TRIBUNAL CANTONAL
CB.***.*** 4001
COUR CIVILE _________________ Audience de jugement du 5 mars 2026 _______________________________ Composition : M. PARRONE , président M. Oulevey et Mme Elkaim, juges Greffier : M. Horisberger * * * * * Cause pendante entre : SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A. NESTLE SUISSE S.A.
Mes Ralph Schlosser et Maud Fragnière et INTERNATIONAL FOODSTUFFS CO. LLC
Mes Guillaume Fournier et Yannick Tschudi
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- Du même jour - Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère : Remarques liminaires : Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. (ci-après désignées ensemble : les demanderesses) ont offert de prouver plusieurs allégués par l’interrogatoire des parties (art. 191 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272]). Elles ont comparu en audience d’instruction et de jugement du 5 mars 2026, par l’entremise de E.________, Senior Legal Counsel IP pour la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. et de N.________, Senior Legal Counsel pour la demanderesse Nestlé Suisse S.A.. Celles-ci ont en substance confirmé les allégués des parties qu’elles représentaient. Ces déclarations, qui proviennent de personnes ayant un intérêt à l’issue du litige, n’emporteront la conviction que dans la mesure où elles seront corroborées par d’autres pièces au dossier. Les demanderesses ont également offert de prouver plusieurs allégués par le témoignage de BB.________, contrôleur de gestion pour la confiserie des crèmes de glaces, auprès de la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A.. Ce témoignage, qui provient d’une personne employée par une des demanderesses, n’emportera la conviction que dans la mesure où il sera corroboré par d’autres pièces au dossier. Pour l'établissement des faits, il a été tenu compte des faits notoires, conformément à l'art. 151 CPC, et notamment des informations publiées sur les sites Internet du Registre du commerce (ATF 138 II 557 consid. 6.2; TF 5A_731/2016 du 20 décembre 2016 consid. 4.1) et de l’Institut de la propriété intellectuelle www.swissreg.ch, qui sont accessibles après une simple recherche (cf. ATF 135 III 88 consid. 4.1; TF 5A_57/2017 du 9 juin 2017 consid. 4.3.2) lorsque le nom de la marque est connu.
http://www.swissreg.ch/
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E n fait : 1. Des parties a) Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. (ciaprès désignées ensembles : les demanderesses) sont deux sociétés anonymes de droit suisse, sises à Vevey. Société des Produits Nestlé S.A. a notamment pour but la fabrication, la vente et la distribution en Suisse et à l'étranger de tous produits, notamment alimentaires, diététiques, pharmaceutiques, médicaux, cosmétiques et hygiéniques. En 2019, elle a repris les actifs et les passifs de Nestec S.A.. Nestlé Suisse S.A. a notamment pour but la fabrication, la vente et la distribution de tous produits, essentiellement alimentaires, diététiques, pharmaceutiques, médicaux, cosmétiques et hygiéniques. b) La défenderesse International Foodstuffs Co. LLC (ci-après : la défenderesse) est sise aux Emirats Arabes Unis et appartient au groupe international IFFCO, fondé en 1975 et également basé aux Emirats Arabes Unis. Selon son site internet, le groupe IFFCO compte plusieurs sociétés à travers le monde. La défenderesse fabrique et commercialise sous différentes marques une gamme intégrée de produits alimentaires de grande consommation, de dérivés connexes, d'intermédiaires et de services. Elle est notamment active dans la commercialisation de chocolats. 2. Des marques des demanderesses a) aa) La demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. est notamment titulaire des marques suivantes :
- la marque verbale de fabrication/de commerce no P-318361 KIT KAT, déposée le 12 février 1982 par Rowntree Mackintosh plc, enregistrée en classe 30 pour « Kakao, Schokolade und confiseriewaren » et transférée à la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. le 14 septembre 1990;
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- la marque verbale de fabrication/de commerce no P-388020 KIT KAT, déposée le 1er mars 1991 et enregistrée en classe 30 notamment pour « chocolat et préparations à base de chocolat; cacao et préparations à base de cacao »; - la marque verbale-figurative P-471830, déposée le 29 septembre 1999, enregistrée en classe 30 pour « chocolat et préparations à base de chocolat; chocolat, produits de chocolat, confiserie, sucrerie », sans revendication de couleur :
- la marque verbale-figurative no P-437209, déposée le 30 septembre 1999, enregistrée en classe 30 pour « chocolat et préparations à base de chocolat; chocolat, produits de chocolat, confiserie, sucrerie », sans revendication de couleur :
- la marque verbale suisse no P-473222 « HAVE A BREAK, HAVE A KITKAT », déposée le 30 décembre 1999 et enregistrée en classe 30 (« Cacao et préparations à base de cacao, chocolat, produits de chocolat, confiserie, sucreries; bonbons; sucre; gommes à mâcher; produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits; gâteaux, gaufres, céréales et produits à base de céréales, produits alimentaires compris dans la classe 30 pour la préparation des desserts et des poudings; glaces comestibles et produits pour la préparation de glaces comestibles; confiserie glacée »), qu'elle utilise en lien avec la commercialisation des barres chocolatées « KitKat » :
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- les marques de forme no P-511907 (ci-après aussi : la marque de forme « 4 Fingers ») et no P-511280 (ci-après aussi : la marque de forme « 2 Fingers »), déposées le 17 décembre 2002 et enregistrées en classe 30 pour les barres chocolatées en tant que marque imposée :
marque suisse no P-511907 marque suisse no P- 511280 - la marque verbale-figurative no 609387, déposée le 1er décembre 2010 et enregistrée en classe 30 notamment pour « cacao et préparations et boissons à base de cacao; chocolat, produits de chocolat, préparations et boissons à base de chocolat », avec revendication de couleurs « rouge, blanc, gris, beige, brun » :
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A teneur du registre Swissreg, ces marques ne font pas l’objet de licence. Cela étant, Nestlé S.A, Nestec S.A. et les demanderesses Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. ont signé le 31 janvier 2019 un contrat intitulé « Amended & Restated General License Agreement » aux termes duquel la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. a octroyé à la demanderesse Nestlé Suisse S.A. la licence exclusive d’utiliser sur le territoire suisse toutes les marques qu’elle avait enregistrées, sans qu’aucune clause ne limite le droit de la demanderesse Nestlé Suisse S.A. d’invoquer en justice la violation des marques faisant l’objet du contrat de licence en question. Selon ce contrat, les marques no P-511907 et no P- 511280, qui sont détenues par la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A., sont ainsi exploitées sous licence à titre exclusif par la demanderesse Nestlé Suisse S.A. bb) Ces différentes marques sont utilisées notamment pour la commercialisation des barres chocolatées « KitKat » qui sont commercialisés en Suisse par le groupe Nestlé depuis de nombreuses années, parfois sous la dénomination « Kit Kat 4 Fingers ». Selon une attestation du contrôleur de gestion AH.________, dont la teneur a été confirmée par le témoignage de BB.________ à l’audience du 5 mars 2026, la vente des barres KitKat « 2 Fingers » et « 4 Fingers » a généré un chiffre d’affaires moyen entre 2015 et 2019, d’environ *** fr. pour les barres « 2 Fingers » et d’environ *** fr. pour les barres « 4 Fingers ». Les ventes annuelles moyennes, durant la même période, se sont élevées à *** barres « 2 Fingers », respectivement *** barres « 4 Fingers ». Par ailleurs, selon une attestation du 20 août 2024 du département des demanderesses « Global Category Lead of KITKAT », les volumes de ventes (en kilogrammes) étaient les suivants en Suisse pour les barres chocolatées KitKat « 4 Fingers » : *** en 2020, *** en 2021, *** en 2022 et *** en 2023. Pour les barres chocolatées KitKat « 2 Fingers », il était le suivant : *** en 2020, *** en 2021, *** en 2022 et *** en 2023. Le témoin BB.________ a confirmé ces chiffres lors de son audition à l’audience de
- 7 jugement, notamment la différence de vente entre les barres « 2 Fingers » et « 4 Fingers », précisant que cette différence pouvait varier en fonction des pays. Actuellement, les barres chocolatées « KitKat » sont notamment commercialisées en Suisse par la demanderesse Nestlé Suisse S.A. mais aussi par d’autres sociétés du groupe Nestlé comme Nestlé Deutschland SA (pour des produits fabriqués en Allemagne) ou Nestlé Österreich GmbH. Les barres chocolatées sont vendues dans des emballages qui font, en général, figurer une représentation des barres chocolatées de 4, respectivement 2 barres. La représentation des barres de chocolat sur les emballages correspond largement aux proportions des marques de forme no P-511907 et no P-511280 mais pas exactement. Ils comprennent également l’élément verbal « KitKat » de la marque verbale-figurative no 609 387. En revanche, lors de son interrogatoire, E.________ a confirmé que les mots « 4 Finger » et « 2 Finger » ne figuraient pas sur les emballages. Les barres chocolatées composées de deux barres (« 2 Fingers ») peuvent être commercialisés sous la dénomination « KitKat Mini » ou « KIT KAT Mini ». Les emballages des barres chocolatées « KitKat » renvoient, à tout le moins pour certains, au site internet www.kitkat.com, qui mentionne Nestlé Suisse S.A. comme responsable du site. Le site internet contient différents liens aux profils KitKat existants sur les réseaux sociaux où sont visibles des barres chocolatées non emballées et sur lesquelles figurent la marque verbale « KitKat ». Les slogans « Have a break » et « Have a break Have a KitKat » sont également utilisés par les demanderesses en Suisse en lien avec plusieurs produits à base de chocolat. Il est d’ailleurs possible de trouver sur le marché des produits « KitKat » constitués d’une seule barre chocolatée, de dix barres ou encore en forme de Père Noël. b) aa) Les demandes d’enregistrement des marques suisses no P-511907 et no P-511280 précitées ont été déposées auprès de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (ci-après : IPI) en 1999 pour une
- 8 protection en classe 30 pour les produits suivants : « Cacao et préparations à base de cacao, chocolat, produits de chocolat, confiserie, sucreries; bonbons; sucre; gommes à mâcher; produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits; gâteaux, gaufres, céréales et produits à base de céréales, produits alimentaires compris dans la classe 30 pour la préparation des desserts et des poudings, glaces comestibles et produits pour la préparation de glaces comestibles; confiserie glacée ». Ces deux demandes ont été rejetées une première fois par l’IPI, le 5 juin 2000, au motif que la forme en question ne se distinguait pas suffisamment de la forme géométrique banale utilisée pour ces produits. Le 29 novembre 2001, l’IPI a refusé de reconnaître le long usage des signes déposés sur la base des documents fournis, en précisant notamment que des renvois à des barres de chocolat sur lesquelles figure l'indication verbale « KitKat », c'està-dire à une forme tridimensionnelle comprenant un élément graphique, n'étaient pas suffisants. Elle a également précisé que « la forme trapézoïdale est pour du chocolat une forme aussi simple et banale qu'un parallélépipède et ne confère au signe aucun caractère distinctif ». En 2002, la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. (alors Nestec S.A.) a mis en œuvre la réalisation de sondages dont elle a confié la réalisation à l’institut de sondage D.________. Le 18 juillet 2002, elle a remis à l’IPI le questionnaire préparé pour les sondages. Le questionnaire comprenait une question no 4 libellée de la manière suivante : « Voici une barre chocolatée factice dont le nom de la marque a été retirée ainsi que l’emballage. Est-ce que malgré tout vous reconnaissez ce produit, sa marque ? ». Le 5 septembre 2002, l’IPI a noté que la question no 4 était centrale pour déterminer si le signe s’était imposé. L’IPI a recommandé de structurer le sondage avec trois questions, à savoir :
- Une question a), relative au degré de connaissance du signe : « Connaissez-vous le signe XY ? »; - Une question b), relative à sa force distinctive : « Le signe XY vous fait-il penser à une ou à plusieurs entreprises ? »; - Une question c), relative à son degré d’individualisation : « A quelle entreprise attribuez-vous le signe XY ? ».
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L’IPI a dès lors suggéré à Nestec S.A. de développer la question no 4 du questionnaire « au sens des considérants susmentionnés ». La question no 4 a été reformulée de la manière suivante : « a) Reconnaissez-vous la forme de cette barre chocolatée ? b) La forme de cette barre chocolatée ne vous fait-elle pas penser à une ou plusieurs entreprises ? c) A quelle(s) entreprises attribuez-vous cette forme ? d) A quelle marque attribuez-vous cette forme ? Quel est le nom de ce produit ? ». bb) Les résultats des sondages, présentés dans deux rapports datés de décembre 2002, ont ensuite été soumis à l’IPI le 17 décembre 2002. Ces rapports précisent qu’ils ont été réalisés avec « une prise d’information en face-à-face » et que Nestlé Suisse S.A. avait « fourni des barres factices identiques aux réelles en supprimant évidemment la marque apparaissant en relief sur chaque barre ». Aucun des deux rapports ne présente la barre chocolatée factice effectivement montrée aux personnes interrogées. Selon le rapport du sondage relatif à la barre de chocolat « 2 Fingers », la première question (no 4a) posée aux personnes interrogées lors de la présentation de la forme faisant l'objet du sondage, soit d'une barre chocolatée factice dont le nom de la marque avait été retiré ainsi que l'emballage, était la suivante : « (Re)connaissez-vous cette forme ? ». A cette question, deux réponses étaient possibles (oui ou non) et 81 % des répondants ont affirmé reconnaître dite forme. La deuxième question (no 4b) était la suivante : « Cette forme vous fait-elle penser à une ou à plusieurs entreprises ? ». A cette question, deux réponses étaient possibles (oui ou non) et 50 % des répondants ont affirmé reconnaître cette forme. Les sondés ayant répondu de manière affirmative à cette question ont été dirigés vers la troisième question (no 4c) dont l'énoncé était le suivant : « A quelle(s) entreprise(s) attribuez-vous cette forme ? ». Parmi les répondants pour lesquels la barre évoquait une entreprise, 86 % ont cité « Nestlé ». La
- 10 dernière question (no 4d), posée à tous les sondés, était la suivante : « A quelle marque attribuez-vous cette forme ? Quel est le nom de ce produit ? ». Parmi le 81 % des répondants ayant d'emblée affirmé connaître la barre, 83 % des sondés ont cité « KitKat ». Sur toutes les personnes interrogées dans le cadre de ce sondage, 67 % ont attribué la forme présentée au produit « KitKat ». Selon le rapport du sondage relatif au produit « 4 Fingers KitKat », qui a été mené de la même manière que le sondage relatif au produit « 2 Fingers KitKat », 82 % des répondants ont affirmé connaître la forme présentée (question no 4a); parmi ceux-ci, 59 % ont répondu que la forme évoquait une ou plusieurs entreprises (question no 4b), 68 % de ces répondants ont cité Nestlé (question no 4c) et 80 % des personnes ayant reconnu la barre en début de sondage ont répondu « KitKat » à la question relative au nom du produit (question no 4d). Sur toutes les personnes interrogées dans le cadre de ce sondage, 66 % ont attribué la forme présentée au produit « KitKat ». L'enquête a conclu qu'au simple vu de la forme (quatre barres ou deux barres), deux tiers des répondants l'attribuaient aux barres chocolatées « KitKat ». cc) Le 11 avril 2023, l’IPI a relevé que la question 4b du sondage libellée « La forme de cette barre chocolatée vous fait-elle penser à une ou plusieurs entreprises » n’était pas clairement posée car elle induisait soit la réponse « une entreprise », soit la réponse « plusieurs entreprises », et n’offrait comme réponse que l’alternative « oui / non ». Pour l’IPI, les réponses suggérées ne correspondaient donc pas à la question posée. L’IPI a indiqué que la question 4b devait être interprétée « en rapport avec la notion "renvoi à une entreprise" » et que les résultats étaient imprécis. Dans un premier temps, l’IPI a estimé que les résultats du sondage ne confortaient pas l’imposition de la marque de forme « 2 Fingers ». Elle a finalement admis son imposition dans un second temps après une séance du 23 mai 2003. Les marques de formes no P-511907 et no P-
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511280 ont ainsi été enregistrées en tant que marques imposées avec une date de dépôt au 17 décembre 2002. 3. Des marques de la défenderesse a) Parmi les marques dont la défenderesse est titulaire, figure « Tiffany », dont le portefeuille de produits inclut notamment des chocolats, des confiseries, des biscuits, des gaufres et des snacks, y compris la ligne de produits « Break » créée sous la marque « Quanta » en 2003. Ces produits ne sont pas commercialisés en Suisse. b) Le 22 janvier 2018, par l’intermédiaire de sa mandataire sise à Zurich, la défenderesse a déposé la marque de forme suisse no 733613 qui a été enregistrée en classe 30 pour les produits suivants : « Bonbons, Kekse jeder Art, Kuchen, Teigwaren, Makkaroni, Nudeln, Instant-Nudeln, Spaghetti, Fadennudeln, Hefe, Backpulver, Salatsossen, Mayonnaise, Essig, Ketchup und Sossen [Gewürzmischungen], backfertige Teigprodukte, gefrorener Teig, gefrorene Fladenbrote (Parathas), Früchtekuchen, Fruchttorten, Geleefrüchte (Süsswaren), Früchtebrot, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Brot, Gebäck, Melassesirup, Salz, Senf, Getreidemehl, Gewürze, Getränke auf der Basis von verarbeiteten Kräutern, Getränke auf der Basis von Getreide, Bratensaucen, Kräutertee, Honig ». L'enregistrement de la marque a été publié le 4 avril 2019. La marque se présente de la sorte :
La demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. s’est opposée à son enregistrement. L’IPI a publié l'enregistrement le 15 juillet 2019 mais a refusé la protection pour les produits « chocolat, sucreries, confiserie, crème glacée, desserts glacés non lactés, crème glacée aux fruits et desserts glacés » au motif que le signe manquait de caractère distinctif
- 12 concret, nonobstant l’adjonction de motifs en forme de vague. Selon l'IPI, il était donc banal et appartenait au domaine public. Le 25 mars 2019, la défenderesse a déposé, par l’intermédiaire de sa mandataire sise à Zurich, la marque verbale-figurative suisse no 729315 qui a été enregistrée en classe 30 pour les produits suivants : « Schokolade, Zuckerwaren, Konfekt, Bonbons, Kekse jeder Art, Kuchen, Teigwaren, Makkaroni, Nudeln, Instant-Nudeln, Spaghetti, Fadennudeln, Hefe, Backpulver, Salatsossen, Mayonnaise, Essig, Ketchup und Sossen [Gewürzmischungen], backfertige Teigprodukte, gefrorener Teig, gefrorene Fladenbrote (Parathas), Eiscreme, milchfreie gefrorene Desserts, Fruchteis, Früchtekuchen, Fruchttorten, Geleefrüchte [Süsswaren], Früchtebrot, Eiscreme-Desserts, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago Kaffee- Ersatzmittel, Brot, Gebäck, Melassesirup, Salz, Senf, Getreidemehl, Gewürze, Getränke auf der Basis von verarbeiteten Kräutern, Getränke auf der Basis von Getreide, Bratensaucen, Kräutertee, Honig ». L’enregistrement, publié le 4 avril 2019, n’a pas donné lieu à une procédure d’opposition. La marque se présente de la sorte :
La défenderesse commercialise à l’étranger des barres chocolatées « Tiffany Break 4 Fingers ». Il s'agit d'un produit qui fait partie de la ligne de produits « Break » de la marque « Tiffany » et qui se présente comme suit :
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Ces barres chocolatées ne sont pas vendues en Suisse. Elles sont en revanche vendues dans d’autres pays. 4. Du sondage d’opinion de B.________ a) Entre le 10 et le 31 juillet 2019, B.________ (ci-après aussi : l’Institut) a réalisé un sondage d'opinion dirigé par A.________. Intégrée dans un sondage multi thème et non concurrentiel (selon l’Institut), dans l'ensemble de la Suisse, cette étude d'opinion était destinée à établir le degré de perception en tant que signe distinctif de la forme d'une barre chocolatée « KitKat » de quatre branches (« 4 Fingers »). La barre suivante, montrée hors emballage et de manière neutralisée (soit retouchée pour en supprimer les éléments verbaux), a été présentée aux personnes interrogées :
La première question relative au degré de connaissance du consommateur était la suivante : « Avez-vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire totalement inconnue ? ». Il était possible de répondre « (i) oui, j'ai déjà vu cette forme; (ii) elle m'est familière; (iii) elle m'est totalement inconnue; (iv) je ne sais pas, pas d'indication ». Selon le rapport de sondage, la forme en question était connue de 90 % des Suisses en lien avec les barres chocolatées. Ce résultat comprenait 67 % des personnes qui avaient
- 14 répondu avoir déjà vu la forme montrée en lien avec des barres de chocolat et 23 % des personnes pour lesquelles la forme était familière dans ce contexte. La deuxième question relative au degré de perception en tant que signe distinctif, posée tant aux personnes qui avaient déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat qu'à celles pour lesquelles la forme était familière ainsi qu'à celles qui n'avaient donné aucune indication quant à la connaissance (soit 92 % des personnes interrogées au total), était la suivante : « Plusieurs possibilités sont proposées ici; laquelle d'entre elles correspond à votre point de vue personnel ? ». Il était possible de répondre « (i) j'attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien précise; (ii) à différentes entreprises/marques; (iii) à aucune entreprise en particulier; (iv) je n'ai pas d'avis sur le sujet ». Afin de neutraliser l'éventuel biais lié à l'ordre d'apparition, la succession des trois premières réponses alternatives a été inversée dans une moitié des interviews (rotation systématique). Selon le rapport de sondage, 71 % de la totalité des personnes interrogées a attribué cette forme à une seule entreprise/marque bien précise et 10 % l'a attribuée à différentes entreprises/marques. La troisième question relative à l'identification, posée aux personnes ayant attribué la forme à une seule entreprise/marque bien précise, était la suivante : « Quel est le nom de cette entreprise ou de cette marque ? ». Selon le rapport de sondage, 56 % des répondants ont attribué la forme à la marque « KitKat » et 1 % des répondants a reconnu l'entreprise Nestlé. Selon la version italienne du sondage, la première question était formulée comme suit : « Ora una demanda sulle barrette di cioccolato. Se cortesemente puo osservare questa figura. Conosce questa forma collegata a delle barrette di cioccolato, Le sembra di conoscerla oppure Le e assolutamente sconosciuta in relazione con delle barrette di cioccolato ? ». Il était notamment possible de répondre « Mi sembra di conoscerla ». Dans la version allemande dudit sondage, la première question était formulée comme suit : « Jetzt eine Frage Im Zusammenhang mit Schokoriegeln. Wenn Sie sich das hier bitte mal anschauen. Haben Sie diese Gestaltung im Zusammenhang mit Schokoriegeln schon mal gesehen, oderkommt Ihnen diese Gestaltung bekannt mir, oder ist Ihnen diese
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Gestaltung im Zusammenhang mit Schokoriegeln völlig unbekannt ?» Il était notamment possible de répondre « Kommt mirbekannt vor ». Les termes « Mi sembra di conoscerla » et « Kommt mirbekannt vor » peuvent notamment se traduire par « j’ai l’impression de la connaître ». b) Selon les conclusions du sondage d'opinion, la forme « 4 Fingers » a été attribuée par 71 % de la population suisse à une seule source et 57 % de la population suisse a identifié cette source en nommant la marque « KitKat » ou l'entreprise « Nestlé ». 5. De l’expertise a) En cours d’instruction, un mandat d’expertise démoscopique a été confié à l’experte EH.________, auprès de C.________, au sujet de l’imposition des marques no P-511907 et no P-511280 ainsi qu’au sujet du sondage réalisé par l’Institut en 2019. Sur instruction du tribunal, l’experte a d’abord été invitée à mettre en œuvre le sondage portant sur la marque de forme « 2 Fingers » ainsi que l’expertise portant sur la validité du sondage d’opinion de B.______ de 2019. b) De la première expertise démoscopique et de son complément aa) Le 4 octobre 2023, l’experte a déposé les résultats de son travail. S’agissant de l’imposition de la marque de forme « 2 Fingers », ses constats, exposés ci-dessous en traduction libre, sont en substance les suivants :
« Comparé aux résultats de B.________ (“4 Fingers”), le degré de distinctivité de la forme “2 Finger” dans les barres chocolatées déterminé par l'enquête actuelle est nettement inférieur au degré de distinctivité de la forme des “4 Fingers” colorés mesuré par B.________ en 2019. Les raisons en sont multiples : (1) La qualité de la représentation : Comme convenu, j'ai utilisé la meilleure qualité disponible pour l'image montrant la forme “2
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Finger“ correspondant à l'enregistrement de la marque. Cependant, sa qualité diffère encore de celle de l'image utilisée dans l'enquête de B.________ concernant les “4 Fingers”.
(2) La couleur de la représentation : En outre, la représentation utilisée dans l'enquête actuelle sur la forme “2 Finger” était en noir et blanc (afin de se conformer à l'enregistrement de la marque). L'image utilisée dans l'enquête de B.________, en revanche, était de couleur marron, ce qui aurait pu évoquer visuellement plus de “souvenirs concrets” concernant la vraie barre chocolatée KitKat qu'une image en noir et blanc (cf. ma déclaration d'expert sur l'enquête de B.________, paragraphe 11).
(3) La forme elle-même : la différence pourrait également être due en partie à la forme “2 Finger“ en tant que telle, qui semble moins frappante ou moins reconnue par le public concerné que la forme “4 Fingers”. Cela se traduit notamment par le fait que, dans l'enquête concernant la forme “2 Finger”, la part des personnes interrogées pour lesquelles la forme indique des barres chocolatées provenant de plusieurs entreprises différentes est presque aussi élevée que celle des personnes qui se réfèrent à une entreprise en particulier. Il est également possible qu'il y ait eu un effet s'il y avait plus de barres de chocolat en paquet de deux qu'en paquet de quatre sur le marché suisse.
(4) Il se pourrait également que les chiffres de vente des “4 Fingers” aient augmenté dans le passé en Suisse par rapport à ceux des “2 Finger” ? (5) La formulation du questionnaire de l'enquête de B.________ différait de notre questionnaire et l'enquête de B.________ présentait plusieurs lacunes méthodologiques, ce qui a probablement eu un effet sur les différences de résultats (…) ».
Plus précisément, l’expertise démoscopique a abouti aux résultats suivants s’agissant de l’imposition de la marque de forme « 2 Fingers » :
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L’experte a complété son expertise en apportant différents commentaires sur ces résultats, dont en substance, il ressort ce qui suit (trad. libre):
« 1. Parmi le public des "acheteurs/consommateurs de barres chocolatées" en Suisse considéré comme pertinent en l'espèce (voir point 47), la forme des barres chocolatées représentée ci-dessus présente un caractère distinctif de 40,6 %. Dans cette mesure, on suppose que cette forme désigne les barres chocolatées d'une entreprise particulière. Selon l'Institut fédéral suisse de la propriété intellectuelle (IPI), les attributions claires par leur nom à des entreprises ou à des marques qui n'ont aucun lien juridique ou factuel avec le propriétaire de la marque (commerciale) doivent être déduites (ici 1,7 %, ci-après dénommées « attributions par leur nom autres que "KitKat / Nestlé"). Il en résulte un degré de caractère distinctif ajusté de 38,9 %. La quasi-totalité d'entre elles, soit 37,8 %, font référence à "KitKat / Nestlé" comme étant la société ou la marque en question.
2. Cependant, du point de vue de la recherche juridique empirique (elr), il n'est pas approprié de déduire ces 1,7 % dans leur intégralité, mais tout au plus les 0,6 % qui se réfèrent à d'autres marques de barres chocolatées qui sont (également) disponibles en paquets de deux barres côte à côte et qui ont donc une forme "similaire" à celle de la barre "KitKat 2 Fingers" (ci-après dénommées "attributions par leur nom à d'autres marques de barres chocolatées en paquets de deux"; voir point 61). Dans ce cas, le degré de caractère distinctif ajusté serait de 40,0 % (= 40,6 % - 0,6 %).
(…) 47. Le commentaire se concentre sur les résultats concernant les "acheteurs/consommateurs de barres chocolatées", qui représentaient 87,5 % de la population suisse totale au moment de l'enquête (cf. questions VKI, VK 2; tableau CH-14). Cela est pertinent d'un point de vue empirique et juridique, car seules ces personnes se sont déjà intéressées de manière définitive aux barres chocolatées, qui constituent donc les produits concernés ici. C'est donc ce groupe en particulier qui est pertinent pour la demande et donc pour les ventes.
(…) 61. Comme indiqué au paragraphe 2, il ne semble pas approprié, d'un point de vue empirique et juridique, de déduire de manière générale toutes les autres attributions (autres que celles relatives à l'entreprise/la marque en question) par leur nom. En effet, de telles déductions généralisées supposent que les personnes interrogées connaissent toujours le nom de l'entreprise/la marque en question. Or, on sait que le nom exact de l'entreprise ne fait souvent pas partie de la perception du consommateur, celui-ci étant, selon les produits concernés, plus ou moins guidé par les noms de marque; le ou les noms exacts des entreprises derrière ces marques peuvent donc n'avoir qu'une importance secondaire (Pflüger/Dobel, Munchener Anwaltshandbuch - Gewerblicher Rechtsschutz, § 9, paragraphe 85 :
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Niedermann GRUR 2006, p. 367, 370; Pflüger GRUR-Prax 2011, p. 51, 53; Pflüger GRUR 2008, p. 103, 109). Demander le nom de l'entreprise ou de la marque, même si le nom exact n'est pas connu (pour l'instant), encourage les conjectures.
62. Une déduction de toutes les attributions incorrectes par nom ne devrait donc être envisagée que dans les cas où elles se concentrent sur un concurrent spécifique (A. P. Wyss, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, Berne 2013, p. 208) ou sont faites dans une mesure considérable, ou lorsque les attributions se réfèrent à d'autres produits qui utilisent le même signe ou un signe similaire (Niedermann GRUR 2006, p. 367, 371; Pfluger, in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, §42, paragraphe 119). Ici, le 1,7 % d'attributions par nom à des entreprises autres que "KitKat / Nestlé" n'est en aucun cas significatif. De plus, les réponses ne se concentrent pas sur un concurrent particulier. Par conséquent, seules les attributions de 0,6 % qui se réfèrent à d'autres marques de barres chocolatées qui sont (également) disponibles en paquets de deux barres côte à côte et qui ont donc une forme similaire à celle de la barre "KitKat 2 Fingers" (0,5 % a priori + [ - ] après la question de clarification 4A en liaison avec 3A + 0,1 % après les questions de clarification 4B/4C en liaison avec 3B/3C; résumé global; tableau CH-1), ce qui donnerait alors un degré de distinctivité ajusté de 40,0 % (= 40,6 % moins 0,6 %) ».
bb) S’agissant de l’expertise réalisée par B.______ en 2019, l’experte a relevé que plusieurs écarts avaient été commis par rapport aux lignes directrices de l’IPI, notamment en raison de la présentation du signe sous une forme colorée, lequel divergeait également par sa taille et son angle de présentation de la représentation enregistrée. Elle a également pointé certaines imprécisions terminologiques et méthodologiques dans le questionnaire, en particulier s’agissant de la question centrale relative au caractère distinctif. En substance, l’experte a estimé que ces lacunes avaient pu influencer les résultats, sans qu’il soit toutefois possible d’en mesurer l’ampleur. On peut extraire ce qui suit de son rapport d’expertise (trad. libre) :
« 11. Toutefois, s'il ne s'agit pas d'un objet physique, les lignes directrices de l'IPI (...) stipulent que le signe doit être représenté tel qu'il apparaît dans la demande d'enregistrement (ici en noir et blanc). L'étude de B.________ n'est pas conforme à cette exigence car (...) une image en couleur a été montrée et ce (...) d'une perspective / d'un angle différent, voir ci-dessus. La coloration a fait de l'échantillon présenté un “dessin” et non plus une simple “forme”. Il n'est pas exclu que la coloration brune (...) ait pu affecter les résultats dans une certaine mesure, étant donné que les barres de chocolat originales concernées sont brunes en réalité. Une présentation colorée aurait donc pu évoquer visuellement plus de “souvenirs concrets” que la présentation en noir et blanc du registre. Il n'est toutefois pas possible d'estimer dans quelle mesure.
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12. Selon la formulation du Dr A.______ (...) l'enquête visait à étudier le “design” (“Gestaltung”); cette formulation a donc été utilisée dans l'ensemble du questionnaire allemand. Dans les questionnaires français et italien, en revanche, elle a utilisé les termes “shape ” (“forme” / “forma”). Alors que “design” aurait été la meilleure formulation pour l'approche B.______ choisie avec le design coloré, cela ne correspond pas à l'objet du litige en cours, qui porte sur la forme de la barre de chocolat en question. Si le sujet avait été la forme, aucune couleur n'aurait dû être utilisée et des traductions minutieuses auraient dû être effectuées avec la même formulation dans les trois langues afin d'obtenir la même configuration partout. Néanmoins, les résultats présentés séparément pour les trois régions linguistiques dans le rapport de B.________ indiquent que les différentes formulations dans les trois langues n'ont pas conduit à des résultats significativement différents.
13. Il en va de même pour la perspective / l'angle différent(e) mais bien reconnaissable : à mon avis, cela n'a pas amélioré les résultats car la barre semblait un peu plus courte dans l'image que dans la réalité.
14. En outre, on ne comprend pas très bien pourquoi le Dr A._____ a choisi une taille de présentation de la barre qui semble être environ 20 % plus grande qu'en réalité et qui n'est pas dans les mêmes proportions que l'original. Cela va à l'encontre des lignes directrices de l'IPI, mais on peut se demander si cela a entraîné des résultats plus élevés.
15. (...) L'image B._____ utilisée n'est pas conforme aux lignes directrices de l'IPI pour différentes raisons. On ne sait pas dans quelle mesure cela aurait pu augmenter les résultats concernant la notoriété et le caractère distinctif de la forme “KitKat 4 Finger”.
(...) 19. Néanmoins, je pense que l'inclusion de l'option de réponse active “semble familier” dans la formulation de la question des enquêteurs n'est pas une grave lacune ici, mais reflète plutôt la situation réelle, car le signe abstrait ne peut en réalité pas être “connu”, mais peut de facto seulement “sembler familier”. La part de 23 % pour “ce dessin / cette forme semble familier dans ce contexte” a donc été correctement incluse dans le degré de notoriété de 90 % (...).
20. Contrairement à la question sur le caractère distinctif, il n'est pas du tout courant d'alterner les options de réponse à la question sur la perceptibilité (...) et, à ma connaissance, cela n'a jamais été exigé par un tribunal ou un office jusqu'à présent. Cela s'explique par le fait que les questions de sensibilisation sont généralement assez courtes, de sorte que l'ordre des options de réponse ne peut normalement pas avoir d'influence, ainsi que par le fait qu'il serait plutôt étrange et inhabituel pour les personnes interrogées qu'on leur demande d'abord si elles ne connaissent pas le signe en question ou, ensuite, si elles le connaissent.
21. (...) Même si la question de B.________ sur la notoriété diffère de celle proposée dans les lignes directrices de l'IPI, il ne semble pas y avoir de raison de supposer que le degré de notoriété aurait été
- 20 significativement gonflé par l'option de réponse supplémentaire, activement proposée, “semble familier” : une personne incluse ici, bien qu'elle ne connaisse pas le signe, le révélerait avec toute probabilité dans la question principale sur le caractère distinctif (...).
25. Tout d'abord, la question (ndr : question G2 : En lien avec les barres de chocolat, j'attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien précise - à différentes entreprises/marques à aucune entreprise/marque en particulier - je n'ai pas d'avis à ce sujet) a également été adressée aux 2 % qui n'ont pas répondu à la question sur la notoriété (question G1; ndr : Avez-vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire totalement inconnue en lien avec des barres de chocolat ? Oui, j'ai déjà vu cette forme - elle m'est familière - elle m'est totalement inconnue - ne sais pas/pas d'indication). (...) Ces répondants ne pouvaient que deviner à la question 2, à moins qu'ils ne choisissent la réponse “Je n'ai pas d'opinion à ce sujet”. (...)
26. Deuxièmement, au lieu de la formulation précise et facilement compréhensible “renvoie-t-elle à... ” ” (“Hinweis auf...” / “un rinvio a...“) des lignes directrices de l'IPI (...), la formulation “j’attribue à”(“ordne zu” / “attribuisco” ) a été choisie, ce qui semble être très restrictif. (...) Pourtant, cela n'aurait pas augmenté les résultats pour le caractère distinctif, mais aurait pu avoir l'effet inverse - dans quelle mesure, cela reste incertain.
27. Troisièmement, l'utilisation du terme “marque” (“Marke” / “marca”) déjà dans la question sur le caractère distinctif n'est pas conforme aux lignes directrices de l'IPI (...) et à d'autres normes (...). La raison pour laquelle la “marque” n'est pas mentionnée dans la question du caractère distinctif est que le statut de marque n'est juridiquement acquis que si le public concerné comprend le signe en question comme une indication d'origine d'une société ou d'une entreprise spécifique. Par conséquent, le terme “marque” ne doit pas être utilisé tant que les répondants n'ont pas répondu à la question sur le caractère distinctif. Car une fois qu'un stimulus (supplémentaire) a été placé dans une certaine direction, il est évident que les répondants continueront à penser (également) dans cette direction dans le sens de “une certaine marque = une certaine entreprise”, ce qui pourrait fausser les résultats. Cette lacune pourrait avoir gonflé les résultats, bien qu'il soit impossible d'en estimer l'ampleur.
28. En outre, la signification de (...) (attribuer à différentes entreprises/marques) et (...) (“attribuer à aucune entreprise/marque en particulier”) n'est pas clairement délimitée, mais se chevauche dans le contenu puisque ceux qui attribuent la forme à différentes entreprises/marques (...) attribuent en même temps la forme à aucune entreprise/marque en particulier (...). Dans ces cas, si les répondants n'attribuent la forme à aucune entreprise/marque en particulier mais à différentes entreprises/marques, quelle option de réponse les répondants devraient-ils choisir ? (...)
29. À cet égard, la raison pour laquelle le Dr A.______utilise des désignations différentes pour les étapes du test en trois étapes (...) que les lignes directrices de l'IPI (...) n'est pas claire (...).
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30 Cela est peut-être lié à la formulation inhabituelle et inadéquate de la question G2 : “attribue à” (“ordne zu” / “attribuisco”) (...). Néanmoins, il convient de noter que la dénomination des trois étapes dans les lignes directrices est bien établie dans la recherche juridique empirique et ne nécessite aucun changement.
31. En outre, la rotation des options de réponse sur la liste était incorrecte. (...) 32. Il est connu que les aspects mentionnés / montrés au milieu d'une liste ont tendance à être moins choisis (...). Par conséquent, il est toujours préférable d'avoir les trois options de réponse avec le contenu (...) alternées et pas seulement deux.
(…) 34. (...) La question G2 (ndr : En lien avec les barres de chocolat, j'attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien précise - à différentes entreprises/marques - à aucune entreprise/marque en particulier - je n'ai pas d'avis à ce sujet) présente plusieurs lacunes. D'une part, il y a des déficits qui auraient pu augmenter la part de “seulement à une entreprise/marque en particulier” (71 %), comme l'utilisation incorrecte de “marque” dans les options de réponse ou le fait que cette question a également été posée à ceux qui avaient répondu “ne sait pas” ou n'avaient pas donné de réponse en G1 (ndr : Avez-vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire totalement inconnue en lien avec des barres de chocolat ? Oui, j'ai déjà vu cette forme - elle m'est familière - elle m'est totalement inconnue - ne sais pas/pas d'indication).
35. D'autre part, la part de “seulement une entreprise/marque particulière” aurait pu être légèrement plus élevée si, au lieu de l'expression restrictive “attribuer à”, on avait utilisé une formulation appropriée telle que “indication de” ou une expression similaire. Dans l'ensemble, les résultats n'auraient probablement pas été beaucoup plus bas si les lacunes mentionnées dans la section avaient été évitées.
(…) 37. Alors que la question en tant que telle était correcte, le rapport de B.________ ne déduit pas les attributions“ incorrectes” par nom (8 %) du degré de distinctivité (71 %). Les lignes directrices de l'IPI, qui font référence à l'arrêt “Oktoberfest-Bier” du Tribunal administratif fédéral suisse (...), indiquent explicitement que “les attributions manifestement erronées doivent être déduites du degré de distinctivité” (...). En appliquant ces principes, le degré de distinctivité doit être réduit à 63 % (= 71 % moins 8 %).
38. Toutefois, du point de vue de la recherche juridique empirique, il convient de souligner qu'une déduction standardisée de toutes les attributions incorrectes par nom conduit souvent à des résultats inappropriés. En effet, ces déductions généralisées supposent que les personnes interrogées connaissent toujours le nom de l'entreprise ou de la marque en question. Or, on sait que le nom exact de l'entreprise n'est souvent pas pertinent dans la perception des consommateurs.
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En effet, les consommateurs - en fonction des produits en question sont plus ou moins guidés par les noms de marques; les noms exacts des entreprises qui se cachent derrière ces noms peuvent n'avoir qu'une importance secondaire (...). Le fait de demander le nom de l'entreprise ou de la marque, même si le nom exact n'est (actuellement) pas connu, encourage les suppositions.
39. Une déduction de toutes les attributions incorrectes par nom ne devrait être considérée comme appropriée que dans les cas où elles se concentrent sur un concurrent spécifique (...) ou ont une portée substantielle ou lorsque les attributions se réfèrent à d'autres produits qui utilisent le même signe ou un signe similaire (...). En l'espèce, les attributions “incorrectes” ne se concentrent pas sur un concurrent. En outre, une part de 8 % ne peut être qualifiée de substantielle, de sorte que la deuxième exception susmentionnée ne s'applique pas non plus. (...)
(…) 41. L'enquête de B.________ comprenait également une question (no 4) adressée aux 10 % de personnes qui avaient déclaré attribuer la forme à “différentes entreprises / marques”. Ces répondants devaient indiquer les noms de ces entreprises ou marques. De manière surprenante, les résultats de cette question n'ont été présentés nulle part dans le rapport de B.________. La raison n'en est pas claire. En principe, une telle question de clarification est appropriée. (...) Les lignes directrices de l'IPI autorisent également des questions de clarification supplémentaires (...). Il convient de déterminer si les personnes interrogées ne parlaient en réalité que d'une seule entreprise/marque ou de plusieurs. Si cette question de clarification montrait qu'en fin de compte, une seule entreprise/marque était visée, ces personnes devaient être ajoutées au degré de distinctivité. Outre la présentation manquante des résultats de la question 4, une telle question de clarification supplémentaire et nécessaire manquait dans l'enquête de B.________. Par conséquent, la détermination de la perception du public était incomplète et il n'est pas possible de dire dans quelle mesure le degré de distinctivité aurait été augmenté par la question 4 et une question de clarification supplémentaire.
42. D'un point de vue juridique empirique, aucune déduction de mauvaises réponses ne devrait être faite ici; si la Cour ne devait pas suivre les arguments ci-dessus, seules pourraient être déduites les mauvaises réponses qui utilisent la même forme ou une forme similaire à celle qui fait l'objet de l'enquête.
43. Les résultats de l'enquête de B.________ sont basés sur ceux de la population totale de la Suisse. Comme l'enquête ne portait pas sur une “marque notoire” (où la population totale serait le cercle pertinent pour la protection plus large requise) mais sur le caractère distinctif acquis, elle aurait dû inclure des questions pour identifier également des cercles plus étroits, par exemple des “acheteurs / consommateurs de barres chocolatées” “puisque les barres chocolatées s'adressent à un large éventail de consommateurs” (...) mais pas à tout le monde.
44. (...) il aurait été utile d'inclure de telles questions pour définir des cercles plus étroits et de rapporter les résultats pour ceux-ci
- 23 séparément car ils semblent être plus pertinents que la population totale du point de vue de la recherche juridique empirique. Cela aurait probablement conduit à des résultats plus élevés.
(...) 47. L'enquête de B.________ “Unverpackter KITKAT-Riegel” présente un certain nombre de lacunes, notamment en ce qui concerne la question centrale sur le caractère distinctif (G2) et s'écarte de la méthodologie approuvée et acceptée en Suisse par l'IPI à plusieurs égards. Toutefois, du point de vue de la recherche juridique empirique, ces lacunes ne semblent pas si graves que l'enquête ne serait d'aucune utilité pour la conception de la barre colorée “KitKat 4 Finger”, et l'enquête pourrait donc servir d'estimation approximative du degré de distinctivité (...) ».
cc) Suite à la mise en œuvre d’un complément d’expertise ordonné par le tribunal, le 25 avril 2024, l’experte EH.________ a rendu son rapport complémentaire d’expertise. Il en ressort en substance ce qui suit s’agissant de l’imposition de la marque « 2 Fingers » (trad. libre): « (…) 4. Question 1) concernant le par. 19 : Votre enquête a été menée auprès de la population âgée de 18 ans et plus. Pourquoi ne l'avezvous pas étendue aux personnes âgées de 15 ou 16 à 18 ans, comme cela semble être habituel dans les enquêtes en tête à tête ?
5. Les enquêtes en tête-à-tête auprès de l'ensemble de la population commencent souvent avec les groupes d'âge à partir de 15 ou 16 ans (contrairement aux enquêtes en ligne qui sont généralement menées auprès de l'ensemble de la population âgée de “18 ans et plus”) - mais pas toujours, comme dans le cas présent. Lorsque j'ai été chargé de mener l'enquête, il était prévu d'inclure les questions dans une enquête multithématique de gfs-zurich (pour des raisons d'économie par rapport à une enquête ad hoc spéciale et individuelle) qui est généralement menée auprès de la population totale âgée de 18 ans et plus. Je l'ai indiqué dans ma lettre du 17 septembre 2022, p. 2, et aucune partie n'a formulé de commentaires ou de critiques à ce sujet.
6. Comme aucune enquête multithématique n'était disponible chez gfszurich au moment où le questionnaire a finalement été approuvé, l'enquête a été menée sous la forme d'une enquête spéciale ad hoc pour laquelle les mêmes spécifications que celles des enquêtes multithématiques de cet institut (y compris la limite d'âge de “18 ans et plus”) ont été appliquées, car aucune objection n'avait été formulée auparavant.
7. Les groupes d'âge mentionnés ne représentent qu'une très petite partie de la population totale (3,4 % de la population suisse âgée de “15 ans et plus” // 2,3 % de la population suisse âgée de “16 ans et plus”; selon Eurostat). Par conséquent, les résultats n'auraient pas pu différer de manière significative, voire pas du tout, si ces groupes d'âge plus jeunes avaient également été inclus. Le degré de distinctivité ajusté parmi le public pertinent des “acheteurs /
- 24 consommateurs de barres chocolatées” aurait pu être supérieur de 2,4 points de pourcentage // 1,6 point de pourcentage au maximum (= 41,3 % // 40,5 % au lieu de 38,9 %) - MAIS UNIQUEMENT si TOUS les jeunes âgés de 15 à 17 ans // 16 à 17 ans avaient été des acheteurs / consommateurs de barres chocolatées ET si TOUS avaient reconnu la forme présentée dans l'enquête ET si TOUS ces connaisseurs avaient considéré que la forme indiquait l'origine d'une entreprise particulière, à savoir “KitKat / Nestlé”. Ce scénario semble toutefois extrêmement improbable; on peut plutôt supposer, d'après mon expérience dans d'autres cas, que les réponses des moins de 18 ans n'auraient pas beaucoup différé, voire pas du tout, de celles des plus de 18 ans.
8. Question 2) concernant le par. 32 : Pourquoi avez-vous omis dans la question Q1 une option de réponse indiquant que la forme représentée semblait familière, alors que vous préconisez une telle approche dans certaines de vos publications concernant des objets de test neutralisés comme dans le cas présent (à savoir dans GRUR 2017, p. 998) ? N'y a-t-il pas de bonnes raisons de supposer que, indépendamment de la question complémentaire Q1A, une formulation de la question Q1 incluant la réponse “semble familière” aurait fourni un résultat plus neutre et plus fiable sur le plan méthodologique concernant la notoriété globale et les résultats des questions fondamentales suivantes ?
9. Il est très important que tous ceux qui ont pu voir le signe en question se voient poser la question sur le caractère distinctif, sans toutefois être incités à y répondre. Même si j'étais personnellement favorable à ce que la question de notoriété Q1 aborde activement le terme “semble familière” (du moins si l'enquête porte sur un signe neutralisé/abstrait), ni la juridiction allemande ni l'Office allemand des marques et des brevets n'acceptent cette approche (cf. ma déclaration [enquête B.______], paragraphe 17 f.) et les directives de l'IPI ne prévoient pas la réponse “semble familière”, qu'elle soit proposée activement ou simplement enregistrée si elle est donnée spontanément. Par mesure de sécurité, tant que la juridiction / les offices des marques ne changent pas d'avis, je ne propose donc plus activement “semble familière”, mais je fournis d'autres possibilités pour exprimer une telle réponse (en dehors de celles préformulées dans la question 1), que ce soit en enregistrant les réponses spontanées (y compris “semble familière” ou similaire) dans la question 1, ou en demandant aux répondants de réfléchir à nouveau au signe dans la question 1A. Cette dernière question s'adressait à tous ceux qui n'avaient pas “déjà vu” le signe selon la question 1, afin qu'ils puissent mentionner toute association avec la forme simple dans le sens de “KitKat” ou similaire dans la question 1A, si le lien était suffisamment fort.
10. Indépendamment de “semble familière” : la notoriété semble assez élevée ici, en particulier parmi les publics concernés, et les réponses à la Q1A révèlent que la plupart des “non-connaisseurs” (question 1 = 12,9 % parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” // 15,5 % parmi les “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées”) n'ont rien associé à la forme présentée (4,9 % // 7,0 %) ou l'ont considérée comme “similaire à d'autres barres” (3,0 % // 3,0 %), etc.
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11. En résumé : je ne pense pas qu'une approche abordant explicitement “semble familière” dans la question 1 aurait été “plus neutre et méthodologiquement plus fiable”; au contraire, je suis convaincu que les résultats sont fiables et reflètent correctement la situation réelle concernant la forme représentée. D'après ce que j'ai compris, M. Schlosser a exprimé le même avis dans sa lettre du 27 mars 2023, p. 2 (“Cela est garanti par la manière dont vous avez rédigé la question 1, qui doit donc rester inchangée”).
12. Question 3) concernant le par. 47 : Dans votre analyse, les groupes concernés sont les “acheteurs” et les “consommateurs de barres chocolatées”. S'il est en effet approprié de se concentrer sur les acheteurs de barres chocolatées (plutôt que sur les acheteurs potentiels), il semble inadéquat d'inclure les simples consommateurs de barres chocolatées qui ne sont pas acheteurs dans la définition et l'analyse des groupes d'utilisateurs finaux concernés. En effet, il ressort du tableau CH-14 que, si le public pertinent que vous avez pris en considération représente 87,5 % de la population totale, seuls 84,2 % de la population achètent effectivement des barres chocolatées, c'est-à-dire qu'il existe une différence de 3,3 % correspondant aux simples consommateurs. Ne pensez-vous pas que les consommateurs non-acheteurs peuvent difficilement être considérés comme “pertinents pour la demande et donc pour les ventes “ (N 47 in fine) ? De plus, ne pensez-vous pas que les consommateurs non-acheteurs n'ont pas la même vision du marché ni la même attention et réceptivité à la publicité des barres chocolatées que les acheteurs ? Quoi qu'il en soit, c'est-à-dire indépendamment de votre réponse aux questions précédentes, nous vous serions reconnaissants de bien vouloir fournir un nouveau décompte total de tous les résultats de l'enquête en ne tenant compte que des acheteurs effectifs et un autre décompte pour les acheteurs effectifs et potentiels, c'est-à-dire les deux décomptes sans les simples consommateurs, afin de permettre à la cour de prendre en considération les chiffres respectifs si elle juge que l'approche correspondante est exacte, et les acheteurs potentiels, c'est-à-dire les deux chiffres sans les consommateurs, afin de permettre à la cour de prendre en considération les chiffres respectifs si elle juge que l'approche correspondante est exacte.
13. J'ai eu de longues discussions avec les tribunaux (et d'autres avocats) pour savoir s'il fallait ou non inclure les simples consommateurs; pour finir, ils partent du principe que les simples consommateurs doivent être inclus. Tant que les consommateurs peuvent influencer les acheteurs, par exemple en leur demandant de ramener des KitKat à la maison, je suis d'accord pour dire que les simples consommateurs doivent être inclus dans le public concerné, car ils influencent la demande et donc les ventes. Et ces simples consommateurs, qui se contentent de manger ce qui leur est proposé sans exprimer leurs propres préférences, seraient néanmoins confrontés à la ou aux formes des barres chocolatées qu'ils mangent.
14. Il se peut que les simples consommateurs soient légèrement plus intéressés par la forme des barres chocolatées (y compris l'intérêt pour la publicité) que par d'autres produits (peut-être plus ordinaires) (tels que le savon), contrairement aux simples acheteurs de barres chocolatées (6,9 % de la population totale // 7,9 % des “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” // 7,5 % « (Pot. )
- 26 acheteurs / consommateurs de barres chocolatées ») qui achètent simplement n'importe quelle barre chocolatée demandée par une autre personne et qui, par conséquent, accordent peut-être moins d'attention à la forme, car ils ne consomment pas les barres et ne regardent donc généralement pas la forme de près. Cependant, il n'existe aucune recherche solide et fiable sur ce sujet, car cela dépend toujours du cas individuel.
15. L'enquête inclut (et doit inclure) tous les types de consommateurs / acheteurs, etc. et reflète un échantillon représentatif de la population totale en Suisse (18 ans et plus), y compris les personnes plus ou moins attentives, plus ou moins intéressées, etc. Il n'est donc pas nécessaire de se concentrer sur les personnes attentives, bien au contraire, car ce n'est que l'ensemble de ces personnes qui constituent la population totale / les cercles concernés.
16. En résumé : à mon avis, il ne serait pas approprié d'exclure les simples consommateurs ou les simples acheteurs de l'analyse. Toutefois, il ne s'agit pas d'une question de recherche juridique empirique, mais d'une question juridique qui doit être tranchée par la Cour.
17. Néanmoins, les chiffres supplémentaires demandés pour les “acheteurs de barres chocolatées” (= « public pertinent 3 ») et les “acheteurs (potentiels) de barres chocolatées” (= “public pertinent 4”) sont indiqués dans les “tableaux A” joints en annexe (tableaux CH-1A ff. / G-1A ff. / F-1A ff. / I-1A ff.). Ils révèlent que le degré de distinctivité ajusté parmi les “acheteurs” est supérieur de 1,0 point de pourcentage à celui des “acheteurs / consommateurs”; parmi les “(potentiels) acheteurs”, il est supérieur de 0,4 point de pourcentage à celui des “(potentiels) acheteurs / consommateurs”.
18. Question 4) concernant par 53 : En ce qui concerne les réponses à la question Q1A, vous n'avez pris en considération que les répondants qui associaient la forme représentée à “KitKat”. Cela s'explique apparemment par l'arrêt “Sparkassen-Rot” rendu par la Cour fédérale de justice allemande (BGH) (voir votre lettre à la Cour datée du 20 avril 2023, p. 4). L'approche restrictive de la BGH soulève des inquiétudes, car elle ne tient pas compte de l'ensemble des associations appropriées. En effet, il semblerait nécessaire d'ajouter aux répondants qui ont déclaré connaître la forme litigieuse tous ceux qui ont activement fourni d'autres associations de noms correctes (voir les réponses présentées dans le tableau CH-2). Par conséquent, il aurait fallu prendre en compte non seulement ceux qui ont répondu “KitKat”, mais aussi les 1,5 % supplémentaires qui ont répondu “Un demi-KitKat / KitKat, mais en fait il y en a 4“, “Similaire à KitKat” et “Cailler/Femina“. En effet, toutes les personnes interrogées qui ont activement exprimé des réflexions pertinentes sur KitKat et Cailler connaissent parfaitement la forme et devraient donc se voir poser les questions complémentaires relatives au caractère distinctif et à l'identification par le nom. Êtes-vous d'accord avec cette approche ? Dans tous les cas, veuillez nous fournir un nouveau décompte de tous les résultats de votre enquête en incluant les personnes interrogées ayant donné les réponses susmentionnées à la question Q 1A (c'està-dire celles qui ont répondu “Un demi-KitKat / KitKat, mais en réalité il y en a 4”, “Similaire à KitKat” et “Cailler / Femina” à la question Q1A), car ces résultats modifiés permettront au tribunal de fonder sa décision sur ceux-ci s'il juge notre approche justifiée.
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19. De mon point de vue, les réponses à la question Q1A citées par M. Schlosser doivent être considérées séparément : 20. - “Un demi KitKat/ KitKat mais en réalité il y a en 4” : ces réponses révèlent que les personnes interrogées n'étaient en fait pas conscientes de la forme spécifique représentée = la barre chocolatée “2 Fingers”. Elles ont simplement associé la barre “KitKat 4 Fingers”. En d'autres termes, ils ont déclaré que KitKat se composait de “4 Fingers” (et pas seulement de 2). J'ai donc estimé qu'il n'était pas approprié d'inclure ces répondants dans le degré de notoriété.
21. - “Similaire à KitKat” : ces répondants n'ont pas non plus déclaré connaître la forme représentée. Ils ont simplement reconnu une similitude avec KitKat, ce qui implique que, pour eux, la forme représentée était quelque peu différente du KitKat qu'ils connaissaient. Il n'est pas certain que cela soit dû (i) au fait que la forme était neutralisée (noir et blanc / absence de mention “KitKat”) OU (ii) au fait qu'elle était perçue comme similaire à la barre “KitKat 4 Fingers” (ce qui équivaudrait alors aux réponses “La moitié d'un KitKat / KitKat, mais en fait il y en a 4”).
22. -“Cailler / Femina” : il est établi que si un signe est perçu comme une indication d'une entreprise particulière, des attributions spécifiques par nom à d'autres (sous-)marques du demandeur / titulaire de la marque (accord, à la question 3 et suivantes) peuvent être incluses dans le degré d'attributions “correctes” par nom (= au demandeur / titulaire de la marque). Dans sa décision “Sparkassen-Red”, la Cour fédérale de justice allemande (BGH) a également appliqué cela à la question 1A, mais uniquement à une entreprise (DEKA) qui appartient au même groupe financier que Sparkasse et qui utilise également la couleur “rouge”. Dans ce cas, l'enquête portait sur une forme et je ne connais aucun produit Cailler/Femina ayant une forme similaire à la barre KitKat “2 Finger”, de sorte qu'il n'était pas clair si les personnes interrogées “connaissaient” réellement la forme présentée. Il ne semblait donc pas approprié d'évaluer “Cailler/Femina” comme des associations avec “KitKat/Nestlé” dans la question 1A (étant donné que les personnes interrogées avaient déclaré auparavant qu'elles voyaient cette forme pour la première fois lors de l'entretien ou qu'elles n'en étaient pas sûres).
23. Néanmoins, le décompte supplémentaire demandé, comprenant les réponses “La moitié d'un KitKat / KitKat mais en réalité 4”, “Similaire à KitKat” et “Cailler/Femina” de la question 1A dans le reste de l'enquête, est fourni dans les tableaux CH-1BB ff (...) le degré de distinctivité ajusté a ainsi augmenté de 0,3 point de pourcentage.
24. Question 5) concernant le par. 66 : Selon votre rapport, 37,8 % des acheteurs/consommateurs de barres chocolatées ont mentionné “KitKat/Nestlé” lorsqu'ils ont été interrogés sur leur notoriété (tableau CH-1, 37,7 % plus 0,1 %). Veuillez fournir un décompte supplémentaire combinant les questions Q1, Q1A et Q5 et indiquer, sous forme de tableau, le pourcentage combiné des personnes interrogées, y compris celles qui ont mentionné “Half a KitKat / KitKat, mais en réalité 4” dans la question Q 1 A, “Similaire à KitKat” et “Cailler / Femina” - ont jugé la qualité des barres chocolatées
- 28 concernées comme étant (a) très bonne, (b) bonne et (e) très bonne et bonne (combinées).
25. Le décompte supplémentaire demandé figure dans les tableaux CH- 11C (...). L'évaluation globale de la qualité par ceux qui ont attribué la forme à “KitKat / Nestlé” (y compris les catégories de réponses supplémentaires de la question Q1A, cf. paragraphe 19 et suivants cidessus) ne diffère pas de manière significative de celle du groupe légèrement plus important de ceux qui ont attribué la forme à une entreprise particulière (quel que soit son nom), comme indiqué dans mon avis d'expert (2 Fingers), tableau CH-11. La valeur moyenne reste inchangée à 1,6 = “bonne qualité” pour tous les publics concernés (population totale / “acheteurs / consommateurs de barres chocolatées” / “acheteurs / consommateurs (potentiels) de barres chocolatées”) (…) ».
Il ressort par ailleurs ce qui suit du rapport complémentaire de l’experte au sujet du sondage réalisé par B.______ (trad. libre): « (…) 28. Question 1) concernant le par. 11 : Concernant l'image à montrer aux personnes interrogées, vous faites référence aux lignes directrices de l'IPI. Que pensez-vous des lignes directrices de l'IPI à cet égard, d'un point de vue empirique et juridique ? Sont-elles suffisamment claires, méthodologiquement correctes ou privilégieriez-vous une autre approche ? En effet, plusieurs experts en démoscopie mentionnent qu'en ce qui concerne les marques tridimensionnelles, il semble approprié de recourir à des images en couleur du produit concerné (H. Eichmann, G RU R 1999, p. 941; H. Dobel, Verkehrsauffassung und demoskopische Gutachten im Marken- und Wettbewerbsrecht, p. 146). Partagez-vous leur point de vue ?
29. Je pense que les directives de l'IPI (partie 5, 12. 3.3; p. 229) sont claires et méthodologiquement correctes, à savoir qu'un signe doit être examiné conformément à la demande d'enregistrement de la marque : si celle-ci est en noir et blanc (afin d'obtenir une protection plus large qu'avec des couleurs spécifiques), l'image à présenter lors d'un examen doit être en noir et blanc; si l'image de la demande est en couleur, l'image doit être présentée en couleur.
30. La citation de H. Eichmann s'inscrivait dans le contexte de la “deception / delusion”, qui est différent des demandes d'enregistrement de marques et ne peut être appliqué aux demandes d'enregistrement de marques en tant que règle générale. La remarque de H. Dobel (p. 146) est d'ordre général, ce qui signifie qu'en droit des marques, un signe doit être présenté en couleur, si possible, mais que si cela n'est pas possible (en raison d'une demande en noir et blanc), la présentation doit également être en noir et blanc. Cela ressort de son explication à la page 145, où il souligne que l'objet de l'enquête (en particulier en ce qui concerne les couleurs et les formes) doit correspondre à l'objet/au signe pour lequel l'enregistrement est demandé. Il n'y a donc aucune contradiction avec la littérature citée et je conclus que je suis en accord avec les exigences fixées dans les lignes directrices lPl concernant cette question.
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31. Question 2) concernant le par. 11 : Vous affirmez qu'“il ne peut être exclu que la couleur brune [...] ait pu influencer les résultats dans une certaine mesure, car les barres chocolatées originales concernées sont en réalité brunes”. Cependant, dans votre propre enquête, la question relative à la notoriété fait explicitement référence aux barres chocolatées : “Avez-vous déjà vu cette forme dans des barres chocolatées ?” Ne pensez-vous pas que presque toutes les personnes interrogées auront une couleur brune à l'esprit lorsqu'elles entendront parler de “barres chocolatées” ? Si oui, peutil vraiment y avoir une différence significative entre les personnes interrogées à qui l'on montre une image en noir et blanc mais dont l'attention est attirée sur les “barres chocolatées” (comme dans votre questionnaire) et celles à qui l'on montre une image en couleur (comme dans le questionnaire de B.________) ?
32. Oui, il peut y avoir une différence, car la visualisation d'une barre chocolatée spécifique de couleur marron (il existe de nombreuses nuances de marron) peut évoquer des souvenirs plus précis que le simple terme “barre chocolatée” associé à une image en noir et blanc. Mais, comme je l'ai mentionné dans ma déclaration (enquête B.______), il est impossible d'estimer dans quelle mesure. La seule façon de le savoir serait de mener deux enquêtes qui ne diffèrent que par la couleur de l'image.
33. Question 3) concernant le par. 14 : Vous affirmez qu'une représentation environ 20 % plus grande que la réalité est contraire aux directives de l'IPI. À quel paragraphe des directives de l'IPI faitesvous référence ici ?
34. Selon la partie 5, section 12. 3.3 (p. 229) des directives de l'IPI, un signe doit être représenté “tel que déposé dans la demande d’enregistrement”, notamment en ce qui concerne “le graphisme, les proportions, la couleur et la taille” […]. Dans l'enquête B.______, les proportions différentes résultent de l'angle inhabituel de l'image présentée, qui fait apparaître la barre de chocolat plus carrée que les barres rectangulaires plus longues. Il en va de même pour la taille : dans les présentations d'enquête, la taille du signe présenté doit toujours être aussi proche que possible de la taille originale afin de ne pas susciter d'effet d'aliénation. Il aurait été facile de s'en tenir à la taille originale et il n'y a aucune raison apparente de la modifier.
35. Question 4) concernant le par. 25 : Vous affirmez que seule une analyse complémentaire des données par B.________ vous permettrait d'évaluer si la totalité ou une partie des 2 % qui n'ont pas répondu à la question sur la notoriété devrait être déduite du degré de distinctivité. Nous joignons un tableau complémentaire fourni par B.________ à ce sujet. Il ressort de ce tableau que moins de 0,5 % des personnes interrogées qui n'ont pas répondu à la question relative à la notoriété ont attribué la forme à une entreprise spécifique. Selon B.________, le chiffre exact est de 0,4 % de la population suisse totale (0,3 % dans la partie germanophone, 0,8 % dans la partie francophone, 0,0 % dans la partie italophone). Veuillez nous faire part de vos réflexions sur la base de ces chiffres complémentaires.
36. L'évaluation ultérieure de B.________ montre clairement qu'une petite proportion de 0,4 % (sur les 2 %) a effectivement répondu “une
- 30 entreprise/marque particulière” à la question 2. Ces réponses doivent être déduites du degré de distinctivité, car elles ne peuvent être que des suppositions ou des réponses incorrectes à la question sur la notoriété, ce qui ne peut plus être clarifié.
37. Question 5) concernant le par. 27 : Selon vous, l'utilisation du terme “marque” dans la question du caractère distinctif n'est pas conforme aux directives de l'IPI et à d'autres normes, car elle pourrait représenter un “stimulus [...] dans une certaine direction”. Cette affirmation ne tient toutefois pas compte du fait que les personnes interrogées ont eu la possibilité de répondre, de manière alternative et équilibrée, qu'elles n'attribuent la forme présentée à aucune entreprise/marque spécifique (opinion U) ou qu'elles l'attribuent à différentes entreprises/marques (opinion T). Ces options alternatives indiquent clairement aux personnes interrogées que la forme peut ou non faire référence à une entreprise ou une marque spécifique. En d'autres termes, la référence à la “marque” n'est peut-être pas déterminante, puisqu'elle est utilisée de manière similaire dans toutes les réponses proposées. Dans ce contexte, ne pensez-vous pas que votre évaluation au paragraphe 27 devrait être revue ?
38. Non, je ne le pense pas; mon évaluation reste inchangée en ce qui concerne la mention de la “marque” dans la question relative au caractère distinctif. Le problème n'est pas que le terme “marque” ait été mentionné de manière égale dans toutes les options de réponse, mais qu'il ait été mentionné à ce stade de l'entretien, alors que les personnes interrogées n'avaient pas encore donné leur avis sur la question 2 (origine de l'entreprise). Une “marque” / “marque commerciale” sert à indiquer l'origine d'une entreprise particulière. La simple mention de la “marque” pourrait influencer les personnes interrogées dans le sens de l'“entreprise” (et, par conséquent, également les résultats suivants). Pour autant que l'on sache, c'est également l'avis de l'IPI et, par conséquent, la “marque” n'est pas mentionnée dans la question sur le caractère distinctif des lignes directrices de l'IPI.
39. Question 6) concernant le par. 28 : vous affirmez que la signification des opinions T et U “n'est pas clairement délimitée, mais se recoupe en termes de contenu”. Que voulez-vous dire exactement par-là ? Et quelle est la différence entre les questions de l'enquête B.______ et celles recommandées dans les lignes directrices de l'IPI à cet égard ?
40. Les opinions T (“attribuer à différentes entreprises/marques”) et U (“ne pas attribuer à une entreprise/marque en particulier”) ne sont pas clairement distinctes, mais se recoupent dans la mesure où l'opinion U comprend non seulement “aucune entreprise/marque”, mais aussi “différentes entreprises/marques [non spécifiques]”. Si une personne attribue par exemple le design à “KitKat”, “Kinder”, “Twix” et autres, les opinions T et U seraient toutes deux adéquates :
41. ... “J'attribue ceci à KitKat, Kinder, Twix et autres = à différentes entreprises/marques” (= opinion T) 42. ... “J'attribue ceci à KitKat, Kinder, Twix et autres = à aucune entreprise/marque en particulier” (= opinion U).
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43. La formulation proposée dans les directives de l'IPI, au contraire, est dépourvue d'ambiguïté (“indication d'un certain nombre de sociétés différentes” vs “aucune indication d'une société”). Dans l'exemple cidessus, la personne répondrait clairement “indication d'un certain nombre de sociétés différentes”. Seules les personnes qui ne pensent à aucune société choisiraient “aucune indication d'une société”.
44. Question 7) concernant le par. 39 : Vous indiquez que certaines mentions peuvent être des attributions “véritablement erronées” et vous citez “RITTER SPORT” comme exemple d'une telle situation. Cette affirmation ne semble pas cohérente avec l'approche suivie dans votre enquête, où vous indiquez que l'on pourrait tout au plus déduire les attributions qui font référence à d'autres marques de barres chocolatées qui sont (également) disponibles en paquets de deux barres côte à côte et qui ont une forme similaire à celle de la barre “KitKat 2 Finger”. Ne pensez-vous pas que, si l'on suivait cette approche en ce qui concerne les barres 4 Finger, “RITTER SPORT” ne pourrait guère être pris en considération, puisqu'il ne s'agit pas de barres chocolatées disponibles en paquets de quatre barres côte à côte et qui ont une forme similaire à celle des barres KitKat 4 Fingers ?
45. Comme je l'ai souligné dans ma précédente déclaration (enquête B.______), la barre “4 Finger” sur l'image présentée pouvait être perçue comme (presque) carrée en raison de la perspective de la représentation. Par conséquent, on ne peut exclure que quelqu'un qui a attribué la barre “4 Finger” (presque carrée) à “RITTER SPORT” n'ait pas simplement deviné, mais ait effectivement voulu dire “RITTER SPORT” (= “véritablement erroné”) - en raison du fait que seule la forme carrée (supposée) similaire du chocolat “RITTER SPORT” (emballé) qui était mémorisée, et non celle du chocolat non emballé composé (généralement) de 4x4 carrés (au lieu de 4 doigts). Cette situation est différente de celle de la barre “KitKat 2 Finger”, car “RITTER SPORT” ne propose aucune barre chocolatée ayant une forme (similaire) à celle présentée dans l'enquête “2 Finger”. Donc, à mon avis, toute personne attribuant la forme “2 Finger” à “RITTER SPORT” ne ferait que deviner et ne fournirait pas une attribution “véritablement erronée” ici, car il est très improbable que la forme “2 Finger” et la forme de “RITTER SPORT” soient considérées comme similaires. Je ne vois donc aucune incohérence dans mon évaluation des attributions “RITTER SPORT” (…) ».
b) De la seconde expertise démoscopique et de son complément aa) Le 13 novembre 2024, l’experte a déposé les résultats de son travail relatif au sondage additionnel de la marque correspondant à la forme « 4 Fingers » dont il ressort notamment ce qui suit (trad. libre)
« Les résultats concernant le caractère distinctif de cette enquête “4 Finger” sont supérieurs à ceux de l'enquête “2 Finger” de l'année dernière, mais inférieurs à ceux de l'enquête B.______ “4 Finger” de 2019.
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Comparé aux résultats de la première enquête sur la forme“ 2 Finger” le degré de distinctivité de la forme “4 Finger” dans les barres chocolatées parmi la population totale / “les acheteurs / consommateurs de barres chocolatées” est supérieur de 13 points de pourcentage au degré de distinctivité de la forme “2 Finger” déterminé en 2023. Cependant, dans le même temps, les attributions par nom à des entreprises autres que “KitKat / Nestlé” sont également plus élevées. Si toutes les attributions incorrectes devaient être déduites comme l'exige l'IPI, le degré de distinctivité ajusté ne différerait pas de manière significative. Toutefois, d'un point de vue empirique et juridique, seules les attributions incorrectes qui se réfèrent à des barres chocolatées de forme similaire devraient être déduites, ce qui entraînerait une différence significative en ce qui concerne le degré de distinctivité ajusté des formes “2 Finger” et “4 Finger” (cf. mon avis d'expert, paragraphe 62 f.). Les attributions correctes par nom à “ KitKat / Nestlé” sont presque identiques pour les deux formes.
Les différences dans les résultats déterminés par les deux enquêtes ne peuvent être dues qu'à la forme elle-même, comme le montre le tableau, car toutes les autres variables (telles que le type de modèle d'image, le questionnaire, l'institut "de terrain") sont restées inchangées. Comme je l'ai mentionné dans ma lettre du 4 octobre 2023, la forme “2 Finger” en tant que telle semble moins frappante ou moins reconnue par le public concerné que la forme “4 Finger”, bien qu'il semble y avoir plus de conjectures concernant les attributions par nom. L'intervalle entre les deux enquêtes (1 an) n'a probablement pas joué un rôle significatif, car les conditions du marché dans le segment des barres chocolatées ne sont pas susceptibles d'avoir changé si rapidement que cela aurait pu se refléter dans les résultats.
Par rapport aux résultats de l'enquête B.______, le degré de distinctivité de la forme “4 Finger“ des barres chocolatées déterminé par l'enquête actuelle est inférieur de plus de 20 points de pourcentage à celui de l'enquête B.______ de 2019. Comme déjà indiqué précédemment à propos de l'enquête sur les “2 Finger”, les raisons peuvent être multiples :
(1) La qualité de la représentation : j'ai utilisé l'image montrant la forme “4 Finger” correspondant à l'enregistrement de la marque transmis par le tribunal le 16 juillet 2024. Sa qualité différait considérablement de celle de l'image utilisée dans l'enquête B.______.
(2) La couleur de la représentation : la représentation utilisée était désormais en noir et blanc (afin de se conformer à l'enregistrement de la marque). En revanche, l'image de B.________ était en couleur (marron), ce qui a pu évoquer visuellement davantage de “souvenirs concrets” concernant la véritable barre chocolatée KitKat qu'une image en noir et blanc (cf. mon avis d'expert du 6 juin 2023 sur l'enquête de B.________, paragraphe 11).
(3) La formulation du questionnaire de B.________ et de mon enquête était différente et l'enquête de B.________ présentait plusieurs lacunes méthodologiques, qui ont probablement également eu une incidence sur les résultats divergents (cf. l'expertise susmentionnée).
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(4) Il convient de vérifier si les chiffres de vente des “4 Finger” ont diminué en Suisse au cours des cinq dernières années, c'est-à-dire depuis la réalisation de l'enquête B.______ (2019), ou s'ils sont restés à peu près les mêmes, car le premier cas pourrait avoir influencé les résultats ».
Plus particulièrement s’agissant de l’imposition ou non de la forme « 4 Fingers », l’experte a notamment relevé ce qui suit (trad. libre):
« (…) Conclusion 81. Les questions de l’ordonnance de preuves du 9 février 2022 / 6 juin 2024 concernant “l’imposition de la marque figurative “4 Finger”” […] et les questions du 23 mai 2023 concernant la notoriété rétrospective avant 2018 et avant 2003 amènent les réponses suivantes :
82. NO. 170 : La forme correspondant à la marque suisse no P-511907 telle que représentée ci-dessous :
a acquis un caractère distinctif ajusté pour les barres chocolatées à hauteur de...... ...37.4 % (selon l’IPI) / 52.6 % (selon la recherche empirique juridique [ELR] parmi le public pertinent “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées”... …35.7 % (IPI) / 50.3 % (ELR) parmi le public pertinent “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées” ...34.4. % (IPI) / 48.0 % (ELR) parmi la population suisse totale. 83. NO 171 : D'un point de vue empirique juridique, en particulier, cette forme est attribuée par une proportion significative à une seule source, à savoir une entreprise ou une marque particulière, dans une mesure de … 53.3 % parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” … 51.0 % among “(Potential) Buyers / Eaters of Chocolate Bars” ... 48.7 % among the total Swiss population. 84. NO. 172 : Environ 1/3 des publics concernés mentionnés ci-dessus de la population suisse identifient la (seule) source en citant la marque KitKat ou la société Nestlé ou ses autres produits, à savoir... …35,5 % parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” …33,6 % parmi les “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées” ...32,3 % parmi la population suisse totale. Par rapport à d'autres études menées dans le secteur des biens de grande consommation (FMCG, “Fast Moving Consumer Goods”), ces proportions sont dans la moyenne.
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85. No. 173 : La forme correspondant à la marque suisse no P-511907 a une image positive (“bonne”) parmi ceux qui attribuent cette forme à une entreprise en particulier (valeur moyenne de 1,9 sur une échelle allant de [1] – “très bonne qualité” à [5] – “très mauvaise qualité”).
86. Notoriété rétrospective / caractère distinctif en 2017 : (i) la notoriété rétrospective de la forme présentée en 2017 était d'au moins... …77,1 % parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” …73,2 % parmi les “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées” ...69,4 % parmi la population suisse totale.
(ii) le degré de distinctivité rétrospectif ajusté en 2017 était d'au moins …33,2 % (IPI) / 46,7 % (ELR) parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” … 31,4 % (IPI) / 44,3 % (ELR) parmi les “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées” ... 30,1 % (IPI) / 42,1 % (ELR) parmi la population suisse totale. 87. Notoriété rétrospective / caractère distinctif en 2002 : (i) la notoriété rétrospective de la forme présentée en 2002 était d'au moins... … 56,4 % parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” … 53,1 % parmi les “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées” ... 49,4 % parmi la population suisse totale. (ii) le degré de caractère distinctif rétrospectif ajusté en 2017 était d'au moins... … 24,3 % (IPI) / 34,2 % (ELR) parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” … 22,8 % (IPI) / 32,1 % (ELR) parmi les “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées” ... 21,4 % (IPI) / 29,9 % (ELR) parmi la population suisse totale. (…) ».
bb) Le 19 mai 2025, l’experte a déposé son complément d’expertise duquel il ressort notamment ce qui suit (trad. libre): « (…)
3. Question 1) concernant les attributions incorrectes : “Pouvez-vous confirmer que ce produit [contenant 4 barres chocolatées emballées individuellement; voir ci-dessous] ne peut être considéré comme ayant une forme “similaire” à celle de la barre “KitKat 4 Finger” au sens de votre remarque au paragraphe 63 que nous venons de citer ? Aviez-vous à l'esprit d'autres produits “Ovo” ou “Ovomaltine” qui seraient plus proches de la barre “KitKat 4 Finger” que le produit “Ovo break” ? Si oui, (a) de quel produit s'agitil précisément et (b) s'agit-il d'un produit disponible en Suisse ?”
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4. Comme indiqué dans l'avis d'expert [4 Finger] (paragraphe 63), d'un point de vue empirique et juridique, pour le degré de distinctivité ajusté, seules les attributions se référant à des barres chocolatées de forme similaire à celle de la barre KitKat “4 Finger” devraient être déduites du degré de distinctivité. C'est pourquoi les attributions à “Ovo / Ovomaltine” à hauteur de 0,8 % (des “acheteurs / consommateurs de barres chocolatées”) ont été déduites du degré de distinctivité dans le rapport. Cependant, ces 0,8 % ne précisaient pas à quel produit “Ovo / Ovomaltine” ces personnes interrogées faisaient référence. S'ils avaient spécifiquement pensé au produit “Ovo break” présenté dans la lettre de M. Schlosser (voir ci-dessus), une déduction ne serait en effet pas justifiée d'un point de vue empirique et juridique, car ce produit contient quatre barres emballées individuellement et ne peut donc pas être considéré comme similaire à la forme “4 Fingers” de KitKat.
5. Toutefois, selon nos recherches menées lors de l'évaluation de l'enquête, il existe un autre produit Ovomaltine à 4 barres, à savoir “Ovomaltine Schoko Klassiker” (voir ci-dessous), qui peut être trouvé en ligne.
Même s'il ne ressort pas clairement de cette illustration (ni d'aucune autre illustration trouvée au moment de la préparation de l'avis d'expert [4 Finger]) que les quatre barres étaient emballées individuellement, l'emballage suggère que les barres à l'intérieur ne sont pas emballées, car une barre non emballée est représentée à côté de l'indication “4 x”. Cette hypothèse est corroborée par la comparaison avec une autre barre chocolatée Ovomaltine trouvée sur Internet, à savoir “Ovo Sport” comme illustré ci-dessous, où l'emballage individuel est indiqué dans le coin inférieur gauche sur le devant de l'emballage :
Après avoir comparé ces emballages (l'“Ovomaltine Schoko Klassiker” n'ayant pas pu être trouvé dans les magasins allemands), il a fallu supposer que l'“Ovomaltine Schoko Klassiker” contenait 4 barres non
- 36 emballées. Si, contrairement à ce que suggère l'emballage, les barres “Ovomaltine Schoko Klassiker” étaient en réalité également emballées individuellement, cela constituerait un argument contre la déduction de ces 0,8 % d'un point de vue empirique et juridique. Cela signifierait que le degré de distinctivité ajusté correspond au degré de distinctivité indiqué dans les tableaux, puisqu'aucune attribution ne devait être déduite.
6. À mon avis, il n'est pas indispensable que l'“Ovomaltine Schoko Klassiker” soit disponible en Suisse, car les consommateurs suisses peuvent également avoir découvert le produit à l'étranger, par exemple pendant leurs vacances.
7. Question 2) concernant la notoriété rétrospective : “Sur la base de vos chiffres, nous avons tenté d'extrapoler la notoriété rétrospective dans le cas où aucune déduction d'attributions incorrectes n'est effectuée dans la catégorie “Acheteurs / Consommateurs de barres chocolatées”. Nous vous serions reconnaissants de bien vouloir confirmer si notre calcul est correct. [... ] Une demande similaire est formulée en ce qui concerne la catégorie “Acheteurs / Consommateurs (potentiels) de barres chocolatées””.
8. Parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées”, les degrés de distinctivité rétrospective - sans aucune déduction des attributions par nom - s'élèveraient à au moins 47,34 % pour 2017 et 34,63 % pour 2002. Cela correspond aux calculs de M. Schlosser.
9. En ce qui concerne les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées”, M. Schlosser semble arriver à des chiffres légèrement différents des miens, probablement en raison de l'arrondi. Les calculs corrects sont les suivants : - 2017 : au moins 44,87 % (51,0 % : 83,2 % = 0,6129 x 73,2 %) - à arrondir à 44,9 % (au lieu de 44,8 %); - 2002 : au moins 32,55 % (51,0 % : 83,2 % = 0,6129 x 53,1 %) - à arrondir à 32,6 % (au lieu de 32,5 %) (…) ».
6. D’autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent litige, n’ont pas été reproduits ci-dessus.
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7. De la procédure a) Le 26 septembre 2019, les demanderesses ont déposé devant la Cour civile, une demande au fond à l’encontre de la défenderesse avec les conclusions suivantes :
« I. Interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 729315) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
II. Subsidiairement à la conclusion I : interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 729315) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
III. Interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 733613) dans le commerce en relation avec des produits
- 38 alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
IV. Subsidiairement à la conclusion III : interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 733613) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
V. Interdiction est en particulier faite à International Foodstuffs Co. LLC de commercialiser des barres chocolatées sous les formes suivantes, quel que soit le nombre de barres :
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VI. Les marques suisses no 729315 et no 733613 sont déclarées nulles.
VII. Subsidiairement à la conclusion VI : ordre est donné à International Foodstuffs Co. LLC de requérir auprès de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle la radiation des marques suisses no 729315 et no 733613.
VIII. Les injonctions prononcées selon les chiffres I à V, ainsi que VII, cidessus sont assorties de la menace, signifiée aux organes de l'intimée, d'une amende d'ordre de CHF 1'000 pour chaque jour d'inexécution mais de CHF 5'000 au minimum, ainsi que de la peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité.
IX. International Foodstuffs Co. LLC est condamnée aux frais et dépens de l'instance ». b) Le 25 septembre 2020, la défenderesse a déposé une réponse et une demande reconventionnelle, dont les conclusions étaient les suivantes :
« A la forme
1. Déclarer recevable la présente réponse et demande reconventionnelle.
2. Déclarer irrecevable la demande de Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. du 25 septembre 2019.
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2. Subsidiairement à la conclusion 2, déclarer irrecevable la demande de Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. du 25 septembre 2019 en ses conclusions VI et VII.
Au fond Sur demande principale 3. Rejeter la demande de Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. du 25 septembre 2019. 4. Lever les mesures instaurées avec ordonnance de mesures superprovisionnelles du 3 octobre 2019 et confirmées le 8 juillet 2020. 5. Condamner Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. en tous les frais judiciaires et dépens de l'instance, lesquels comprendront une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires d'avocat de International Foodstuffs Co. LLC.
6. Débouter Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. de toutes autres ou contraires conclusions. Sur demande reconventionnelle 7. Déclarer nulles les marques suisses no P-511907 et no P-511280. 8. Transmettre le jugement exécutoire déclarant la nullité des marques suisses no P-511907 et no P-511280 à l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Berne.
9. Condamner Société des Produits Nestlé S.A. en tous les frais judiciaires et dépens de l'instance, lesquels comprendront une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires d'avocat de International Foodstuffs Co. LLC.
11. Débouter Société des Produits Nestlé S.A. de toutes autres ou contraires conclusions ».
c) Le 17 décembre 2020, les demanderesses ont déposé une réplique et une réponse sur la demande reconventionnelle. Elles ont conclu au rejet des conclusions reconventionnelles. A cette occasion, elles ont également modifié les conclusions de la demande du 25 septembre 2019 comme suit :
« I. Interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 729315) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et/ou sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
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II. Subsidiairement à la conclusion I : interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 729315) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et/ou sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
III. Interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 733613) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et/ou sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
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IV. Subsidiairement à la conclusion III : interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 733613) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et/ou sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
V. Interdiction est en particulier faite à International Foodstuffs Co. LLC de commercialiser des barres chocolatées correspondant aux formes des barres chocolatées reproduites sur les images ci-dessous, et quel que soit le nombre de barres :
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VI. Interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC de céder la marque suisse no 729315 et/ou la marque suisse no733613 à un tiers, notamment à une autre société du groupe de société auquel appartient International Foodstuffs Co. LLC, ou d'octroyer à un tel tiers des droits d'usage sur l'une ou l'autre des marques précitées.
VII. Les injonctions prononcées selon les chiffres l à VI ci-dessus sont assorties de la menace, signifiée aux organes de l'intimée, d'une amende d'ordre de CHF 1'000 pour chaque jour d'inexécution mais de CHF 5’000 au minimum, ainsi que de la peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité.
VII. International Foodstuffs Co. LLC est condamnée aux frais et dépens de l'instance ».
Par ailleurs, les demanderesses ont indiqué qu’elles retiraient les conclusions tendant à faire constater la nullité des marques de la défenderesse. d) Par acte du 13 avril 2021, la défenderesse a dupliqué, respectivement répliqué sur la réponse à la demande reconventionnelle. Elle a légèrement modifié ses conclusions, en ce sens qu’elle a conclu à ce que la demande, telle que modifiée le 17 décembre 2020 soit déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée. Elle a maintenu ses conclusions reconventionnelles. e) Le 13 juillet 2021, les d