intérêts de la société et sont tenus à la sauvegarde du secret des affaires. 3 Ils s’abstiennent de tout ce qui porte préjudice à la société. Ils ne peuvent en particulier gérer des affaires qui leur procureraient un avantage particulier et qui seraient préjudiciables au but de la société. Article 27 – Libération de l’interdiction de faire concurrence Les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion peuvent faire concurrence à la société à la condition que tous les associés donnent leur approbation par écrit. (…).» 5. C.________ avait accès à l’intégralité des fichiers commerciaux et de clientèle de N.________Sàrl.
- 6 - 6. Le 6 juin 2012, alors qu’il était employé de la requérante N.________Sàrl, l’intimé C.________ a proposé à l’intimé B.________, qui était un ami, de devenir apporteur d’affaires pour N.________Sàrl. Par courrier du même jour, le premier a écrit au second ce qui suit : « Cher Monsieur, Nous souhaitons confirmer nos récentes conversations concernant l’aide que vous pouvez nous apporter sur certains dossiers commerciaux. Sur ces prospects, vous pensez pouvoir nous conseiller, et accompagner dans notre démarche commerciale en organisant et participant à des rendez-vous de présentation, en suivant le processus commercial et en menant les discussions jusqu’à la signature finale. Pour ces conseils et accompagnements, en cas de signature effective des clients identifiés au préalable, vous percevrez une rétribution de 5% du montant HT de la vente du client, la facture faisant foi. Si une commission devait être versée par N.________Sàrl à un tiers pour l’obtention d’une commande, celle-ci viendrait en déduction du montant à verser. Sont exclus du commissionnement les consommables, matériel complémentaire, ainsi que les services associés au système. Le paiement interviendra dès règlement de la facture par le client. Cet accord est valable un an à compter de la date du jour et pour toutes les affaires signées durant cette période uniquement. Vous noterez que toutes les informations échangées sont strictement confidentielles et vous serez amené à signer un accord de confidentialité. (…). »
L’intimé B.________ n’a pas signé ce document, ni ne l’a retourné à N.________Sàrl. Une lettre ayant le même contenu, sous réserve qu’elle mentionnait que les conversations avaient été menées par C.________, avait été envoyée à [...], le 21 octobre 2010. 7. Le 25 juin 2012, l’intimé B.________ a informé l’intimé C.________ que « son ami du Maroc » l’avait contacté, l’informant qu’il aimerait rencontrer le franchisé « afin d’élaborer/réviser le contrat et puis
- 7 de signer », mais qu’avant cela, il souhaitait recevoir des précisions supplémentaires, notamment sur le montant du droit d’entrée au Maroc et des royalties à verser à N.________Sàrl. Par courriel du même jour, l’intimé C.________ lui a répondu ce qui suit : « (…) Comme je te l’avais mentionné pour la partie Marocaine, P.________ s’occupe de cette partie du globe (en copie). Il part justement au Maroc cette semaine pour quelques jours, et serait à même de rencontrer ton contact afin de lui donner plus d’informations. Si tu souhaites qu’il le fasse uniquement par écrit pour l’instant, tu peux biensûr le lui mentionner. Cela ne change rien au fait que tu aies une commission sur le client final. En ce qui concerne la partie Espagnole, D.________ en copie s’en occupe directement. Des contacts sur l’Espagne depuis une entreprise à Morges sont en cours, avec d’importantes sociétés de nettoyage sur place. Je laisserais D.________ t’expliquer. N’hésites pas à me contacter pour de plus amples renseignements dont tu pourrais avoir besoin ! Excellente fin de journée ! C.________ PS : Nous attendons sa NDA signée. » Par courriel du 27 juin 2012, l’intimé B.________ a informé l’intimé C.________, avec copie à P.________ et au président des requérantes, qu’il avait reçu l’accord de confidentialité du contact du Maroc et le lui a transmis en pièce jointe. Le 3 juillet 2012, P.________ a écrit ce qui suit : « Messieurs, Qu’est ce que je dois faire ? Si je comprends bien, un MOU est déjà signé, les choses sont bien avancées. Je veux appeler votre correspondant, aucun problème, mais qu’est ce que je dois dire ou faire.
- 8 - Est-ce que je dois le rencontrer, que lui dire, qu’avez-vous décidé, quel budget… ? : une réponse m’obligerait. Je n’envisage nullement d’aller à Rabat pour faire le clown, en plus je n’envisage nullement de le faire gratuitement. (…). » Le lendemain, l’intimé C.________ lui a répondu en ces termes : « (…) Tu parles de Iyad ? Si c’est le cas négatif rien de signé sauf NDA et engagement sur une commission de 5%. Pour le reste voir JC pas au courant… » Il n’est pas établi que l’intimé B.________ a eu d’autres rapports avec la requérante N.________Sàrl. 8. Par courrier du 2 août 2012, le président des requérantes a signifié à l’intimé C.________ qu’en tant que salarié et associé, sa mission était de développer les ventes de [leur] technologie en Suisse et d’assurer la gestion de la société, comme pourrait le faire un franchisé. Il l’a en outre informé que les ventes sur le territoire suisse étaient trop faibles depuis six mois, précisant qu’il n’y avait eu aucune vente en avril, mai et juin 2012 et que cela était préoccupant. Il a ajouté qu’alors qu’il était prévu que soient effectuées dix-sept ventes en 2012, seules quatre ventes (à « l’MPM, Aéroport, EHL et ISS ») sur les sept premiers mois avaient été réalisées, si bien qu’il fallait, pour être en phase avec les prévisions, " faire" treize machines, soit environ trois par mois à partir de septembre 2012. 9. Dans l’optique d’un projet qu’ils développeraient sous le nom d’E.________, les intimés B.________ et C.________ ainsi que [...] ont réservé les noms de domaines y relatifs. Le 20 septembre 2012, l’intimé B.________ a déposé le nom de domaine « E.________.org ». Le nom de domaine principal E.________.ch a été enregistré par l’intimé C.________, tout comme les noms de domaines
- 9 - E.________.at, E.________.it, E.________.co, E.________.us, E.________.cn et E.________.in. Les noms de domaines E.________.fr et E.________.de ont été enregistrés au nom d’« [...]». Le domaine E.________.in renvoyait à la boîte email :info@E.________.ch. A cette époque, le site « E.________.ch » indiquait le lancement d’une nouvelle solution de nettoyage et de purification de l’eau. 10. Par courriel du 22 octobre 2012, l’intimé B.________ a envoyé un « non-disclosure agreement », soit « un accord de confidentialité », à G.________, qui était un client de N.________Sàrl, en le priant de le lui retourner signé. Par courriel du 26 octobre suivant, G.________ a informé le président des requérantes de l’existence de ce document et du fait qu’il avait refusé de le signer, parce qu’il ne connaissait pas son expéditeur. A cette époque, la société intimée E.________Sàrl n’était pas encore inscrite au registre du commerce. 11. Les relations personnelles entre l’intimé C.________ et le président des requérantes se sont dégradées. Le premier admet notamment dans un email du 5 juin 2012 qu’ils se disputaient souvent. Par courriel du 26 octobre 2012, il a envoyé à D.________ une lettre de licenciement économique à signer « afin de clôturer le chapitre correctement » entre eux, le priant de la lui retourner le plus vite possible, afin qu’il puisse s’inscrire au chômage. Il précisait qu’il ferait son travail « en conscience » jusqu’au bout. Dans ce courriel, il a également invité le président des requérantes à reprendre ses actions à leur valeur d’achat nominale. Par lettre recommandée du même jour, la requérante N.________Sàrl a signifié ce qui suit à l’intimé C.________ : « (…) Dans le cadre de votre poste de dirigeant de l’entreprise N.________Sàrl en Suisse, nous vous prions de trouver par la présente votre lettre de licenciement, à compter de ce jour.
- 10 - Ce dernier intervient dans le cadre d’une mesure économique de notre entreprise, compte tenu de la faiblesse de l’activité constatée. Votre certificat vous parviendra à la fin du délai de congé. Nous tenons à vous remercier pour le travail effectué pour le lancement de l’activité N.________ en Suisse Romande et nous regrettons que le travail fourni n’ait pas donné les résultats attendus. (…) . » Par courrier du 31 octobre 2012, l’intimé C.________ a écrit ce qui suit à la requérante N.________SAS et au président des requérantes : « (…) Je vous prie de trouver par la présente ma lettre de démission, pour le 31 décembre 2012. En effet, depuis quelques temps déjà, des problèmes de valeur liés à la stratégie de l’entreprise contrecarrent l’exploitation de la société Suisse (non versement des salaires, changement opportuniste de stratégie, blocage des livraisons, manquements importants aux garanties constructeurs, aucune couverture des frais liés à l’exploitation, aucun versement de commissions d’apporteur d’affaire pour Dubai, Amérique Latine, pas de contre signature des contrats présentés, etc.). (…). »
Le même jour, l’intimé C.________ a démissionné de ses fonctions de directeur avec effet au 31 décembre 2012. Selon le courrier du conseil des requérantes du 27 décembre 2012, l’intimé avait également démissionné de ses fonctions de gérant avec effet au 31 décembre 2012. 12. L’intimé C.________ a été radié au registre du commerce, le 30 janvier 2013, en qualité d’associé-gérant de la société requérante N.________Sàrl, mais y figure dès cette date en qualité d’associé disposant de quatre parts sociales. 13. Par courriel du 18 novembre 2012, le président des requérantes a écrit ce qui suit à K.________ et F.________ : « Bonjour Messieurs,
- 11 - Suite à notre dernier rendez-vous, Je souhaitais prendre le temps de la réflexion pour bien voir tous les aspects de notre partenariat sur la Suisse romande. Désolé pour ce délai, Pour résumer : Vous souhaitez créer une société spécialisée dans les technologies vertes, actionnaire F.________ & K.________, forte de vos compétences additionnées, et proposer la solution N.________ comme une de ces nouvelles technologies. De mon côté, suite au départ de C.________, qui se fait dans des conditions apaisées, je souhaite trouver une solution pour suivre l’activité déjà existante, la développer avec de nouvelles installations, et suivre le parc de machine en place, avec une bonne qualité de service. Ce que je vous propose : C’est que votre nouvelle société devienne distributrice de la technologie N.________ sur la Suisse Romande (cantons de Genève, Vaud et Neuchâtel en particulier). C’est-à-dire, reprendre l’activité existante à votre compte, présentation des contacts par C.________, utilisation des références, suivi des dossiers commerciaux déjà initiés, gestion du service sur le parc existant, accès aux pièces, formations techniques, et nouveaux développements commerciaux de N.________ (exemple 5asec, nous aurons peut être des machines à installer en Suisse). Ce que nous pouvons convenir : (…) Les conditions de succès pour N.____en Suisse : (…) Prendre contact avec les clients existants avec qui C.________ a créé un bon relationnel. Et bien sûr développer de nouveaux clients, mais cela je suis sûr que vous savez faire. (il y a quelques beaux dossiers à reprendre, ex HUG) S’accorder sur une prévision de vente d’unités pour la durée du contrat. Aujourd’hui, il faut intervenir sur les machines existantes, cette prestation devait être assurée par N.________. Il est nécessaire de le faire pour nous, mais cette prestation a déjà été encaissée. (…) Cela concerne les clients suivants (à vérifier avec C.________) : Garderie Boironette, Darling, Aéroport de Genève, EHL [réd. : Ecole Hotelière de Lausanne] et EPFL. Les autres clients sont issus de la société F.________ : Montreux Palace, Globus, CIO,… : (…)
- 12 - J’ai déjà un contrat de distribution que je peux vous soumettre sous réserve que les points ci-dessus vous conviennent, à signer entre N.________ Suisse et votre société. Espérant faire de nombreuses affaires avec vous, (…). » 14. Le 27 décembre 2012, l’intimé C.________ a une nouvelle fois demandé au président des requérantes de l’informer rapidement sur le rachat de ses actions. 15. Le même jour, la requérante N.________Sàrl a, par le biais de son conseil, mis en demeure l’intimé C.________ de cesser, dans le délai au 15 janvier 2013, toute activité en relation avec le projet E.________. A la suite de ce courrier, l’intimé C.________ a transmis la titularité du nom de domaine E.________.ch à l’intimé B.________. Au 18 janvier 2013, l’intimé B.________ apparaissait comme le titulaire de ce domaine et l’intimé C.________ comme son responsable technique, ce dernier demeurant titulaire des noms de domaines E.________.at, E.________.us, E.________.it, E.________.cn et E.________.in. 16. Par courrier du 22 décembre 2012, intitulé remise de documents et adressé au conseil des requérantes, l’intimé C.________ a déclaré remettre les derniers documents en sa possession. Par courriel du 23 janvier 2013, le président des requérantes a informé ce dernier qu’il avait récupéré l’ensemble des pièces de rechange des machines, mais voudrait également récupérer « les outils et matériels pour réparer (clés. pinces, tournevis, etc.) ; les Ph mètres et instruments de mesure ; le matériel informatique Macbook ». Par lettre recommandée non datée, l’intimé C.________ a répondu qu’il ne restituerait pas l’ordinateur portable, car il lui avait été donné en remplacement de son propre ordinateur, que N.________Sàrl aurait utilisé gratuitement pendant deux ans. 17. Le 22 janvier 2013, la société intimée E.________Sàrl a été inscrite au registre du commerce.
- 13 - T.________, qui figure en qualité d’associée d’E.________Sàrl, détient les parts sociales de l’intimé C.________ à titre fiduciaire. Celui-ci n’apparaît pas au registre du commerce. 18. Par décision du 18 février 2013, la Caisse cantonale de chômage a refusé de donner suite à la demande d’indemnité présentée le 28 janvier 2013 par l’intimé C.________, motif pris qu’en sa qualité d’associé pour quatre parts sociales de N.________Sàrl, il occupait une position assimilable à celle d’un employeur et avait donc un pouvoir décisionnel dans cette entreprise, si bien qu’il n’était pas en droit de bénéficier des prestations de l’assurance-chômage pour la période revendiquée dès le 1er décembre 2012. 19. Le 19 février 2013, K.________, F.________ ainsi que [...] ont constitué la société [...] Sàrl, active notamment dans la commercialisation de machines et de produits de nettoyage. Cette société est aujourd’hui présentée par la société intimée comme son « franchisé ». 20. a) Le 21 mars 2013, la société intimée E.________Sàrl a présenté à l’Aéroport international de Genève sa machine E.________® permettant la fabrication de solutions détergentes (E.________® Blue ou ECm Blue), désinfectantes (E.________® Red ou ECm Red) et combinées – solutions détergentes et désinfectantes en un (E.________® Indigo). Les pièces produites par les intimés indiquent que ces solutions sont obtenues grâce à un « processus d’hydrolyse », qui active l’eau et le sel via un courant électrique. En audience, les intimés ont reconnu que l’hydrolyse était le même procédé que l’électrolyse. Dans les deux cas, il s’agit d’un processus de décomposition de l’eau en ses éléments via un courant électrique. Les deux processus requièrent l’apport de sel. Les intimés ont admis que l’hydrolyse était un terme générique de marketing. Ils ont précisé qu’à la différence de l’appareil des requérantes, leur appareil produisait trois solutions de nettoyage au lieu de deux, ajoutant qu’ils avaient développé plusieurs types de machines, modulables selon les
- 14 besoins du client : ils s’adressent aussi bien aux grandes entreprises qu’aux petits ménages. Sur ce point, les requérantes ont reconnu que leurs appareils étaient destinés aux grandes surfaces. b) Les intimés ne sont titulaires d’aucun brevet. Il est en outre admis que les intimés n’avaient pas de compétences techniques nécessaires pour concevoir et développer une machine, telle que la machine E.________. Ils n’ont pas non plus acheté une machine existante. Ils ont déclaré qu’à la fin de l’année 2012, ils avaient donné mandat à des entreprises allemandes actives dans le domaine de l’électrochimie de concevoir et développer la machine E.________ et que la première livraison avait eu lieu en juin 2013. c) Les intimés ont également admis partager une partie de la clientèle avec les requérantes. Ainsi, le Comité international olympique a acheté une première machine de nettoyage aux requérantes et s’est adressé à la société intimée pour une deuxième machine. L’Aéroport international de Genève s’est également adressé à l’intimée. 21. Par courrier du 9 juillet 2013, le conseil des sociétés requérantes a signifié à l’intimé C.________ ce qui suit : « (….) Le conseil des gérants ne peut malheureusement donner suite à votre souhait d’ajouter la cession de vos parts sociales à l’ordre du jour. En effet, ne peuvent requérir l’inscription d’un objet à l’ordre du jour que les associés dont la valeur nominale des parts sociales détenues atteint au moins CHF 1'000'000.- (art. 805 al. 5 CO qui renvoie à l’art. 699 al. 3 CO.). (…) Toutefois, le conseil des gérants vous suggère de convoquer ultérieurement une seconde assemblée générale dans le but d’approuver les comptes 2012 de la société et de traiter, le cas échéant, de la cession de vos actions. (…) »
- 15 - 22. Le 26 août 2013, l’intimé C.________ a signé un contrat de travail avec [...] SA, en qualité de « onsite program manager », pour une durée maximale allant du 1er septembre 2013 au 28 février 2014. En audience, l’intimé C.________ a confirmé que ce contrat prendrait fin le 28 février 2014 comme prévu et qu’à la fin de celui-ci, il envisageait de s’impliquer dans la société intimée et que ce ne serait que « s’il ne pouvait pas en vivre, qu’il chercherait autre chose ». Pour lui, comme pour l’intimé B.________, il n’est pas question d’abandonner E.________Sàrl, qui est leur projet de vie. 23. Par courriel du 9 septembre 2013, L.________, chef de projet du service de la promotion économique au Département de l’économie et du sport de l’Etat de Vaud, a informé J.________, manager suisse des requérantes, de ce qui suit : « Cher Monsieur, (…) Depuis notre rencontre de lundi dernier, il s’est passé un événement – dont je vous livre ci-après la teneur – qui risque de ralentir la procédure. Lors du petit déjeuner PME de ce vendredi à Yverdon, M. B.________ d’E.________Sàrl est venu se présenter à moi. Il m’a décrit son projet dans les grandes lignes. Lorsque je lui ai demandé s’il connaissait votre société, qui développe a priori les mêmes activités, il m’a répondu qu’il n’en avait jamais entendu parler. Je n’ai pas poussé la discussion plus loin à ce stade. Néanmoins, notre position étatique ne nous permet d’entrer en matière pour des projets dans lesquels il y aurait un différend d’ordre juridique. Pourriez-vous m’informer plus en détail sur l’état des démarches engendrées à ce jour contre E.________Sàrl ? Je dois vous informer que tant qu’il y existe un litige entre deux sociétés basées dans le canton, nous ne pouvons intervenir ni pour l’une, ni pour l’autre. (…). » Par courriel du 25 septembre 2013, D.________ a informé L.________ que les informations transmises par B.________ ne correspondaient pas à la réalité et que sa société allait très prochainement
- 16 agir auprès des instances judiciaires, sur un fondement de concurrence déloyale, à l’encontre de la société E.________Sàrl. Le lendemain, L.________ lui a indiqué qu’il était en effet assez stupéfait par la volonté affichée de M. B.________ de cacher cette relation commerciale, l’avisant qu’il l’informerait prochainement sur la position de sa hiérarchie. En audience, l’intimé B.________ a reconnu qu’à l’époque de sa rencontre avec L.________, il connaissait la société requérante N.________Sàrl. 24. En audience, les requérantes ont déclaré qu’en 2013, elles avaient vendu deux appareils à Philip Moris. Elles ont ajouté qu’elles auraient vendu un appareil au Comité international Olympique, si celui-ci ne s’était pas adressé à la société intimée. 25. Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles déposée le 26 novembre 2013, les requérantes N.________SAS et N.________Sàrl ont pris avec dépens les conclusions suivantes : « - Faire ordre à E.________Sàrl, B.________ et C.________ de cesser, avec effet immédiat, sur un plan direct ou indirect, le commerce soit la vente, la location ou tout autre forme d’exploitation de ses machines à système d’électrolyse de l’eau et de tous produits résultant de l’électrolyse de l’eau ; - Faire ordre à E.________Sàrl, B.________ et C.________ de cesser, avec effet immédiat, sur un plan direct ou indirect, le commerce soit la vente, la location ou toute autre forme d’exploitation des produits notamment sous appellation ECm Red ou ECm Blue, en tant qu’ils sont susceptibles d’entraîner un risque de confusion avec les produits de N.________SAS et/ou N.________Sàrl. - Interdire à E.________Sàrl, B.________ et C.________ d’entrer en contact avec la clientèle de N.________SAS et/ou N.________Sàrl dans la mesure où ils en ont eu connaissance dans le cadre de leurs relations respectives avec N.________SAS et/ou N.________Sàrl. - Interdire à E.________Sàrl, B.________ et C.________ de procéder à quelque modification ou intervention de quelque ordre que ce soit sur ses machines à système d’électrolyse de l’eau ;
- 17 - - Faire ordre à E.________Sàrl, B.________ et C.________ de produire toutes pièces telles que visées sous bordereau de pièces requises ; - Délivrer un mandat d’expertise portant sur les machines à système d’électrolyse de l’eau d’E.________Sàrl afin de démontrer le caractère identique ou similaire d’avec la machine de N.________SAS et/ou N.________Sàrl sous référence I.________ V4 ; - Donner acte à N.________SAS et N.________Sàrl qu’elles donneront suite à toutes requêtes de l’expert désigné pour accomplir sa mission d’expertise ; - Faire ordre à E.________Sàrl, de mettre à disposition de l’expert tous exemplaires utiles de ses machines à système d’électrolyse de l’eau ainsi que tous documents techniques y afférents pour procéder librement à sa mission d’expertise ; - Dire que les mesures susmentionnées sont assorties de la menace de la peine prévue à l’article 292 CP ; - Dire qu’une amende d’ordre de CHF 1'000.- par jour en cas d’inexécution des mesures susmentionnées est prononcée ; - Dire qu’à toute entrave des mesures susmentionnées, tous exemplaires utiles des machines à système d’électrolyse de l’eau d’E.________Sàrl sera enlevée aux frais d’ E.________Sàrl, B.________ et C.________ pour permettre à l’expert d’accomplir la mission d’expertise. » Par voie de mesures provisionnelles, les requérantes ont en outre pris la conclusion suivante : « - Ordonner la publication de la décision sur mesures provisionnelles. » La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée par décision du juge délégué du 27 novembre 2013. Dans leurs déterminations respectives du 27 décembre 2013, les intimés E.________Sàrl, B.________ et C.________ ont conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet des conclusions des requérantes. Le juge délégué a informé les parties, à l’audience de ce jour, qu’il rejetait la requête tendant à la mise en œuvre d’une expertise au stade des mesures provisionnelles.
- 18 - E n droit : I. Les requérantes N.________SAS et N.________Sàrl estiment être l’objet d’actes de concurrence déloyale de la part des intimés B.________, C.________ et E.________Sàrl. Elles agissent en cessation d’un état de fait qu’elles jugent illicite et fondent leurs conclusions provisionnelles sur les art. 3 al. 1 let. b et d, 4 let. a et c, 4a et 5 let. a, b et c de la loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (ci-après : LCD, RS 241). Elles invoquent en outre, à l’égard de l’intimé C.________, les art. 803 et 812 CO et, à l’égard de l’intimé B.________, l’art. 398 al. 2 CO. II. a) La requérante N.________Sàrl ainsi que les intimés ont leur siège, respectivement leur domicile dans le canton de Vaud ; la requérante N.________SAS a en revanche son siège social en France. Le litige présente ainsi un élément d’extranéité, et il convient d’examiner d’office (art. 59 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) si toutes les parties requérantes peuvent agir en Suisse et si le droit suisse est applicable pour l’ensemble des parties au litige. La Suisse et la France sont parties à la Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale conclue à Lugano le 30 octobre 2007, entrée en vigueur dans l’Union européenne le 1er janvier 2010 et en Suisse le 1er janvier 2011 (ci-après CL ; RS 0.275.12, applicable par le renvoi de l’art. 1 al. 2 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 ; LDIP, RS 291). Selon l’art. 2 al. 1 CL, les personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat lié par cette convention sont attraites devant les juridictions de cet Etat, sous réserve des dispositions spéciales de la convention, qui ne sont pas applicables en l’espèce. Le domicile du défendeur sur le territoire d’un Etat contractant fonde donc en principe la compétence internationale de cet Etat (Dallafior/Götz Staehelin, n. 1 ss ad art. 2 CL, in Lugano-Übereinkommen, Basler Kommentar). En vertu de l’art. 31 CL, les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d'un Etat lié par la convention peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet Etat, même si, en vertu de la convention, une juridiction d'un autre Etat lié par celle-ci est compétente pour connaître du fond. Au
- 19 vu de ces dispositions, les sociétés requérantes pouvaient, comme elles l’ont fait, adresser leur requête de mesures provisionnelles aux autorités judiciaires suisses. Sur le plan interne, l'art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition contraire de la loi, le tribunal compétent pour ordonner des mesures provisionnelles est a) le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale, b) le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée. Selon l’art. 31 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où la prestation caractéristique doit être exécutée est compétent pour statuer sur les actions découlant d'un contrat. En vertu de l'art. 36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite. La notion d'acte illicite englobe notamment toutes les responsabilités extracontractuelles, en particulier les actions fondées sur la violation de la LCD (Hohl, Procédure civile, t. II, 2ème éd., n. 353 p. 79; Haldy, Code de procédure civile commenté [ci-après : CPC Commenté], n. 2 ad art. 36 CPC). En vertu de l’art. 40 CPC, les actions en responsabilité fondées sur le droit des sociétés relèvent du tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou du siège de la société. En l'espèce, les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête de mesures provisionnelles, tant en ce qui concerne le contentieux relevant d’un prétendu contrat ou du droit des sociétés que de la LCD. Le canton de Vaud est le lieu où l'action principale doit être ouverte, dès lors notamment que les trois défendeurs y ont leur domicile, respectivement leur siège.
b) Selon l'art. 5 al. 1 let. d CPC, le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges relevant de la LCD, lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 francs. En l’occurrence, si les conclusions provisionnelles n’indiquent aucune valeur, les requérantes ont annoncé que la valeur litigieuse des conclusions qu’elles prendraient au fond dépasserait ce dernier montant, de sorte que le requisit de valeur litigieuse peut être considéré comme
- 20 rempli. Si le litige porte sur une seule prétention ayant plusieurs fondements, l’un de ces derniers relevant de l’instance cantonale unique, celle-ci pourra être saisie pour l’intégralité de la prétention (Haldy, CPC Commenté, n. 5 ad art. 5 et la référence citée). La juridiction désignée par la disposition précitée est également compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC). Le canton de Vaud a institué la Cour civile du Tribunal cantonal en tant qu'instance cantonale unique devant connaître les litiges visés à l'art. 5 al. 1 CPC (art. 74 al. 3 loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01, ci-après : LOJV).
Il appartient au droit cantonal de prescrire si l'autorité de jugement est composée d'un seul juge ou d'une autorité collégiale (Haldy, La nouvelle procédure civile suisse, p. 9). Dans le canton de Vaud, lorsque la loi désigne une autorité collégiale pour statuer sur le fond, le juge unique désigné par la cour est compétent pour statuer dans les affaires auxquelles s'applique la procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.01]), soit notamment en matière de mesures provisionnelles (art. 248 let. 2 CPC).
Au vu de ce qui précède, le juge délégué de la cour de céans est compétent pour examiner les prétentions des sociétés requérantes. c) Quant au droit applicable, la Suisse et la France sont également parties à la Convention d’Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle révisée à Stockholm le 14 juillet 1967, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 avril 1970 (ci-après: CUP; RS 0.232.04). La protection de la propriété intellectuelle a notamment pour objet la répression de la concurrence déloyale (art. 1 ch. 2 CUP). Il résulte de l'art. 2 ch. 1 CUP, en vertu duquel les ressortissants de chacun des pays de l'Union jouiront dans tous les pays de celle-ci de la même protection et des mêmes recours légaux que les nationaux, que tant les prétentions fondées sur la concurrence déloyale de la société N.________Sàrl, qui a son siège en
- 21 - Suisse, que celles de la société N.________SAS, dont le siège se trouve en France, sont régies par le droit suisse, soit par la LCD, applicable en vertu de l’art. 136 LDIP. En tant qu’elles sont fondées sur une obligation contractuelle et sur une responsabilité découlant du droit des sociétés, les prétentions sont également soumises au droit suisse en vertu des art. 117 al. 2 et 159 LDIP. III. a) Jusqu'au 31 décembre 2010, l'art. 14 aLCD réglait les conditions des mesures provisionnelles par le renvoi aux art. 28c à 28f CC (cf. RO [Recueil officiel] 2002 p. 1456). Depuis l'entrée en vigueur du Code de procédure civile, les conditions d'obtention des mesures provisionnelles et la procédure à suivre sont exclusivement régies par les art. 261 ss CPC (Hohl, op. cit., nn. 1734 et 1735 p. 316), l'art. 9 LCD ne donnant que la liste de mesures que le juge peut ordonner. Les art. 261 ss CPC sont également applicables pour une interdiction, telle que l’interdiction d’exercer une activité en vertu d’une clause de prohibition de concurrence (Bohnet, CPC Commenté, n. 11 ad art. 262 CPC).
A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes : cette prétention est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). aa) Saisi d'une requête de mesures provisionnelles, le juge doit examiner d'abord si le requérant est titulaire d'une prétention au fond, puis s'il est atteint ou menacé d'une atteinte illicite dans ses droits. A ce titre, il faut qu'il y ait urgence, c'est-à-dire qu'il y ait une nécessité d'une protection immédiate en raison d'un danger imminent qui menace les droits du requérant. Il faut encore que l'on soit en présence d'un préjudice difficilement réparable et que la partie ne fournisse pas de sûretés adéquates (Hohl, op. cit., nn. 1755 ss et les références citées).
- 22 bb) Le risque de préjudice invoqué par la partie requérante doit être difficilement réparable. Cette condition concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel. Elle est réalisée même si le dommage peut être réparé en argent, même s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou qu'il y a des difficultés d'exécution de la décision (FF 2006 p. 6961). Le préjudice difficilement réparable est également admis en matière de concurrence déloyale, lorsqu'il existe un grave risque de confusion (TF 29 novembre 1989, in RSPI 1990 p. 327 c. 4a; Bohnet, in CPC Commenté, n. 13 ad art. 261 CPC). Ce risque implique aussi que la mesure ordonnée respecte le principe de proportionnalité, en ce sens qu'elle doit être apte, nécessaire et proportionnée pour atteindre le but visé (FF 2006 p. 6962). Enfin, la mesure doit être couverte par la prétention principale au fond (Hohl, op. cit., nn. 1766 à 1768 et les références citées). cc) Toute mesure provisionnelle implique, dans une certaine mesure, qu'il y ait urgence, mais la notion d'urgence comporte des degrés et s'apprécie au regard des circonstances. Il s'agit d'une urgence relative (TF 28 novembre 1990, rés. in SJ 1991 113 c. 4c; TF 6 octobre 1981, in RSPI 1983 p. 148). Alors même que les mesures provisionnelles sont subordonnées à l'urgence, le droit de les requérir ne se périme pas. Toutefois, la temporisation du requérant durant plusieurs mois à dater de la connaissance du dommage ou du risque peut signifier qu'une protection n'est pas nécessaire, voire constituer un abus de droit. Il n'y a ainsi pas d'urgence, lorsque le requérant avait lui-même négligé d'intervenir et si la situation litigieuse durait depuis plusieurs années, apparemment sans conséquence sensible (TF 4P.263/2004 du 1er février 2005, rés. in RSPC [Revue suisse de procédure civile] 2005 p. 414; Byrde, Les mesures provisionnelles en droit du bail à loyer : examen de la jurisprudence récente, in 13ème Séminaire sur le droit du bail, pp. 14 et 15 et les références citées, en particulier la note n. 73). Selon la doctrine, il faut réserver les cas où le requérant a laissé s'écouler du temps pour trouver une solution transactionnelle, ou laisser à l'intimé un ultime sursis, par mansuétude, ce qui ne saurait en soi lui être reproché (Byrde, op. cit. p. 15 et les références citées; Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence
- 23 déloyale, in sic ! [Revue de la propriété intellectuelle, de l'information et de la concurrence] 2005, p. 356). b) En vertu des art. 262 CPC et 9 LCD, toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment une interdiction ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262 let. a et b CPC). Une action en interdiction ou en cessation de trouble suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe d'un acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse sérieusement craindre une violation imminente des droits du demandeur. Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur a déjà commis des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, l'on présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le défendeur a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou nie à tort que les actes qui lui sont reprochés portent atteinte aux droits de sa partie adverse (TF 4C.304/2005 c. 3.2 du 8 décembre 2005).
Pour examiner la réalisation de ces conditions, le juge peut se fonder sur les éléments de preuve immédiatement disponibles, se limiter à un examen sommaire de la question de droit et procéder à une pesée des intérêts en présence (TF 4A_367/2008 c. 2 du 14 novembre 2008 ainsi que TF 5A_629/2009 c. 4.2 du 25 février 2010 cités in Hohl, op. cit., nn. 1838 à 1844). Dans la procédure sommaire, applicable en matière de mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC), l'administration des moyens de preuve est limitée. La preuve est rapportée en principe par titre (art. 254 al. 1 CPC), d'autres moyens de preuve étant admissibles que si a) leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure; b) si le but de la procédure l'exige; c) si le tribunal doit établir les faits d'office (cf. art. 255 CPC). Comme la procédure sommaire doit permettre d'aboutir rapidement à une décision, la procédure probatoire doit se dérouler immédiatement. Seuls les moyens de preuve immédiatement disponibles, qui ne retardent pas la procédure (art. 254 al. 2 let. a CPC), seront donc administrés; les moyens qui retarderaient trop l'administration de la preuve, soit en raison
- 24 de leur nature, soit pour d'autres motifs, doivent être refusés. Cette restriction est admissible puisque la décision est provisoire, et non définitive (Hohl, op. cit., p. 285 n. 1566; Bohnet, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, pp. 201 et 202). La preuve par expertise n’est ainsi admissible qu’en présence d’une question technique controversée et décisive pour l’octroi de mesures provisionnnelles. Pour le reste, le juge peut se contenter de la vraisemblance des faits pertinents (TF 4A_36/2012 c. 2.4 ; TF 4A_420/2008 c. 2.3 du 9 décembre 2008; ATF 129 III 426 c. 3) et doit accorder la protection requise si, sur la base d'un examen sommaire, la prétention invoquée au fond ne se révèle pas dénuée de chances de succès (RSPI 1994 p. 200; ATF 108 II 69 c. 2a et les références citées, rés. in JT 1982 I 528; Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, nn. 61 ss).
Les mesures provisionnelles peuvent tendre à obtenir à titre provisoire l'exécution totale ou partielle de la prétention qui fait ou fera l'objet des conclusions de la demande au fond. Tel est le cas d'une requête tendant à obtenir une interdiction judiciaire d'exercer une activité concurrente. Il s'agit alors de mesures provisoires d'exécution anticipée qui peuvent avoir pour objet des obligations de s'abstenir ou des obligations de faire. Elles sont indispensables lorsque le requérant est menacé de dommages (FF 2006 p. 6841 spéc. p. 6962; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 262 CPC; Hohl, op. cit., nn. 1737 et 1826 et les références citées). Lorsqu'en pratique la mesure d'exécution anticipée provisoire a un effet durable, voire définitif, elle doit être soumise à des conditions plus strictes car elle porte une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l'intimé. En effet, dans de tels cas, le litige peut ne plus avoir d'intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles (ATF 138 III 378 c. 6.4 ; ATF 131 III 473 c. 2.3 ; Hohl, op. cit., nn. 1827 à 1830).
En résumé, pour obtenir une protection provisionnelle, le requérant doit rendre vraisemblable qu'il subit une atteinte illicite actuelle ou imminente, que cette atteinte le menace d'un dommage difficilement réparable et qu'il y a urgence s'agissant de la mesure requise.
- 25 - La requête tend en l’espèce à obtenir à titre provisoire l’exécution de la prétention qui devrait faire l’objet de l’action au fond. Les requérantes doivent ainsi rendre hautement vraisemblable notamment l’atteinte alléguée et le dommage invoqué. IV. Les intimés soutiennent que la requête de mesures provisionnelles déposée à leur encontre est tardive, si bien qu’elle devrait être rejetée pour ce motif déjà. Ils arguent que depuis la lettre du conseil des requérantes mettant l’intimé C.________ en demeure de cesser des activités en relation avec le projet E.________ pour le 15 janvier 2013, plusieurs mois ont passé avant qu’elles ne décident de déposer la présente requête du 26 novembre 2013. Comme indiqué plus haut, l’urgence à requérir la protection provisoire se détermine en fonction des circonstances. En l’espèce, il résulte de l’instruction que tant la création de la société intimée que la commercialisation des machines et produits de nettoyage litigieux sont intervenus après le courrier précité. La première machine de la société intimée n’a été livrée qu’au mois de juin 2013. On ne saurait reprocher aux requérantes de ne pas avoir déposé la requête de mesures provisionnelles, à l’époque où la société attaquée n’était pas encore créée et ses projets non concrétisés. Malgré ce courrier, elles étaient en droit d’attendre pour se convaincre du sérieux du projet E.________. De surcroît, dans le courant septembre 2013, les requérantes ont appris du responsable de la promotion économique du canton de Vaud, L.________, que l’intimé B.________ avait tu qu’il connaissait la société requérante N.________Sàrl. L.________ les a en outre avisées du fait qu’il ne pourrait a priori pas entrer en matière sur leur demande au cas où il y aurait un différend pendant entre leurs sociétés et la société intimée. Cet échange de correspondance apparaît avoir été l’élément déclencheur de la présente procédure, la requête de mesure provisionnelles étant déposée à peine deux mois plus tard. Au vu de ces circonstances, la requête litigieuse n’apparaît pas tardive.
- 26 - V. Les requérantes requièrent que les intimés cessent, avec effet immédiat, sur un plan direct ou indirect, le commerce soit la vente, la location ou toute autre forme d’exploitation de ses machines à système d’électrolyse de l’eau et de tous produits résultant de l’électrolyse de l’eau. Elles demandent également une interdiction de modification ou de toute intervention de quelque ordre que ce soit sur ces machines à système d’électrolyse de l’eau. Les requérantes soutiennent notamment être l’objet d’actes de concurrence déloyale de la part de C.________ et B.________, eu égard à leurs obligations contractuelles et statutaires qui les liaient, respectivement les lient toujours à N.________Sàrl. a) Se prévalant du courrier du 6 juin 2012, elles soutiennent que l’intimé B.________ a été lié par un contrat « d’apporteur d’affaires » d’une durée d’une année, allant du 6 juin 2012 au 6 juin 2013. L’intimé B.________ aurait été mandataire et gérant de la requérante N.________Sàrl. Dans le cadre du contrat allégué, l’intimé B.________ se serait engagé à apporter des relations commerciales à la requérante N.________Sàrl, moyennant paiement d’une certaine commission. Le contrat allégué s’analyse donc en un courtage d’indication ou de négociation au sens de l’art. 412 al. 1 CO, contrat par lequel une personne (le courtier) est en principe appelée à développer une activité factuelle, consistant à trouver un amateur qui conclura un contrat avec le mandant et/ou à négocier l’affaire pour le compte de celui-ci (cf. TF 4A_337/2011 du 15 novembre 2011). Il est vrai qu’aucune forme n’est exigée pour la conclusion de ce contrat et que celle-ci peut résulter d’actes concluants, ce que les requérantes ont soutenu à juste titre. Il convient toutefois de relever que l’art. 412 al. 2 CO renvoie aux règles du mandat, en particulier à l’art. 404 al. 1 CO, selon lequel le mandat peut être révoqué en tout temps (ATF 108 II 129 c. 1, JT 1978 I 150). A cet égard, l’intimé B.________ a soutenu de
- 27 manière convaincante que son contact du Maroc n’avait pas été bien reçu, ce qui l’a poussé à renoncer à la collaboration avec les requérantes. Il n’est pas rendu vraisemblable qu’en dehors de ce cas du Maroc, il y ait eu d’autres rapports avec les requérantes, ce qui renforce l’idée que les relations entre parties ont pris fin après cette affaire. Il apparaît dès lors que si l’intimé B.________ a été lié par un contrat de courtage, celui-ci a été résilié aussitôt, au plus tard au début du mois de juillet 2012, soit avant l’engagement de ce dernier dans le projet E.________. D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction qu’à un moment quelconque, l’intimé B.________ ait été chargé de la gestion de la société requérante N.________Sàrl. Il n’a pas été au bénéfice d’une procuration, ni n’a été inscrit au registre du commerce en qualité de gérant de cette dernière. Il apparaît dès lors qu’à compter du début du mois de juillet 2012, l’intimé B.________ n’a été lié par aucun engagement contractuel ou statutaire qui lui interdirait d’être concurrent de la société intimée. b) aa) A l’égard de l’intimé C.________, les requérantes invoquent son contrat de travail et ses obligations de fidélité et de nonconcurrence à l’égard de la société N.________Sàrl. La validité d'une clause d'interdiction de concurrence, sous l’angle de droit du travail, suppose la réalisation des conditions formelles et matérielles suivantes : a) une clause d'interdiction établie en la forme écrite (art. 12-15 CO); b) le travailleur qui y souscrit a l'exercice des droits civils; c) les rapports de travail permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur; et d) l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible (art. 340 CO; ATF 102 II 211 c. 5; ATF 131 III 473 c. 3. 2; Aubert, Commentaire romand, n. 3 ad art. 340 CO). La prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité ; elle ne peut excéder trois ans qu’en cas de circonstances particulières (art. 340a al. 1 CO). Le
- 28 défaut de l'une de ces conditions cumulatives entraîne la nullité de la clause de prohibition de concurrence (Wyler, Le droit du travail, 2ème éd, p. 596). Même valable, la clause de prohibition de concurrence devient caduque si l'employeur prive le salarié de son emploi sans motif justifié imputable à ce dernier ou s'il lui donne un motif justifié de démissionner (art. 340c al. 2 CO). Aux termes de l'art. 340b al. 3 CO, l'employeur peut exiger, s'il s'en est expressément réservé le droit par écrit, la cessation de la violation de la prohibition de concurrence, lorsque cette mesure est justifiée par l'importance des intérêts lésés ou menacés de l'employeur et par le comportement du travailleur. L'action en exécution n'est pas à disposition de par la loi, mais doit être incluse explicitement dans la prohibition (Rudolph, Coup de projecteur sur le droit du travail : La problématique de la prohibition de faire concurrence, Trex 2010, p. 94, spéc. p. 96). Selon l’art. 803 al. 1 CO, auquel renvoie l’art. 812 al. 2 CO, les associés comme les associés-gérants sont tenus à la sauvegarde du secret des affaires. Ils doivent s'abstenir de tout comportement qui porterait préjudice aux intérêts de la société et ne peuvent en particulier gérer des affaires qui leur procureraient un avantage particulier et qui seraient préjudiciables au but de la société (art. 803 al. 2 CO). Le devoir de fidélité oblige spécifiquement l’associé à ne pas mener pour son propre compte des affaires qui pourraient faire échouer ou menacer le but de la société. Il s’agit donc de reprendre la règle générale posée à l’art. 536 CO pour la société simple (Böckli/Forstmoser/Rapp, Révision du droit de la Sàrl, Projet et Rapport explicatif du 29 novembre 1996, p. 134). L’obligation de fidélité peut se composer d’obligations négatives, consistant notamment en abstentions. L’exemple le plus typique de cette composante est la prohibition de concurrence. Mais il faut mentionner aussi l’obligation de discrétion, l’obligation d’éviter tout comportement qui pourrait porter préjudice au crédit de la société (Ruedin, Droit des sociétés, 2ème éd., p. 242). Pour la doctrine, l’art. 803 al. 2 CO n’est pas très précis et devra, dans chaque cas d’espèce, faire l’objet d’une application en tenant compte de l’ensemble des circonstances. Parmi celles-ci, on trouve
- 29 notamment le contenu du contrat de société, l’importance du préjudice causé à la société, l’intérêt de l’associé en cause, la liberté dont il disposait pour commettre cet acte, etc. Cette appréciation doit avoir lieu de manière concrète (Capuis/Jaccard, Commentaire romand, n. 18 ad art. 803 CO et Chaix, Commentaire romand, n. 1 ad art. 536 CO). En vertu de l’art. 812 al. 3 CO, les associés-gérants ne peuvent faire concurrence à la société. Cette disposition est applicable à l’associégérant ou tiers gérant aussi longtemps qu’ils sont chargés de la gestion de la société. Des obligations allant au-delà de cette limite temporaire doivent être prévues dans un contrat, en particulier dans le contrat de travail ou de mandat (Watter/Pellanda, Commentaire bâlois, n. 13 ad art. 812 CO). De par la loi et en l’absence de clause statutaire, un associé non gérant n’est pas soumis à une prohibition de faire concurrence. Ce système de base peut être modifié par une clause statutaire. Les statuts peuvent alors prévoir que les associés doivent s’abstenir de faire concurrence à la société (art. 803 al. 2 CO ; Chapuis/Jaccard, Commentaire romand, n. 25 ad art. 803 CO). Cette prohibition ne s’adresse qu’aux associés actuels et ne peut s’étendre au-delà de leur départ (Mustaki, Les droits et obligations des associés non gérants dans le nouveau droit de la Sàrl, in Droit des sociétés, Mélanges en l’honneur de Roland Ruedin, p. 378-379). bb) En l’espèce, il est établi que jusqu’à la fin de l’année 2012, l’intimé C.________ était à la fois employé et associé-gérant de la requérante N.________Sàrl. Cependant, n’ayant plus la qualité d’associégérant, depuis le 31 décembre 2012, le devoir de fidélité et l’obligation de non-concurrence liés à cette qualité ne sauraient lui être opposés. S’agissant des actes effectués avant cette date, il résulte de l’instruction, que dans le courant du mois de septembre 2012, une série de noms de domaine a été enregistrés et que l’intimé C.________ est apparu comme leur titulaire. Toutefois, à cette époque, les projets de la société intimée n’étaient pas encore concrétisés. Il apparaît que le seul enregistrement de
- 30 ces noms de domaine ne portait pas atteinte aux intérêts de la société. Quant aux actes commis après le 31 décembre 2012, il est exact que l’intimé C.________ a conservé jusqu’à ce jour la qualité d’associé et que les statuts prévoient la prohibition de non-concurrence à l’égard des associés. Il résulte toutefois clairement de l’instruction qu’il conserve cette qualité, parce que la requérante N.________Sàrl refuse de lui racheter ses parts. Il y a manifestement un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) de la part de cette dernière à invoquer les devoirs de fidélité et de non-concurrence de l’associé dans un tel contexte. Les requérantes ne peuvent pas non plus se fonder sur la clause contenue dans le contrat de travail pour demander une interdiction d’exercer une activité concurrente. Cette clause est trop vague. Elle se limite à « la conduite de projet immobilier ou mobilier, transformation ou travaux », de sorte qu’elle ne vise pas les activités litigieuses de distribution de machines et produits dans le domaine de nettoyage. De plus, à supposer qu’elle soit formellement et matériellement valable (en particulier au regard des art. 340 al. 2, 340a al. 1 et 340c al. 2 CO), elle ne peut justifier une action en cessation, puisque la requérante N.________Sàrl ne s’en est pas expressément réservée le droit par écrit (art. 340b al. 3 CO). Il en découle que prima facie les conditions requises pour qu’une prohibition de concurrence soit basée sur les statuts ou le contrat de travail ne sont pas remplies. VI. Le droit de la concurrence déloyale ne contient pas une interdiction générale d’utiliser les prestations d’autrui; il existe en principe une liberté d’imiter ces prestations. La LCD cherche à garantir la loyauté dans la concurrence, tandis qu’il incombe à la propriété intellectuelle de protéger des prestations particulières comme telles. Les prestations ne sont donc pas protégées par la LCD comme telles contre leur reprise ou leur imitation, mais seulement lorsqu’on est en présence de circonstances pertinentes au point de vue de la loyauté en affaires (ATF 139 IV 17 c. 1.3 ; ATF 108 II 327 c. 5a, rés. JT 1983 I 368; Dessemontet, Aperçu de
- 31 jurisprudence, extraits et résumés d’arrêts du Tribunal fédéral, in JT 2011 II 315 c. 5.2 et les réf. citées). a) La loi contre la concurrence déloyale a pour but de garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée entre les agents économiques, tout participant au marché étant tenu de se comporter de façon à respecter les règles de la bonne foi et de la loyauté commerciale (art. 1 LCD; ATF 126 III 198 c. 2c/aa; Martin-Achard, La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986, 1988, pp. 34 ss). La LCD ne concerne ainsi que le domaine de la concurrence, cette notion visant une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations. En vertu de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Cette clause générale constitue, parce qu’elle rassemble en elle les principaux éléments de fait, la base légale permettant de juger tous les cas qui ne sont pas réglés dans les faits constitutifs particuliers des art. 3 à 8 LCD (Message du Conseil fédéral du 18 mai 1983 à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) (ci-après : Message LCD), FF 1983 II pp. 1037 ss, en particulier p. 1092). Néanmoins, pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il faut encore, comme le montre la définition générale de l'art. 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients, autrement dit qu'il influence le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. L'acte doit ainsi être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître ou diminuer ses parts de marché ainsi qu'être objectivement propre à influencer le marché et le jeu de la concurrence, indépendamment de la volonté de l'intéressé d'influencer l'activité économique de son concurrent (ATF 126 III 198 c. 2c/aa).
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Selon la jurisprudence, il faut commencer par examiner, sur la base de la clause générale, si l'on est vraiment en présence d'un comportement qui peut influer sur la concurrence. Si tel est le cas, il convient de se demander, dans l'optique de la clause générale, comment ce comportement peut avoir une influence néfaste sur la concurrence, et ce en tenant compte de la morale en affaires et de la concurrence. Lorsqu'on aura ainsi établi un rapport entre, d'une part, le comportement en cause et, d'autre part, la loyauté du concurrent et le bon fonctionnement de la concurrence, on examinera si ce genre de comportement est visé par les actes déloyaux énoncés aux art. 3 à 8 LCD. Même si ces actes ne sont que des exemples du comportement déloyal défini à l'art. 2 LCD, l'interprétation conforme à la loi de cette clause générale doit s'orienter nécessairement d'après les cas particuliers des articles qui suivent. En effet, les faits qui y sont mentionnés sont pour partie articulés avec une telle précision qu'ils tracent les limites entre comportement loyal et comportement déloyal (ATF 133 III 431 c. 4.3, rés. in SJ 2007 I 562; David/Jacobs, Schweizersiches Wettbewerbsrecht, 4e éd., n. 60). Lorsqu'un comportement correspond aux faits particuliers des art. 3 à 8 LCD, il est sans autre examen également déloyal au sens de la clause générale (Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, n. 7 ad art. 2 LCD). Ainsi, en appliquant la méthode appropriée, l'on doit vérifier si le comportement critiqué ne remplit pas l'une des conditions des art. 3 à 8 LCD, étant précisé qu'en analysant les faits particuliers énoncés dans ces dispositions, il importe de déterminer si chacun de ces faits définit de manière exhaustive un certain comportement particulier ou si, au contraire, la qualification du fait doit être comprise de manière plus générale, sans épuiser l'acte spécialement visé (ATF 133 III 431 c. 4.3, rés. in SJ 2007 I 562). b) aa) En vertu de l’art. 3 al. 1 let. b LCD, agit de façon déloyale celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur luimême, son entreprise, sa raison de commerce, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou
- 33 qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents. Une indication inexacte n'est pas conforme à la réalité, alors qu'une indication fallacieuse n'est pas nécessairement fausse en ellemême, mais peut induire en erreur. Pour tomber sous le coup de l'art. 3 al. 1 let. b LCD, encore faut-il que les indications en cause soient propres à influencer la décision du client (ATF 132 III 414 c. 4.1.2 (f)). Selon l'art. 3 al. 1 let. d LCD agit de façon déloyale celui qui prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui. Le risque de confusion est une notion de droit, que le juge apprécie librement. Cette notion est la même en droit de la concurrence et dans tout le droit des signes distinctifs (ATF 128 III 353 et les arrêts cités). Selon le Tribunal fédéral, il y a risque de confusion lorsque la fonction distinctive du signe pour une personne ou des objets est mise en danger dans l'aire de protection que le droit des raisons sociales ou le droit de la concurrence lui assurent, par l'emploi de signes identiques ou similaires. Le risque de confusion peut être direct, lorsque des signes identiques ou similaires plus récents créent des associations d'idées erronées de sorte que les consommateurs pensent, à tort, que les services ou les objets qu'individualise le signe prioritaire sont les mêmes que ceux représentés par le signe postérieur. Le risque de confusion est indirect lorsque les consommateurs perçoivent bien la différence entre les signes distinctifs, mais que la similitude de ces derniers leur fait présumer l'existence de liens en réalité inexistants (ATF 127 III 160, JT 2001 I 345). Pour savoir si un danger de confusion existe, il faut d'une part examiner les signes à comparer dans leur ensemble, et, d'autre part, se demander ce que le destinataire moyen conserve en mémoire (TF 4A_315/2009 du 8 octobre 2009 c. 2.1; ATF 128 III 353). On accordera une importance particulière aux éléments caractéristiques qui ressortent par leur son ou leur sens. Lorsqu'elles contiennent des éléments qui frappent plus que les autres, on les tiendra aussi pour plus importants. En effet, le public tend, par abréviation, à n'user que de ces éléments-là. De même,
- 34 on témoignera de plus de rigueur en cas de reprise de noms de fantaisie, car, dans ce domaine, la liberté du choix est particulièrement grande (ATF 128 III 353, ATF 95 II 456 c. 2; ATF 92 II 95 c. 2; Chaudet/Cherpillod/Landrove, Droit suisse des affaires, 3ème éd., p. 301). bb) En l’espèce, aucun élément du dossier ne permet de considérer que l’intimé C.________ ou B.________ aurait caché ou menti sur son identité ou sur les prestations de la société intimée. Il n’est pas non plus rendu vraisemblable qu’ils aient fait passer les prestations de la société intimée pour celles des sociétés requérantes. Autant qu’on a pu le déterminer, lorsque l’intimé B.________ s’est adressé à un client des requérantes, M. G.________, celui-ci a interpellé le président des requérantes en l’informant qu’il n’avait pas signé le contrat, parce qu’il ne connaissait pas la personne qui s’était adressée à lui. Cela démontre que le client n’a pas cru que l’intimé B.________ travaillait pour ou avec les requérantes ; il n’a donc pas confondu les activités des requérantes avec celles de la société intimée. Les requérantes font également valoir que l’intimée commercialise deux produits identiques aux leurs sous une même dénomination. Elles soutiennent qu’il existe un risque de confusion entre leurs produits, appelés « Cleanea Red » et « Cleanea Blue », et les produits de la société intimée « ECm Red » et « ECm Blue ». Il apparaît toutefois clairement que les éléments qui caractérisent les deux dénominations de produits ne sont pas « Red », ni « Blue », qui sont des termes génériques anglais signifiant rouge et bleu. L’appelation « ECm » est composée d’une suite de lettres, sans signification apparente et ne fait pas appel au genre d’activités de la société intimée. Elle apparaît dès lors fantaisiste. En outre, elle se distingue nettement de « Cleanea », d’abord par la prononciation, ensuite par la signification, le terme Cleanea apparaissant comme un nom complet désignant clairement les sociétés requérantes. La désignation ECm est enfin de nature à laisser une impression marquante dans le souvenir des consommateurs. Il en découle que prima facie, les dénomminations litigieuses « ECm Red » et « ECm
- 35 - Blue » ne prêtent pas à confusion avec « Cleanea Red » et « Cleanea Blue ». Les griefs fondés sur l’art. 3 al. 1 let. b et d LCD ne sont ainsi pas rendus vraisemblables. c) Il en va de même pour la violation prétendue de l’art. 4a LCD, l’instruction n’ayant pas rendu vraisemblable que l’intimé C.________ a reçu ou sollicité une prestation quelconque pour s’impliquer dans le projet E.________. Les liens d’amitié entre les deux intimés apparaissent au contraire à la base de leur collaboration. d) Les requérantes soutiennent que la société intimée s’adresse voire débauche leurs clients ou partenaires commerciaux. aa) L'art. 4 let. a LCD englobe parmi les comportements déloyaux celui qui consiste à inciter un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. On ne peut parler de rupture de contrat au sens de cette disposition que lorsqu'un contrat est effectivement violé (ATF 133 III 431 c. 4.5, rés. in SJ 2007 I 562), soit lorsque le concurrent déloyal incite le tiers à ne pas respecter les obligations qu'il a contractées avec autrui pour prendre la place de ce dernier. En revanche, il n'y a pas d'incitation déloyale lorsque la résiliation du contrat est conforme aux clauses contractuelles ou qu'elle repose sur de justes motifs, dès lors qu'elle constitue l'utilisation d'un droit prévu par le contrat ou par la loi (ATF 129 II 497 c. 6.5.6 et les réf. citées; Martin-Achard, op. cit., p. 72; Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Tome II, 1996, pp. 967 s.). Selon l'interprétation donnée par la jurisprudence, les autres cas d'incitation à violer un contrat, notamment le débauchage d’employé, rentrent, le cas échéant, dans le cadre de la clause générale de l'art. 2 LCD (ATF 122 III 469 c. 8 et les réf. citées). Toutefois, même dans ce cas, il
- 36 n'y a pas d'incitation à rompre le contrat par le simple fait de proposer à un employé de conclure un contrat lorsque celui-ci arrive à terme, lorsqu'il a été résilié, ou lorsque l'employé concerné a déjà en son for intérieur pris la décision de donner son congé, notamment en raison de mesures de restructuration annoncées par son employeur (cf. Sic! 2000 p. 714 c. 3a). Rentre également dans la clause générale, le détournement de clients devant le magasin ou l’entreprise du concurrent (Chaudet/Cherpillod/Landrove, op. cit., p. 750). bb) i) S’agissant de l’incitation de clients à rompre des contrats, force est de relever que pour le client G.________, il n’a pas été démontré que l’intimé B.________ lui ait proposé de rompre un quelconque contrat – ni, du reste – sa relation d’affaires avec les requérantes. Le fait qu’il se soit adressé à lui – même en considérant qu’il savait qu’il s’agissait d’un client des requérantes – n’est pas suffisant pour considérer qu’il y a eu un acte de concurrence déloyal. L’instruction a également démontré que le Comité International Olympique et l’Aéroport International de Genève se sont fournis auprès des requérantes, avant d’acquérir un appareil auprès de la société intimée. Il n’est toutefois pas rendu vraisemblable qu’une convention liait ces deux clients aux requérantes et que la société intimée, par le truchement des intimés, les aurait incités à rompre ce contrat. Pour le surplus, il résulte de l’instruction que la machine vendue par la société intimée produit trois solutions (détergente, désinfectante et combinée) de nettoyage, à la différence de celle des requérantes qui en produit deux. En outre, à la lecture du courrier du 18 novembre 2012 de D.________ à K.________ et F.________, on comprend que l’intimé C.________ avait « un bon relationnel avec les clients des requérantes ». On ne peut d’emblée exclure que certains clients – parce qu’ils cherchaient une solution combinée ou parce qu’ils appréciaient la collaboration avec C.________ aient souhaité changer de fournisseurs pour l’un ou l’autre de ces motifs. L’instruction sommaire de la présente procédure n’a en tout cas pas permis de déterminer les motivations réelles des clients, de manière à
- 37 affirmer avec une quasi-certitude qu’ils n’ont pas décidé de partir d’euxmêmes. ii) Les mêmes considérations valent pour les partenaires commerciaux, en particulier la « société F.________ » de F.________ et K.________. En effet, il n’est pas rendu vraisemblable que ces personnes avaient conclu un contrat de distribution avec l’une ou l’autre des requérantes. A teneur de son courrier du 18 novembre 2012, D.________ leur a soumis un certain nombres de points à discuter dans le cadre d’un futur partenariat. Il résulte en effet clairement des derniers paragraphes de ce courrier, qu’en cas d’accord sur les points évoqués, il leur soumettrait un contrat de distribution à signer. L’instruction n’a pas démontré qu’un accord – même oral – est intervenu à la suite de ce courrier. On ne peut dès lors pas parler de contrat, puisqu’il n’y a pas eu d’échange de volontés concordantes sur les points contenus dans ce document – qui étaient considérés comme essentiels (art. 1 CO). Dès lors qu’il n’y a pas eu de contrat, il n’y a a fortiori pas eu de rupture de contrat. On ignore également les raisons pour lesquelles la « société F.________ » est ensuite devenue distributrice de la société intimée. Il n’a pas été rendu vraisemblable qu’elle aurait été débauchée par les intimés. cc) S’agissant des clients et des partenaires commerciaux mentionnés ci-dessus, l’instruction n’a ainsi pas permis de rendre vraisemblable une violation de contrats ni, surtout, les motivations des clients et partenaires commerciaux qui se sont adressés à la société intimée. Il n’a pas non plus été rendu vraisemblable que l’on est en présence des circonstances spéciales au regard de l’art. 2 LCD. Dans ces conditions, il n’apparaît pas que les intimés ont violé les art. 2 et 4 let. a LCD. e) Les requérantes font encore valoir que la société intimée exploite indûment des données relatives à leurs produits ou à leur clientèle.
- 38 aa) L'exploitation déloyale d'une prestation d'autrui est régie en particulier par les art. 4 à 5 LCD. Ainsi, selon l'art. 4 let. c LCD agit de façon déloyale celui qui incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur ou mandant. Les notions de secret de fabrication et de secret d'affaires sont celles que visent les art. 321a al. 4 CO, 4 let. c, 5 et 6 LCD. Les premiers couvrent des connaissances techniques, alors que les seconds se rapportent aux aspects commerciaux de l'entreprise (Aubert, Commentaire romand, nn. 4 et 7 ad art. 340 CO). Peuvent être considérés comme des secrets d'affaires les calculs de prix, les marges, l'organisation de l'entreprise ou du personnel, la liste de clientèle, les bilans et les comptes non publiés, les inventaires, l'information relative aux contrats en cours, dans la mesure où ces connaissances ne sont pas connues de tous et qu'elles ne sont pas faciles à obtenir et que l'employeur entend les conserver secrètes. Les informations accessibles au public par internet ne constituent pas des secrets d'affaires et ne sont pas des informations sensibles. De même, lorsque le cercle de clientèle est public, il ne constitue pas une information sensible susceptible d'être protégée par une restriction de concurrence. Ne constituent pas non plus des secrets d'affaires les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la branche, lesquelles constituent l'expérience professionnelle du travailleur. En principe, les connaissances acquises au service de l'employeur et qui font partie de l'expérience professionnelle du travailleur peuvent être librement utilisées et développées. L'amélioration des prestations offertes sur le marché par la mise en valeur de telles connaissances et compétences est d'ailleurs usuelle et même souhaitée pour le jeu de la concurrence. Ainsi, il n'est pas contraire à la morale en affaires ni au bon fonctionnement de la concurrence de soigner des relations avec des participants au marché, même si celles-ci ont été initialement engagées dans le cadre du travail fourni à un tiers. Il n'est de même pas critiquable que de telles relations soient utilisées par la suite, par exemple afin de prendre part au marché avec de meilleures offres,
- 39 dans la mesure où ces dernières auront pour effet de motiver les autres participants au marché à constamment améliorer leurs produits ou services et à favoriser le jeu de la concurrence (ATF 133 III 431 c. 4.5, rés. in SJ 2007 I 562). Il incombe à l'employeur d'établir que les connaissances du salarié appartiennent au domaine secret (TF 4A_283/2010 du 11 août 2010; TF 4A_31/2010 du 16 mars 2010). bb) Il résulte de l’instruction que dans le cadre de ses activités, l’intimé C.________ a eu accès au fichiers commerciaux et de clientèle. On relève aussi que la pièce 5 ayant pour titre « information destinée à la presse » indiquait les noms des clients des sociétés requérantes et le fait que les solutions de nettoyage commercialisées par les requérantes étaient produites au moyen d’un procédé d’électrolyse de l’eau. De même, les machines I.________ V4, V3 et O.________ étant sur le marché, chacun des utilisateurs intéressés pouvait observer leur contenu et leur fonctionnement. Ces informations n’avaient donc aucun caractère confidentiel. Il n’est pas rendu vraisemblable que d’autres données revêtant un caractère secret ont été mis à la disposition de l’intimé C.________ et qu’il les a emportées à la fin de son contrat de travail. L’intimé C.________ n’a pas été associé à la conception ou à l’élaboration des machines des requérantes, de sorte qu’il n’est pas rendu vraisemblable qu’il ait disposé de données à ce niveau-là. Les requérantes ont soutenu qu’il a gardé un ordinateur, dans lequel étaient stockés des documents qui leur appartenaient. Ces documents allégués ne sont d’une part pas spécifiés, de sorte qu’on ignore s’il s’agissait de données sensibles ou non. D’autre part, il résulte de l’instruction qu’en date du 22 décembre 2012, l’intimé C.________ a déclaré remettre à la société les derniers documents qui étaient en sa possession. Le 23 janvier 2013, le président des requérantes a déclaré qu’il manquait certains outils et matériel de réparation et de mesure, ainsi que le "matériel informatique" Macbook. Il n’a cependant réclamé aucun document, même contenu dans l’ordinateur litigieux. Si celui-ci n’a pas été restitué, il apparaît, au vu de la lettre non datée de l’intimé C.________, que cela était lié à un conflit de propriété sur cet objet. Il n’est dès lors pas rendu vraisemblable que des données sensibles ont été emportées par l’intimé C.________. Aucun
- 40 élément du dossier ne rend non plus vraisemblable que ce dernier les aurait mises à la disposition de l’intimé B.________ ou des tiers, soit des sociétés allemandes, qui ont eu mandat de concevoir et de fabriquer les machines et produits de nettoyage litigieux. Le grief fondé sur l’art. 4 let. c n’apparaît ainsi pas fondé. f) Les requérantes invoquent encore une violation de l’art. 5 let. a, b. et c LCD. aa) L'art. 5 let. a et b LCD réprime le comportement de celui qui exploite de façon indue le résultat d'un travail qui lui a été confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans. Il en va également ainsi de celui qui exploite un tel résultat, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon indue. L'art. 5 LCD protège le résultat d'un travail, soit le produit d'efforts intellectuels et de dépenses matérielles, en dehors du champ d'application de la législation spéciale en matière de biens immatériels (ATF 117 II 199, JT 1992 I 376). Les adresses de clients confiées lors d'une relation de travail désormais résiliée ne sont pas le résultat d'un travail au sens de l'art. 5 let. a (ATF 133 III 431, JT 2007 I 194). De même, une simple idée - pour autant qu'elle ne soit pas protégée par un droit particulier - peut être exploitée par un tiers, même si elle est fixée par la suite (FF 1983 II 1037, 1103). Selon l'art. 5 let. c LCD, agit en particulier de façon déloyale celui qui reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel. Cette disposition définit le caractère déloyal de l'exploitation des prestations d'autrui en se référant à la manière dont la reprise a lieu. Pareille exploitation est prohibée si le résultat du travail d'autrui est prêt à être mis sur le marché et s'il se trouve exploité comme tel. A cet égard, la reprise doit se faire par un procédé de reproduction technique et sans sacrifice correspondant. Un procédé sera illicite s'il vise non à copier le produit d'un concurrent ou à le fabriquer en utilisant d'autres connaissances, mais à reprendre le produit
- 41 sans aucun investissement pour l'adapter. Les faits visés limitent étroitement l'application de l'art. 5 let. c LCD, qui ne vise pas à instituer la protection d'une nouvelle catégorie de biens juridiques, mais à prohiber un certain comportement en raison de sa déloyauté. C'est donc la manière et le mode de la reprise du travail d'un tiers qui sont déterminants, mais non le résultat du travail per se : la reprise doit se faire par un procédé technique et sans investissements appropriés, étant précisé qu'il ne doit y avoir d'effort propre ni lors de la reprise par un procédé technique ni lors de l'exploitation du produit (ATF 118 II 459 c. 3b, JT 1993 I 359; ATF 131 III 384, JT 2005 I 434 et les références citées). Pour le Tribunal fédéral, on ne peut admettre une reprise telle quelle de la prestation d'autrui au sens de l'art. 5 let. c LCD que si les frais de copie et d'exploitation du défendeur sont minimes en comparaison des investissements que requiert objectivement la saisie originale des données (ATF 139 IV 17 (f) ; 131 III 384 c. 4.5, JT 2005 I 434). bb) En l’espèce, les requérantes commercialisent une machine, appelée I.________ V4, qui permet la fabrication d’un acide désinfectant et d’une base dégraissante sur le site de l’utilisateur à partir d’un procédé d’électrolyse de l’eau. De son côté, la société intimée commercialise une machine, appelée E.________, permettant la fabrication de solutions détergentes, désinfectantes et combinées. Les intimés ont reconnu que le procédé qu’ils appellent hydrolyse est en réalité le procédé d’électrolyse de l’eau. Il apparaît ainsi que le point pour lequel les requérantes ont demandé une expertise – soit le fait de savoir si les parties utilisent le même procédé – n’est en réalité pas contesté. Quant aux réquisitions tendant à la mise en œuvre d’une expertise pour démontrer que « le cœur » des machines en cause est constitué de cellules distinctes, elles portent sur un point non déterminant pour l’issue de la présente procédure : les requérantes se plaignent surtout que les intimés utilisent le même procédé qu’elles d’électrolyse de l’eau pour produire les solutions de nettoyage. Cela étant, les requérantes n’ont pas rendu vraisemblable qu’elles sont au bénéfice d’une protection particulière découlant d’une loi de propriété intellectuelle. La demande de brevet qu’elles ont déposée a trait à une « cellule
- 42 électrochimique symétrique», si bien qu’elle ne porte pas sur le procédé d’électrolyse de l’eau. D’ailleurs, si le présent litige devait avoir pour objet la contrefaçon d’une invention quelconque (de produit ou de procédé), il est douteux que la cour de céans soit compétente, compte tenu de l’art. 26 de la loi du 20 mars 2009 sur le Tribunal fédéral des brevets (RS 173.41). Dès lors que le procédé d’électrolyse de l’eau n’apparaît pas être protégé par une loi spéciale, il convient d’examiner si l’on est en présence des circonstances contraires à la LCD. A cet égard, l’instruction a révélé que l’intimé C.________ a eu connaissance du fonctionnement de la machine des requérantes, plus précisément du procédé en cause, et que c’est ce procédé qui est utilisé pour produire les solutions de nettoyage de la société intimée. On peut ainsi admettre que celle-ci, par l’intermédiaire de l’intimé C.________, a copié des requérantes l’idée et le procédé de fabriquer la machine et les produits de nettoyage à partir de l’eau. Comme on vient de le voir, cela ne constitue pas en soi un acte déloyal, puisqu’on peut toujours imiter les prestations d’autrui. D’autre part, l’instruction n’a pas permis de rendre vraisemblable que l’intimé C.________ a été mis dans une relation privilégiée qui lui aurait permis d’apprendre sur la conception et la fabrication de la machine et ses produits : il n’a pas été associé au processus de conception et d’élaboration. A supposer qu’il ait disposé des données techniques, on ignore si, et dans quelle mesure, elles auraient servi. Les parties ont reconnu que les intimés C.________ et B.________ n’avaient pas de compétences techniques nécessaires pour concevoir et fabriquer la machine E.________. Il est également admis qu’ils ne se sont pas contentés d’acheter une machine cleanea existante sur le marché, afin de fabriquer leurs produits de nettoyage. Dans ces circonstances, ils devaient – ainsi qu’ils l’ont expliqué – s’adresser à des tiers compétents, capables de concevoir et de produire la machine et les solutions en cause. Il n’est pas rendu vraisemblable que les intimés aient fourni des données à ces tiers. Par ailleurs, il va de soi que dans le cadre de ce partenariat avec ces derniers, les intimés ont dû investir de l’argent. En outre, leurs machines et leurs produits se distinguent des produits cleanea. La société intimée fabrique des machines adaptées aux ménages privés, aux petites
- 43 surfaces, alors que les machines cleanea sont destinées uniquement à de grandes entreprises. Les machines de la société intimée produisent trois solutions de nettoyage, à la différence des machines des requérantes qui en produisent deux. Dans ces conditions, il n’est pas rendu vraisemblable que les intimés ont reproduit la machine et les produits commercialisés par les requérantes sans investissements et sans adaptations. Les griefs fondés sur l’art. 5 let. a à c LCD n’apparaissent dès lors pas fondés. g) Au vu de ce qui précède, il n’est pas rendu vraisemblable que les activités des intimés et de la société intimée sont illicites au regard de la LCD. La requête de mesures provisionnelles doit en outre être rejetée encore pour un autre motif. VII. Les requérantes soutiennent qu’elles subissent un dommage important et croissant, sans toutefois rendre vraisemblable ce dommage. Elles n’ont pas fourni d’indices suffisants permettant de se convaincre qu’elles ont subi une importante perte de clientèle. Elles devaient également rendre vraisemblable que cette perte était essentiellement causée par les activités de la société intimée, ce qu’elles n’ont pas rendu vraisemblable. Cela est d’autant moins évident qu’il résulte du courrier du 2 août 2012 que la requérante N.________Sàrl rencontrait déjà à cette époque des difficultés à vendre ses appareils, soit avant l’apparition du projet E.________. Il n’est pas rendu vraisemblable que cette situation était due à l’inaction de l’intimé C.________. Celui-ci a invoqué, dans un mail du 5 juin 2012 et dans son courrier du 31 octobre 2012, des problèmes de stratégie qui contrecarraient l’exploitation de la société. Enfin, comme déjà relevé, il n’a pas été rendu vraisemblable non plus qu’il existe un grave risque de confusion entre les appareils et les produits des requérantes et ceux des intimés, élément qui aurait pu, le cas échéant, justifier à lui seul la menace d’un dommage difficile à réparer.
- 44 - Un dommage difficilement réparable n’ayant pas été rendu vraisemblable, ce motif justifie également le rejet de la requête. VIII. Les frais judiciaires de la présente ordonnance sont arrêtés à 4’350 fr., soit 4’000 fr. à titre d’émolument des mesures provisionnelles (art. 28 du tarif du 28 septembre 2010 des frais judicaires civils ; RSV 270.11.5 ; ci-après : TFJC), et 350 fr. à titre d’émolument pour les mesures superprovisionnelles (art. 30 TFJC).
En application des art. 104 al. 1 et 106 al. 1 CPC, ces frais sont mis à la charge de la partie succombante, soit les requérantes, solidairement entre elles.
A teneur de l'art. 111 al. 1 CPC, les frais sont compensés avec les avances fournies par les parties. La partie à qui incombe la charge des frais verse le montant restant, restitue à l'autre partie les avances qu'elle a fournies et lui verse les dépens, qui comprennent le défraiement d'un représentant professionnel et les débours nécessaires (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Ces derniers, qui sont en principe estimés à 5 % du défraiement du mandataire professionnel et s'ajoutent à celui-ci, incluent notamment les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie (art. 19 du Tarif du 13 novembre 2010 des dépens en matière civile [TDC]; RSV 270.11.6).
Les intimés, qui obtiennent entièrement gain de cause, ont droit à des dépens, soit 4’000 fr. à titre de défraiement de leur conseil et 200 fr. de débours (art. 6 et 19 TDC).
IX. Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art. 5 ss CPC doivent, d'après l'art. 112 LTF, être communiquées par écrit. Une communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1 et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112 al. 2 LTF ne s'applique pas non plus, car le domaine de la procédure civile n'est plus du droit cantonal (Staehelin, Kommentar zur Schweizerischen
- 45 - Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuenberger éd., n. 38 ad art. 239 CPC; Oberhammer, Basler Kommentar, n. 10 ad art. 239 CPC; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berne 2009, p. 150). La présente ordonnance est dès lors motivée d'office. Par ces motifs, le juge délégué, statuant à huis clos et par voie de mesures provisionnelles : I. Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 26 novembre 2013 par les requérantes N.________SAS et N.________Sàrl contre les intimés E.________Sàrl, B.________ et C.________. II. Met les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 4'350 fr. (quatre mille trois cent cinquante francs), à la charge des requérantes, solidairement entre elles. III. Dit que ces frais sont compensés, à hauteur de 4’350 fr. (quatre mille trois cent cinquante francs), avec les avances versées à l’Etat. IV. Condamne les requérantes, solidairement entre elles, à verser aux intimés, solidairement entre eux, le montant de 4’200 fr. (quatre mille deux cents francs) à titre de dépens. Le juge délégué : Le greffier : D. Carlsson E. Umulisa Musaby
- 46 - Du L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée, par l'envoi de photocopies aux conseils respectifs des parties. La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier : E. Umulisa Musaby