1009 TRIBUNAL CANTONAL CA99.006874 113/2011/PBH COUR CIVILE _________________ Audience de jugement du 25 août 2011 ________________________________ Présidence de M. MULLER , président Juges : M. Bosshard et Mme Byrde Greffier : M. Intignano * * * * * Cause pendante entre : W.________ A.________ (Me L. Recordon) (Me A. Thévenaz) et M.________ O.________ J.________ F.________ (Me Ch.-H. de Luze) (Me J.-P. Moser) (Me D. Pache)
- 2 - - Du même jour - Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère : Remarque liminaire: Dans leurs écritures, les défendeurs O.________ et J.________ ont offert de prouver certains allégués de synthèse par de très nombreuses pièces qui sont sans rapport avec le contenu de leurs allégations ou impropres à les prouver. En application de l'art. 4 CPC-VD, ces allégués ont été retenus dans le présent jugement dans la mesure où le contenu des pièces offertes a été cité et est en rapport avec l'allégation correspondante. E n fait : 1. La société Z.________ SA (ci-après: Z.________ SA) a été inscrite au Registre du commerce (ci-après: RC) le 22 avril 1992. Son siège se situait à l'adresse professionnelle du défendeur O.________, qui en était administrateur et secrétaire. Le défendeur M.________ était administrateur président et délégué de Z.________ SA; le défendeur J.________ était administrateur. Le but de la société était la gestion de fortune, les conseils en placements et les opérations financières. Son capital social, entièrement libéré, s'élevait à 100'000 francs. Il était divisé en cent actions de 1'000 francs. Les actionnaires étaient notamment M.________, pour soixante et une actions, [...], pour quinze actions, [...], pour deux actions, J.________, pour trois actions, et [...], pour deux actions. O.________ n'était pas actionnaire. Les défendeurs M.________, J.________ et O.________ ont été administrateurs de Z.________ SA de sa création à sa dissolution, dont il sera question plus loin (cf. ch. 7 ci-dessous), chacun avec signature individuelle. Avant de s'occuper de la société Z.________ SA en tant que gestionnaire de fortune indépendant, M.________ a été employé de banque à la Caisse d'épargne [...] jusqu'en 1988, devenue Banque [...]. Puis,
- 3 jusqu'au mois de février 1991, il a travaillé pour la Banque [...]. Il n'a ni une formation de juriste, ni une formation de comptable. Il touchait des honoraires pour son activité au sein de Z.________ SA, en qualité de gérant. J.________, boucher charcutier de formation, ne connaît rien à la gestion de fortune. O.________ est avocat. Il fonctionnait comme secrétaire lors des assemblées générales et effectuait, en sa qualité d'avocat, des démarches juridiques pour la société, notamment devant les autorités ou en réponse aux créanciers de Z.________ SA. L'organe de révision était le défendeur F.________. Ce dernier est à la tête d'un cabinet fiduciaire et fiscal qui porte son nom. 2. Dans le courant de l'année 1993, M.________ a été contacté par H.________, qu'il connaissait par le biais de relations familiales, pour avoir un avis en matière de roll-program. A cette occasion, M.________ lui a proposé de fonctionner en tant qu'apporteur d'affaires pour le compte de la société Z.________ SA. H.________ a accepté la proposition. Il a alors recherché des investisseurs pour un montant de 500'000 USD (dollars américains), qui était la somme minimale pour la mise en route d'un projet de roll-program. Parmi les trois clients que H.________ a mis en contact avec Z.________ SA figurait le demandeur W.________. Ils se connaissaient à titre amical car, après avoir quitté Paris pour se rendre au Guatemala, W.________ avait chargé H.________ de s'occuper de son appartement parisien, mis en location à un certain V.________. W.________ a versé 250'000 USD à Z.________ SA le 25 novembre 1993. Une convention signée entre ces parties le 29 novembre 1993 prévoit que W.________, mandant, confie cette somme en libre gestion à Z.________ SA, mandataire. Cette convention a été rédigée par H.________, qui l'a signée en tant que "mandataire" de Z.________ SA. Elle contient les clauses suivantes: "(...)
- 4 - 1. Le mandant confie à Z.________ SA la libre gestion d’une somme de deux cent cinquante mille dollars US. 2. Ces biens seront transférés sur le compte de Z.________ SA, ouvert auprès de la [...]. Le mandant confirme que la provenance des fonds répond à toutes les exigences légales. Il confirme être l’ayant droit économique de ces fonds dont il déclare pouvoir prouver que leur origine est propre et légale. Le mandant devra respecter la fiscalité en vigueur dans son pays. En aucune circonstance Z.________ SA ne saurait être mis en cause dans le cas contraire. 3. Cette convention entre en vigueur le 29 novembre 1993 [n.d.r.: date manuscrite]. Elle est établie pour une durée indéterminée, mais elle peut être résiliée en tout temps, par l’une ou l’autre des deux parties, au moyen d’une lettre recommandée. En cas de résiliation, les parties acceptent un préavis de 3 mois qui pourra être prolongé jusqu’à six mois d’un commun accord entre les parties, afin d’obtenir les meilleures conditions de libération des biens. La résiliation en cours d’année par le mandant ou le non respect des accords de préavis par le mandant entraîne l’annulation des obligations de résultats de la part de Z.________ SA. 4. Z.________ SA placera les fonds dans un “roll-programme” offrant toute garantie concernant le retour des fonds et une plus-value particulièrement attractive. Dès que le programme sera lancé, Z.________ SA paiera au mandant une plus-value nette hebdomadaire qui sera déterminée en fonction du rendement brut du programme déduction faite d’une commission de gestion de 20%. 5. La plus-value sera payée dans les 2 jours bancaires suivant la réception du profit du programme par Z.________ SA. 6. Le mandant, ou la personne désignée par lui à cet effet, sera informé de toute opération effectuée par Z.________ SA sur les biens confiés par l’envoi d’un compte-rendu trimestriel. 7. Sous réserve des dispositions qui précèdent, Z.________ SA est expressément autorisée à effectuer toutes les opérations susceptibles de générer une plus-value sur les biens confiés. Toute limitation de l’autonomie de gestion devra être spécifiquement notifiée au point 9 (conditions particulières) par le mandant au moment de la signature de la convention ou ultérieurement par un avenant à la présente convention. 8. La présente convention est soumise au droit suisse. Pour tout litige pouvant résulter de la présente convention, ou de son exécution, les parties conviennent que le for compétent est celui de Lausanne, siège de Z.________ SA. 9. Conditions particulières: [n.d.r.: ce chiffre est vide] (...)"
- 5 - W.________ a également conféré à H.________ le pouvoir de gérer ses affaires, notamment de donner des instructions à Z.________ SA au sujet de ses fonds placés. Une procuration générale a été établie le 13 janvier 1995 devant un notaire parisien. En tant que représentant de W.________, H.________ n'a pris aucune initiative personnelle dans la gestion des avoirs de son mandant, mais a uniquement agi sur ses instructions. Il n'avait aucun contrôle des placements effectués par M.________. 3.a) L'argent confié par W.________ a été déposé sur un compte bancaire à Londres pour concrétiser le roll-program prévu au chiffre 4 de la convention du 29 novembre 1993. H.________ était au courant de ce placement. A la demande de M.________, il a préparé et s'est occupé du roll-program. Il a signé des courriers sur le papier à lettre de Z.________ SA, en tant que "mandataire" ou "attorney", notamment pour répondre à des sollicitations adressées à Z.________ SA dans le cadre du roll-program par différents investisseurs intéressés. H.________ a lui-même investi 90'000 fr. dans ce programme. Puisqu'il parle et rédige en anglais, il fut le seul à être en contact avec les hommes d'affaires londoniens qui se chargeaient du roll-program. Entre le mois de novembre 1993 et le mois de janvier 1994, H.________ a assuré à Z.________ SA, par l'intermédiaire de M.________, que le roll-program allait débuter. Pourtant, au mois de janvier 1994, celui-ci n'avait toujours pas été lancé; Z.________ SA a alors demandé que la somme investie soit restituée par un versement sur le compte dont elle était titulaire auprès du banque D.________ à Lausanne, ce qui a été fait. Cette opération en dollars américains a causé une importante perte de change sur la somme initialement libellée en francs français, le dollar s'étant déprécié dans l'intervalle. Afin de tenter de récupérer une partie de cette perte, M.________ a proposé à W.________ de placer ses fonds sur le money market auprès de la banque P.________ où il connaissait un spécialiste de la gestion. Lors d'une séance au mois de décembre de l'année 1994, W.________ a signé des documents d'ouverture de compte auprès de cette
- 6 banque. Il s'est avéré par la suite que le compte en question n'a jamais été ouvert. b) Quelques mois plus tard, à une date indéterminée, W.________ a prié H.________ de s'enquérir du sort de ses fonds auprès de M.________, car il ne recevait aucun relevé de compte, ni aucune explication à ce sujet. H.________ s'est ainsi régulièrement adressé à M.________ pour obtenir des informations et ce dernier lui répondait qu'il y avait des placements d'argent fiduciaires d'un mois à l'autre, sans justificatifs écrits d'aucune sorte. Par la suite, après avoir demandé en vain à plusieurs reprises à M.________ de lui restituer ses fonds, W.________ a adressé un fax le 29 septembre 1994 à Z.________ SA dans lequel il a sommé M.________ de transférer la totalité de ses fonds sur le compte de H.________ ou sur celui de la société R.________ SA, créée et gérée économiquement par H.________. W.________ a en outre exigé que M.________ lui confirme la réalisation du transfert par retour de télécopie. Il n'a pas été établi que Z.________ SA ait donné suite à cet ordre. Par courrier du 6 octobre 1994, W.________ a informé H.________ qu'il avait chargé V.________, son locataire parisien dont il a été question plus haut, d'agir en son nom pour récupérer les avoirs bloqués auprès de Z.________ SA. Celui-ci s'est donc rendu le 28 octobre 1994, avec H.________, chez M.________ pour obtenir des explications sur le blocage des fonds de W.________. A cette occasion, M.________ a déclaré que les fonds étaient engagés depuis le mois d'août 1994 dans un placement à terme fixe de trois mois auprès de banque P.________ SA à Genève. Dans un courrier du 31 octobre 1994, V.________ a rappelé à H.________ que les fonds de W.________ devaient être immédiatement transférés sur le compte de la société R.________ SA. H.________ a transmis cet ordre à M.________. Un entretien téléphonique a eu lieu entre ces deux hommes le 18 novembre 1994 dont le compte-rendu, dressé par H.________, est le suivant:
- 7 - "(...) La conversation téléphonique que M.________ et moi-même avons eu le 18 novembre 1994 au soir, a permis de mettre en évidence ce qui suit. 1- M.________ a très mal pris le contenu du fax envoyé par V.________ le 31/10/94. 2- M.________ revendique le droit s’en tenir scrupuleusement aux termes du contrat qui a été signé entre Z.________ SA et W.________. 3- M.________ m’a indiqué qu’il avait, dès la réception du fax en question, pris contact avec ses avocats pour se défendre et qu’il est prêt à déposer plainte contre inconnu pour calomnie. 4- M.________ fait remarquer qu’il n’a toujours pas reçu, alors qu’il l’avait réclamé à V.________, le document original de demande de transfert de tes avoirs à R.________ SA que tu avais télécopié le 29/09/94. Le document, avec signature légalisée, que tu as fait parvenir par [...] n’est pas reconnu comme valable, en tant que confirmation du fax, par M.________. 5- M.________ m’a confirmé qu’il allait répondre, dès la semaine prochaine, au fax du 31/10/94. 6- M.________ m’a expliqué que compte-tenu des opérations en cours, il n’est pas en mesure dans l’immédiat de transférer tes avoirs à R.________ SA. Toutefois, M.________ m’a affirmé mettre tout en oeuvre pour sauvegarder tes intérêts et procéder au transfert dès que possible et de toute façon en conformité avec ton contrat. 7- Au cours de notre conversation, M.________ m’a expliqué que, dans le but de compenser l’effet de la chute du dollar, au mois de mars il a lancé une opération USD contre DM en s’appuyant sur le placement fiduciaire des fonds. Malheureusement cette opération n’a pas évolué dans le sens escompté et si elle devait être clôturée maintenant ferait l’objet d’une lourde perte alors que la conjoncture semble s’orienter à court ou moyen terme vers une meilleure issue. M.________ cherche actuellement à réaliser des liquidités dans le but de solutionner ta requête sans toutefois avoir à solder prématurément la position USD contre DM. Conclusion: Les informations incomplètes que nous avions à notre disposition après l’entretien du 28 octobre 1994, n’ont pas permis une appréciation correcte de la situation et ont généré un climat de suspicion illégitime à l’égard de M.________. M.________ considérant que le fax du 31/10/94 est une atteinte à sa personne, je suggère, par gain de paix, qu’il lui soit adressée une lettre d’excuse dès qu’il se sera mis en conformité avec le point 6- du contrat. M.________ considérant que je suis directement impliqué dans ce contrat, je propose:
- 8 a- de participer à l’élaboration du compte-rendu sur les opérations effectuées par Z.________ SA en relation avec tes fonds. b- de faire et te transmettre une synthèse, visée par M.________, de la position actuelle. c- de participer, avec M.________, à la recherche d’une solution satisfaisante pour tous. (...)" Il n'est pas établi que M.________ ait donné suite à cet entretien téléphonique. En particulier, il n'a pas transféré les fonds de W.________ sur le compte de la société R.________ SA. c) A la suite d'une rencontre en France entre W.________ et M.________, celui-ci a expliqué à celui-là qu'un ami italien lui avait envoyé des lettres de change libellées en pesetas espagnoles afin de le rembourser. M.________ a alors transmis deux lettres de change à W.________ le 24 décembre 1994. Celles-ci, émises par G.________ pour la société S.________ International S.L. – dont il sera question ci-après (cf. ch. 4) –, incorporaient une valeur de 1'500'000 francs français (FF) chacune. Elles n'ont pas pu être encaissées, faute d'approvisionnement. Les fonds investis par W.________ dans la société Z.________ SA ne lui ont pas été remboursés. 4.a) Le 21 mars 1994, N.________ et X.________ ont mandaté Z.________ SA pour la vente d'un terrain en Espagne. Le contrat signé était le suivant: "(...) CONTRAT Entre: N.________ et X.________ Et: Z.________ SA (ci-après Z.________ SA) en la personne de M.________ déclarent ce qui suit: Nous, soussignés, déclarons que la commission revenant à la société Z.________ SA, pour la vente du terrain en Espagne, se monte à Frs 500.000.00. • Les modalités de paiement sont:
- 9 - Frs 50.000.00 à la signature du contrat (25 mars1994) Frs 150.000.00 au versement en date du 30 mai 1994 Frs 150.000.00 au versement en date du 30 juin 1994 Frs 150.000.00 au versement en date du 30 septembre 1994 • Le paiement des frais de déplacement sont à payés à la signature du contrat en date du 25 mars 1994 soit Frs 9.000.00. • Dans le cas de changement de votre opinion, une indemnité de Frs 100.000.00 sera versée à la Z.________ SA • Le présent contrat est soumis au droit suisse. Pour tout litige pouvant résulter du présent contrat, ou de son exécution, les parties conviennent que le for compétent est celui de Lausanne, siège de la Z.________ SA. Fait à [...], le 21 mars 1994 Les mandants Z.________ SA N.________ X.________ M.________ [n.d.r.: signatures manuscrites sous les noms]" b) Peu après la signature de ce contrat, M.________ s'est vu présenter, par l'intermédiaire de Q.________ – une connaissance – un certain G.________ qui, à cette époque-là, était administrateur de la société S.________ International S.L.. G.________ a signé une promesse de vente et d'achat avec N.________ et X.________, par laquelle il s'engageait à acheter le terrain dont les seconds nommés étaient propriétaires à Ametlla de Mar (Espagne). M.________ a décidé d'investir les fonds de clients de Z.________ SA, notamment ceux de W.________, dans cette opération immobilière en Espagne. Les fonds des clients étaient nantis auprès de la banque P.________ à Genève pour garantir une ligne de crédit en compte courant en faveur de Z.________ SA; M.________ bénéficiait de la signature individuelle sur ce compte courant. M.________ accordait du crédit à G.________, de sorte qu'il a effectué des versements en sa faveur en vue de concrétiser ce projet immobilier. Il a avancé 11'000 fr. (2 x 5'500 fr.) le 30 mars 1994 sur les comptes bancaires de S.________ International S.L. auprès de la banque [...] et de la banque [...]. Le 11 avril 1994, alors qu'il était en Espagne, M.________ a fait virer 60'000 fr. du compte de Z.________ SA auprès de la banque P.________ vers son compte personnel auprès de la banque [...] à Alicante. Il s'est rendu dans cet établissement pour retirer cette somme en
- 10 cash et l'a remise à G.________. M.________ a retiré 250'000 fr. le 21 juin 1994 des comptes de Z.________ SA et a chargé Q.________ de les apporter en Espagne à G.________. Le 13 juillet 1994, il en a fait de même avec un montant de 100'000 francs. Le 10 novembre 1994, M.________ a remis 20'000 fr. à G.________ alors qu'ils se trouvaient tous les deux en Italie. Le 25 novembre 1994, c'est un montant de 40'000 fr. qui a été remis par M.________ à G.________ par l'entremise de [...], un ami de ce dernier, en Italie. Le 30 novembre 1994, c'est un montant de 30'000 fr. qui a été remis à G.________ de la même manière. M.________ a envoyé six mandats télégraphiques les 6, 8, 16, 19, 22 décembre 1994 et 4 janvier 1995 à G.________ pour des montants respectifs de 980 fr. 20, 4'880 fr., 2'000 fr., 2'930 fr. 20, 2'937 fr. 30 et 2'894 fr. 50, alors que celui-ci se trouvait tantôt à Vienne, à Luxembourg, à Bruxelles ou à Riccione (Italie). Le 16 décembre 1994, M.________ a versé 10'000 fr. et 3'110 fr. à G.________ pour couvrir notamment des frais de notaire ou d'avocat de ce dernier. Les frais de voyage et d'hôtel de G.________ ont également été pris en charge par Z.________ SA à hauteur de 13'769 fr. 50 le 28 décembre 1994. c) G.________ n'a finalement pas respecté l'engagement pris et la vente du terrain en Espagne n'a pas eu lieu, de sorte que Z.________ SA n'a pas encaissé la commission de 500'000 fr. prévue par le contrat du 21 mars 1994. 5. Le 27 mai 1992, le demandeur A.________ a signé un contrat de leasing avec la société BMW (Suisse) SA, par l'intermédiaire de [...], employé du garage [...] à [...]. Ce contrat portait sur un véhicule BMW 740IA M60, d'une valeur à neuf de 98'300 fr., immatriculé VS [...] le 2 juin 1992. Le contrat de leasing a été conclu pour une durée de 48 mois, soit du 3 juin 1992 au 2 juin 1996, avec des mensualités de 2'283 francs. A.________ a pris possession du véhicule et a régulièrement servi les mensualités jusqu'au printemps de l'année 1994. A cette époque, en proie à des difficultés financières, il a décidé de se départir de la chose et des obligations du contrat de leasing du 27 mai 1992. Il s'est ouvert de son
- 11 intention à Q.________, avec lequel il était copropriétaire du bâtiment dans lequel était exploitée l'Auberge [...] à [...]. A la même époque, soit au début de l'année 1994, G.________ a informé Q.________ qu'il souhaitait bénéficier d'un véhicule de prestige en leasing, immatriculé en Suisse, pour son usage personnel dans la ville d'Alicante. Q.________ a ainsi mis en contact A.________ avec M.________ et G.________. A.________ avait exigé que Z.________ SA garantisse de répondre du contrat de leasing. Le 28 mai 1994, sous la plume de M.________, Z.________ SA a écrit à A.________ le courrier suivant: "(...) Cher Monsieur, Nous avons l’avantage de vous confirmer par la présente que nous sommes mandataires d’un client dont les sièges des sociétés se situent dans différents pays européens. Nous avons été sollicités par ses soins pour trouver un véhicule représentatif pour son usage. Nous vous remercions de bien vouloir conserver la titularisation du leasing en cours à votre nom. Nous avons enregistré que le solde à payer est de Frs. 54.792.-environ, se décomposant en mensualités de Frs. 2283.--. En fonction du décompte interne ci-joint, un montant de Frs. 18.000.-- est à régler au plus tard le 31 août 1994 en vos mains. Cette somme représente la plus value entre le solde dû actuellement à la banque et la valeur du véhicule à ce jour. Notre société, par la signature de son administrateur, M.________, s’engage à prendre à sa charge, d’une part la somme de Frs. 18.000.-- à vous payer le 31 août 1994 et d’autre part, si nécessaire, à première réquisition, d’assumer le paiement du leasing de Frs. 2283.--, au plus tard le 14ème jour de chaque mois. II en va de même pour les taxes de circulation et assurances diverses, selon contrats en vigueur. Notre société présente toutes les garanties de solvabilité pour supporter un tel engagement. (...)" Le 28 mai 1994, le demandeur A.________ a remis le véhicule BMW à Q.________ qui l'a livrée en Italie à G.________. Il n'est pas établi qu'un contrat écrit entre ces parties ait été signé au sujet de ce véhicule.
- 12 - Z.________ SA a servi quatre mensualités du leasing de 2'283 fr. et deux mensualités de 2'431 fr. entre le mois de mai 1994 et le mois de février 1995 inclus, soit 13'994 fr. au total. Z.________ SA a également payé la prime de l'assurance responsabilité civile et casco du véhicule le 22 novembre 1994 par 3'528 fr. 70 pour la période allant du 1er juillet au 31 décembre 1994. Selon un décompte établi le 16 juin 1996 par la société BMW (Suisse) SA, c'est un montant de 19'448 fr. que celle-ci réclame à A.________ pour les mensualités de leasing impayées. 6.a) La comptabilité de Z.________ SA était tenue par M.________ sur la base d'un logiciel que lui avait fourni F.________ qui permettait la saisie de données comptables. M.________ effectuait donc la saisie de la comptabilité dans ses bureaux. F.________ ne s'occupait pas du travail de comptabilité de Z.________ SA. b) Selon l'art. 28 des statuts de Z.________ SA, l'année sociale commence le 1er avril et se termine le 31 mars de chaque année, la première fois le 31 mars 1993. F.________ a révisé les comptes de l'exercice de Z.________ SA du 14 avril 1992 au 31 mars 1993. Le compte d'exploitation pour ce premier exercice fait état d'une perte de 127'192 fr. 58. Malgré ces pertes, Z.________ SA a poursuivi ses activités. Le rapport de l'organe de contrôle mentionne ce qui suit: "Je recommande d'approuver les comptes annuels qui vous sont soumis représentant un déficit résultant du bilan de Fr. 127'192.58. Celui-ci ferait également apparaître, selon toute vraisemblance, un surendettement. Etant donné qu'il existe une postposition de créance de Fr. 55'153.05, le Conseil d'administration a renoncé à informer le juge, conformément à l'article 725 alinéa 2 CO." Une assemblée générale extraordinaire de Z.________ SA a été tenue le 7 décembre 1993. Le procès-verbal de cette séance mentionne notamment ce qui suit: "(...)
- 13 - Le président expose que les comptes tels que révisés par F.________ font état d’une perte excédant la moitié du capitalactions de la société, mais qu’en raison d’un important abandon de créances de la part du président et actionnaire principal de la société, cette perte a pu être ramenée dans des limites acceptables. Le président informe au surplus l’assemblée que les pertes enregistrées par la société tiennent à des opérations malheureuses. Le président informe encore l’assemblée que la société a décidé de concentrer ses activités sur des opérations moins risquées, d’une part, et, d’autre part, qu’il est déterminé à effectuer de toute manière dans la société d’importants apports de fonds. Dans ces circonstances, l’assemblée décidé à l’unanimité d’approuver les comptes, selon rapport de l’organe de révision. (...)" c) Une assemblée générale extraordinaire de Z.________ SA s'est tenue le 16 mars 1995 dans les locaux du cabinet fiduciaire de F.________, lequel était présent. O.________ était également présent. Les administrateurs et l'organe de révision connaissaient à ce moment-là la situation financière de la société. Le procès-verbal de cette séance mentionne ce qui suit: "(...) Il est passé à l’ordre du jour. Celui-ci est le suivant et ne comporte qu’un seul point: - Mesures d’assainissement au vu de la situation créée par l'affaire S.________ International S.L. / B.________. (...) La société Z.________ SA, en relation d’affaires avec la société S.________ International S.L. pour une importante opération immobilière en Espagne, a accepté, à des fins commerciales, d’effectuer en Suisse certains paiements pour le compte de la société S.________ International S.L., respectivement son administrateur, G.________. A la suite de diverses erreurs bancaires, sur lesquelles toute la lumière n’a pas encore être pu faite à ce jour, il s’avère que la B.________ a faussement donné à croire à la société que les chèques remis par la société S.________ International S.L. avaient pu être encaissés. Pensant disposer des liquidités suffisantes, la société a alors effectué les paiements requis par S.________ International S.L., respectivement G.________. En réalité, il s’est avéré en fin de compte que les chèques remis à l'encaissement par la société S.________ International S.L. n’avaient pas été honorés. (...)
- 14 - Au vu des explications qui précédent, l'assemblée décide les mesures suivantes: 1.-Consulter un avocat avec pour mission de procéder à l’invalidation, pour cause d’erreur essentielle, de la reconnaissance de dette signée en faveur de la B.________, 2.-S’opposer à la procédure de mainlevée attentée par la B.________, cas échéant en soutenant une procédure en libération de dette, 3.-Provisionner, au titre de pertes sur débiteurs, les sommes dues par la société S.________ International S.L. à Z.________ SA, par Frs 600’000.-, 4.-Par prudence, provisionner à 100 % la prétention de la B.________ à l'encontre de Z.________ SA. Vu les mesures ci-dessus, l’assemblée constate que la société se trouve dans la situation prévue à l’art. 725 du Code des obligations. II est donc décidé, sans opposition, de donner mandat à l’avocat consulté par la société: A. Aviser le Juge qu’en cas d’admission de la requête de mainlevée présentée par la B.________, la société devra déposer son bilan, B. En cas de retrait de la procédure de mainlevée ou de refus de mainlevée, aviser le Juge au sens de l’art. 725 du Code des obligations. (...)" d) F.________ n'a pas révisé les comptes de l'exercice 1993-1994. Le 21 avril 1995, après l'assemblée générale extraordinaire du 16 mars 1995, il a établi les bilans comparés provisoires ainsi que les comptes de pertes et profits comparés provisoires de Z.________ SA pour les exercices comptables au 31 mars 1993 et au 31 mars 1994. Il en ressort que le déficit d'exploitation s'élevait à 71'270 fr. 59 au 31 mars 1994. A la même date, un abandon de créances par 97'088 fr. 55 au total a été comptabilisé dans les produits d'exploitation sous la rubrique "produits exceptionnels". Le défendeur M.________ était le titulaire de ces créances abandonnées. Au final, il ressort de l'instruction que les déficits d'exploitation des deux premiers exercices de Z.________ SA, soit 1992-1993 et 1993- 1994, se sont élevés au total à 198'463 fr. 17 (127'192 fr. 58 + 71'270 fr. 59).
- 15 - 7. La société Z.________ SA a déposé le bilan au printemps de l'année 1995. Sa faillite a été prononcée le 27 avril et close le 5 décembre de la même année. L'état de collocation dressé par l'Office des faillites de Lausanne fait état de créances admises à concurrence de 1'007'345 fr. 61. Les actifs de la masse en faillite de Z.________ SA consistent en une créance de 7'500 fr. à l'encontre d'[...] – contestée –, une créance contre S.________ International S.L. de 767'059 fr. 61, portée en compte pour 1 fr., la société débitrice n'ayant plus d'activité et l'administrateur G.________ étant sans domicile connu, ainsi que diverses créances en espèces pour un total encaissé de 5'558 fr. 85. Les créances produites par W.________ et A.________, de respectivement 398'781 fr. 95 et 155'000 fr., ont été admises par l'office. La créance d'A.________ a été colloquée en cinquième classe. Par courrier du 25 septembre 1995, l'Office des faillites de Lausanne a informé le conseil de W.________ qu'aucun dividende ne pourrait être accordé aux créanciers. Dans ce même courrier, l'office a précisé que l'administration de la masse ne voulait pas engager de procès, vu les frais qu'il entraînerait. Par courrier du 18 octobre 1995, l'Office des faillites de Lausanne a cédé les droits de la masse en faillite de Z.________ SA, au sens de l'art. 260 LP, aux demandeurs W.________ et A.________ ainsi qu'à la B.________ (ci-après: la B.________); un délai échéant au 31 octobre 1996 leur a été imparti pour procéder en justice, notamment pour agir contre les personnes chargées de l'administration, de la gestion et du contrôle de la société faillie. La B.________ a expressément renoncé à exercer l'action. 8. M.________ a été déclaré en faillite le 19 octobre 1995. Trois actes de défauts de bien ont été délivrés à son encontre entre le 8 août 1997 et le 12 mars 1998, pour un montant total de 25'341 fr. 05. Le demandeur W.________ a produit une créance dans le cadre de cette
- 16 faillite, admise pour un montant de 398'781 fr. 95. L'Office des poursuites et faillites de Rolle-Aubonne lui a délivré un acte de défauts de biens après faillite le 10 juin 1998, précisant qu'une somme de 2'322 fr. 95 avait été payée au créancier. Dans le cadre de cette faillite, A.________ a également produit une créance admise à l'état de collocation en cinquième classe à concurrence de 154'582 fr. 90. Un montant de 912 fr. lui a été payé. Le 10 juin 1998, l'Office des poursuites et faillites de Rolle-Aubonne a délivré un acte de défaut de biens après faillite à A.________ pour un découvert de 153'670 fr. 90. Cet acte mentionne, au titre de la créance, ce qui suit: "Dommages-intérêts dus par le failli en vertu de l'art. 754 CO pour négligence dans l'administration de Z.________ SA". Les actes de défauts de biens après faillite délivrés aux demandeurs mentionnent que M.________ a contesté leurs créances. 9. W.________ a déposé plainte pénale contre M.________ pour gestion déloyale, voire abus de confiance, dans le cadre du contrat conclu avec Z.________ SA le 29 novembre 1993. Le plaignant faisait valoir que Z.________ SA n'était pas autorisée à placer ses fonds ailleurs que dans un roll-program. Le 6 janvier 1997, le Procureur général de la République et Canton de Genève a classé la plainte. Cette ordonnance est devenue définitive faute d'avoir été entreprise. Elle contient notamment le passage suivant: "...la convention passée en date du 29 novembre 1993 (...), loin de viser exclusivement un "roll program" aux contours imprécis (...), autorise Z.________ SA à effectuer "toutes les opérations susceptibles de générer une plus-value", sauf limitation contractuelle expresse." 10. M.________ s'est constitué partie civile dans une procédure pénale genevoise dirigée contre G.________. La Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a rendu son arrêt le 6 février 1997, acquittant G.________ du chef d'accusation d'escroquerie; cet arrêt contient notamment le passage suivant:
- 17 - "(...) La partie civile se présente comme un banquier professionnel avec de nombreuses années d'expérience, La partie civile affirme que l'accusé lui aurait montré un acte attestant d'un dépôt dans une banque d'un pays de l'est à hauteur de 350 mio de dollars, selon sa plainte, à hauteur de 32 mio selon ses déclarations à l'audience, La partie civile n'a procédé à aucune vérification concernant la réalité de ce dépôt, La partie civile a été présentée par l'accusé au directeur de sa banque, mais n'a pris aucun renseignement auprès de celui-ci au sujet de la surface financière de l'accusé ou de sa société, Le jury considère dans ces circonstances que la remise de plusieurs sommes d'argent par la partie civile à l'accusé n'a pas été obtenue par une tromperie astucieuse, dès lors que la partie civile n'a procédé à aucune des vérifications qui lui auraient permis de connaître la situation financière réelle de l'accusé, Le jury considère également que la garantie relative à la voiture a été obtenue dans le cadre du même complexe de faits et que par conséquence la condition de l'astuce n'est pas non plus réalisée." 11. Le 18 avril 1995 A.________ a déposé plainte pénale contre G.________ auprès du Juge d'instruction du canton de Vaud pour "escroquerie et détournement d'usage". 12.a) Le 20 décembre 2002, le Juge d'instruction de l'arrondissement de La Côte a rendu une ordonnance de renvoi à l'encontre de M.________ à la suite d'une plainte pénale déposée le 1er novembre 2000 par W.________. Il en ressort ce qui suit: "(...) M.________ a également utilisé la ligne de crédit accordée à Z.________ SA par la banque P.________, garantie par les avoirs de ses clients, pour s’octroyer un salaire qu’il estime à Fr. 6’000.- par mois et pour couvrir les frais de fonctionnement de sa société (...). (...) W.________ a déposé une nouvelle plainte auprès du Juge de céans le 1er novembre 2000 (...). Il s’est constitué partie civile et a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que M.________ soit reconnu son débiteur de la somme de Fr. 413’781.95, plus intérêts à 5 % dès le 29 novembre 1998. Cette somme correspond à celle qu’il a confiée à l’accusé, à laquelle s’ajoutent les intérêts qu’elle aurait dû produire, soit Fr. 398’781.95, ainsi qu’aux honoraires et frais de justice qu’il a engagés pour tenter de récupérer ses fonds, soit Fr. 15'000.-. (...)"
- 18 b) Le 2 juin 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a condamné M.________ pour abus de confiance. Les considérants topiques de ce jugement sont les suivants: "(...) AUDITION PREALABLE DE TEMOIN (...) H.________ est identifié et entendu comme témoin (...). Me Recordon précise qu'il connaît le témoin depuis avant cette affaire pénale. Le témoin précise qu'effectivement W.________ lui avait demandé de trouver un avocat et qu'ainsi il a pris contact avec Me Recordon. (...) En réponse aux questions posées le témoin déclare: - (...) - c’est en relation avec les questions que je me posais et que l’on m’a posées sur les “Roll Programme” que je suis entré en contact avec l’accusé pour avoir un avis de présumé expert. (...) L’accusé m’a alors proposé de lui amener des affaires. Il m’a promis des commissions que je n’ai cependant jamais perçues, bien que je lui aie amené des clients. Je quantifie ce nombre de clients à deux directement et trois indirectement. Je devais plutôt agir en relation avec les Roll Programme; c’est d’ailleurs ce que j’ai fait ensuite pour aider l’accusé qui ne savait pas l’anglais. Je n’avais alors pas de mandat de W.________. Mon rôle a consisté à réunir les 500'000 dollars nécessaires à la mise en route du projet et m’assurer qu’ils soient correctement placés à Londres, au nom de Z.________ SA. (...) Je confirme que l’argent est finalement revenu au banque D.________ à Lausanne sur un compte Z.________ SA et ce parce que j’avais estimé que toutes les garanties n’avaient pas été fournies par le cabinet londonien qui s’occupait de l’affaire. Dès le moment où l’argent est revenu sur un compte en Suisse, mon rôle s’arrête et c’est l’accusé qui avait tout pouvoir (de fait) d’agir. Lorsque l’argent est revenu, soit toujours 250’000 dollars, il y a eu une perte de change du fait qu’entre temps, le dollar s’était déprécié par rapport au franc français. Pour compenser cette perte, l’accusé a proposé à W.________ de faire des opérations sur devises, ce que W.________ a accepté. L’accusé a alors proposé à W.________ d’ouvrir au nom de ce dernier un compte auprès de la Banque P.________, compte qui était géré par Z.________ SA. Ce compte semble n’avoir pas été ouvert, mais à l’époque W.________ pensait que son argent était sur ce compte. Il n’y a ensuite plus eu de relations d’affaires concrètes entre moimême et l’accusé. (...) J’ajoute que l’accusé m’a proposé une affaire en Espagne, soit sous forme de terrains qui m’est apparue mauvaise. Je l’ai d’ailleurs dit à l’accusé au vu du mauvais emplacement des terrains. (...) Audience du 2 juin 2003 (...)
- 19 - M.________ reconnaît devoir à W.________, représenté par Me Luc RECORDON, avocat, la somme de fr. 413’782.- (quatre cent treize mille sept cent huitante-deux francs) avec intérêt à 5% l’an dès le 29 novembre 1993 sur fr. 398’782.- (trois cent nonante-huit mille sept cent huitante-deux francs) et dès le 2 avril 1997 sur fr. 15'000.- (quinze mille francs) à titre de solde de compte; la présente transaction vaut jugement civil définitif et exécutoire. [n.d.r.: signatures manuscrites] (...) En fait et en droit: 1. (...) Avant d’être gestionnaire de fortune, l’accusé avait exercé différents métiers, allant de garçon de café à directeur de succursale bancaire. Il a gravi les échelons à la Banque [...], où il a connu différents plaignants, puis, – c’était au début des années 1990 –, travaillait dans une banque genevoise de gestion dont il fut licencié. C’est alors que l’accusé se mit à son compte comme gestionnaire de fortune indépendant, créant peu après la société Z.________ SA (ci-après Z.________ SA); (...) 2. L’ordonnance de renvoi rendue le 20 décembre 2002 par le Juge d’instruction de La Côte est annexée au présent jugement pour en faire partie intégrante. [n.d.r.: les passages topiques sont reproduits ci-dessus] (...) 3.a) (...) b) (...) Z.________ SA, outre l’accusé qui s’en occupait effectivement, était administrée par l’avocat O.________, à Lausanne, par le boucher-charcutier J.________, à Genève et, comme organe de révision, par F.________, fiduciaire à Lausanne. L’accusé revendique avec franchise la responsabilité du désastre financier qui a suivi. L’avocat O.________ n’a guère été tenu au courant de la manière dont l’accusé gérait l’affaire; Sieur J.________ de son propre aveu aux débats, n’y connaît strictement rien. La structure de cette société était donc assurément caractérisée par un grand amateurisme, ce qui n’est contesté par personne. La masse des avoirs sous gestion était de l’ordre de fr. 1'000'000.- au départ, ce par quoi on voit tout de suite que l’affaire ne pouvait être rentable. L’inspecteur K.________ a expliqué à l’audience qu’une affaire de ce genre n’avait aucune chance de survie en dessous d’une masse de 10 millions. (...) L’accusé dit avoir prélevé un salaire mensuel de l’ordre de fr. 6'000.-; comme il ne tenait guère de comptabilité digne de ce nom, il n’est guère aisé de le vérifier dans les détails. Le Ministère Public s’est livré à un calcul relativement simple; en admettant un rendement très élevé de 10% sur la masse sous gestion de 1,5 million, on obtient un rendement annuel de fr. 150'000.-. Si l’on prélève de ce montant le salaire de l’accusé et les frais généraux que F.________ a pu estimer (...) à quelque fr. 70'000.- selon les comptes au 31 mars 1993, sans les honoraires d’administrateur ni le salaire du directeur, on voit assez vite que l’affaire était vouée à l’échec. On peut signaler une assemblée générale du 7 décembre 1993, au cours de laquelle l’aspect déficitaire de l’affaire fut entrevu, l’accusé promettant de faire des placements plus sûrs et d’amener des capitaux. Comme il ne fit ni l’un ni l’autre, on accentua encore l’effet de cavalerie qui caractérise l’ensemble de l’affaire. (...)
- 20 c) Dès le début de l’année 1994 à tout le moins, l’accusé se savait mal pris. Il a néanmoins décidé de ne pas rendre l’argent à lui confié par W.________, le réinvestissant de manière ahurissante en Espagne, versant en tout, certes en plusieurs fois, sans quittance ni justificatif aucun, quelque fr. 700'000.- en pure perte. On peut préciser ici, mais cela vaut pour tout le contexte, que l’accusé n’individualisait pas les placements de ses différents clients; tout partait dans une espèce de pot commun, ce dont s’avisa finalement le contrôleur F.________, à qui l’accusé ne montrait qu’une petite partie de son activité. On ne sait pas exactement quand F.________ commença à demander à l’accusé d’individualiser les comptes des différents clients, mais on sait que l’accusé n’a guère obéi et que lorsqu’il s’est décidé à remettre un petit peu d’ordre, c’était en 1995 et d’une manière très partielle. F.________ a produit aux débats un document démontrant que les placements de certains clients, mais non ceux des plaignants, avaient été "régularisés". (...) L’accusé dit qu’il s’est fait avoir par G.________, (...). (...) l’accusé savait que G.________ et son ami Q.________, également actif dans l’affaire en Espagne, avaient déjà eu des ennuis avec la justice pénale. Obnubilé par la promesse de G.________ de percevoir une commission de fr. 500'000.-, l’accusé a néanmoins continué de traiter avec ces gens douteux, comme déjà dit sans quittance ni pièce. L’accusé admet n’avoir rien dit de tout ceci à l’administrateur O.________; (...) d) (...) On apprend avec étonnement que l’accusé s’entretenait parfois avec l’un ou l’autre administrateur de l’évolution de la situation, en cachant naturellement les risques pris, d’une manière informelle, ici ou là, notamment à une reprise lors d’un cours de répétition... Toujours est-il que l’accusé a continué à taire la réalité aux plaignants, et notamment l’existence des faillites. (...) 4. (...) L’organe de révision avait lui-même conçu le logiciel de ce qui aurait dû être une comptabilité et qui s’est révélé avoir consisté en des "comptes" remis par l’accusé à F.________ qui les contrôlait, sur la base de ce qu’on lui montrait, à intervalles totalement irréguliers. Il n’avait pas échappé à O.________ et F.________ qu’il fallait individualiser les placements des clients; ces messieurs n’ont rien su de l’affaire G.________ avant la déconfiture finale. Il semble ainsi, selon le témoin F.________, que l’organe de contrôle disposait d’une visibilité réduite, dès lors que les intervenants autres que l’accusé ne s’occupaient pas des relations avec les clients. (...) 5. (...) l’accusé a vécu sans que son affaire génère un centime de bénéfice, donc entièrement aux crochets de ses clients, qui ne lui avaient pas confié leurs avoirs dans ce but. Il était en effet impossible à l’accusé de vivre sans prélever sur les capitaux de ses clients. (...) Par ces motifs, le Tribunal, (...) II. CONDAMNE M.________ pour abus de confiance qualifié à la peine de 18 mois d’emprisonnement avec sursis pendant 5 ans (...). (...)
- 21 - V. PREND ACTE pour valoir jugements civils définitifs et exécutoires, des conventions passées au procès-verbal de l’audience. (...)" W.________ a été dispensé de comparution personnelle lors de ce procès et n'a pas été convoqué par le Juge d'instruction en charge de l'affaire pendant l'enquête. 13. Les honoraires, frais et débours encourus par les demandeurs avant l'ouverture de la présente action s'élèvent, selon les notes établies par Me Luc Recordon, leur conseil commun à cette époque, à 39'413 francs. 14. Une attestation de la Banque Cantonale Vaudoise du 3 juillet 2002 constate que le taux de change le plus bas du dollar américain contre le franc suisse entre le 1er mars 1994 et le 27 avril 1995 s'est élevé à "1 USD = 1.1100 CHF", au 27 avril 1995. 15. En cours de procès, une expertise a été ordonnée et confiée à André Donzé, expert-comptable et fiscal diplômé, à Lausanne. Il a rendu son rapport le 15 août 2006. Il en ressort ce qui suit: a) L'expert n'a pas eu accès aux pièces comptables proprement dites. F.________ a été en possession des pièces relatives aux exercices 1993-1994 et 1994-1995 et les a restituées à M.________ le 18 janvier 1996 contre quittance; elles demeurent introuvables. L'expert a ainsi établi son rapport sur la base des documents que lui a remis F.________, soit essentiellement les comptes de profits et pertes, les bilans et les fiches comptables. Les exercices comptables de Z.________ SA allaient du 1er avril au 31 mars de l'année suivante, à l'exception du premier exercice qui a
- 22 débuté le 22 avril 1992. Les comptes de la société étaient tenus par M.________. Y apparaissent tous les avoirs de Z.________ SA, qu'ils soient individualisés, fiduciaires ou sous forme de créances. Aucun rapport du Conseil d'administration à l'assemblée générale des actionnaires n'a été établi. Il semble qu'il n'y ait jamais eu de séance du Conseil d'administration convoquée et tenue formellement. Premier exercice social b.1) Durant le premier exercice social de Z.________ SA (période du 22 avril 1992 au 31 mars 1993), les opérations apparentes dans les comptes ont été relativement peu nombreuses. Le travail de révision a été effectué correctement mais une certaine assistance comptable a été rendue nécessaire pour que les comptes présentés soient conformes aux règles du CO (Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220). En matière de tenue de comptes, il faut relever en particulier le manque de clarté des libellés et le manque de maîtrise apparent du système d'enregistrement des opérations en monnaies étrangères. La comptabilité de cet exercice fait ressortir une perte de 127'192 fr. 58 et un total au bilan de 117'302 fr. 67. Les comptes pour cette période ont été révisés par F.________ dès le 2 septembre 1993 et ont fait l'objet d'un rapport daté du 8 octobre 1993. Ils ont été approuvés par l'assemblée générale des actionnaires du 7 décembre 1993. Si l'on se réfère purement à la situation financière de la société Z.________ SA au 31 mars 1993, celle-ci présentait un surendettement de 27'192 fr. 58 (soit 127'192 fr. 58 – 100'000 fr. de capital social). La perte de cet exercice est due à un chiffre d'affaires insuffisant (48'000 fr. environ) qui n'a pas permis de couvrir les charges (134'666 fr. 15) et la perte de change subie sur les opérations en devises (44'397 fr. 90). Il est donc probable, au vu de ces chiffres, que les produits espérés par M.________ étaient surestimés par rapport à la réalité. Dès la constitution de la société, M.________ et ses coadministrateurs auraient dû se renseigner avant de proposer aux clients de la société des "roll programs" qui ne sont accessibles qu’aux banques.
- 23 - Il ne semble pas que M.________ ait consulté les autres administrateurs et ils n’avaient probablement même pas connaissance de cette opération. b.2) Lors de la révision des comptes, l’organe de révision a demandé au Conseil d’administration de prendre les mesures qui lui éviteraient l’avis au juge au sens de l’article 725 CO. C'est ainsi qu'une convention de postposition a été signée le 8 novembre 1993 par Z.________ SA et M.________ pour un montant de 55'153 fr. 05. Le solde non couvert par cette convention s'élevait donc à 72'039 fr. 53. L’organe de révision a de plus pu constater que M.________ avait apporté des liquidités à raison de 10'000 fr. le 14 mai 1993, de 100'000 fr. le 17 septembre 1993 et de 10'000 fr. le 20 septembre 1993, soit avant la date d’établissement de son rapport de révision relatif au premier exercice social (rapport daté du 8 octobre 1993). Compte tenu du début d’activité de la société, il n’y avait pas lieu que l’organe de révision s’inquiète outre mesure de la situation au 31 mars 1993. Il est en effet fréquent qu’une société présente des résultats déficitaires dans la phase de démarrage. Mais il est regrettable qu’aucun budget n’ait été établi par le Conseil d’administration pour surveiller les écarts éventuels entre ledit budget et la réalité des chiffres. La postposition proposée par l'organe de révision était une mesure suffisante pour que le Conseil d'administration n'ait pas à aviser le juge du surendettement de la société. Même si l'on avait établi un bilan aux valeurs de liquidation, l'avis au juge aurait été évité. Le réviseur n'avait donc pas à prendre d’autres mesures qui étaient alors de la responsabilité du Conseil d’administration. Le contenu du procès-verbal de l’assemblée générale des actionnaires du 7 décembre 1993 démontre par ailleurs un grand optimisme de la part de M.________. La poursuite de l'activité de la société ne semblait donc pas problématique étant donné que l'actionnaire principal semblait être à même d'apporter les liquidités nécessaires au financement de la perte subie. D'autre part, les créanciers "clients" ne représentaient que 18'806 fr. 10 selon le bilan au 31 mars 1993.
- 24 - Les administrateurs n'avaient pas à déposer le bilan de Z.________ SA à la fin du premier exercice, compte tenu de la convention de postposition signée par M.________. De même, l'organe de révision n'était pas non plus tenu de le faire en application de l'art. 729b CO, le surendettement n'étant pas manifeste au 31 mars 1993 et le Conseil d'administration n'ayant pas omis d'aviser le juge, puisque, comme déjà dit, il n'avait pas à le faire à ce moment-là. b.3) Dès le premier exercice, la société était toutefois en situation précaire; elle nécessitait des mesures énergiques pour le futur, surtout de surveillance de la part du Conseil d'administration, puisque la situation financière démontrait que la société était à la limite d'un surendettement. Au moment de la signature de la postposition de créance (8 novembre 1993), celle-ci ne couvrait déjà peut-être plus le surendettement effectif de la société compte tenu des pertes subies durant l'exercice suivant. La question de la survie de la société devait se poser, en particulier pour M.________ qui en connaissait parfaitement la situation. Il devait être conscient du problème puisqu'il a réalisé des opérations financières sur le marché des changes pour tenter d'améliorer le résultat de la société, opérations qui se sont révélées très mauvaises. En l'absence de procès-verbaux de séances du Conseil d'administration, l'expert ignore quelle a été la réaction des autres administrateurs. En tout état de cause, il aurait été souhaitable que M.________ cesse ces opérations de change. F.________ n’avait pas une vue suffisamment précise et à long terme de la marche de la société pour réagir différemment de ce qu’il a fait. L’absence d’un bilan intermédiaire, par exemple au 30 septembre 1993, n’a pas permis d’interpréter la situation d’une manière exacte. Deuxième exercice social c.1) Les comptes de l'exercice du 1er avril 1993 au 31 mars 1994 n'ont pas fait l'objet d'un rapport de révision et ils n'ont pas été formellement approuvés par le Conseil d'administration et l'assemblée
- 25 générale des actionnaires. La perte du deuxième exercice s'est élevée à 71'270 fr. 59. Ajoutée à la perte reportée de l'exercice précédent, le déficit au bilan s'élève à 198'463 fr. 17. Ce montant ne tient pas compte de la provision enregistrée ultérieurement sur le prêt accordé à S.________ International S.L. à raison de 11'101 fr. 65. Apparaissent dans les comptes des frais liés à l'affaire S.________ International S.L. pour un montant de 7'336 fr. 70. Au 31 mars 1994, les comptes de la société comprenaient des créanciers-clients pour un montant de 833'750 fr. 94. Ces fonds étaient comptabilisés d'une manière peu conforme à la pratique usuelle et à la doctrine en matière de gestion de fortune et n'auraient pas dû être mélangés à la fortune propre de la société. Apparaissent également dans les comptes de la société deux comptes ouverts au nom de H.________ pour respectivement un solde débiteur de 11'153 fr. 50 et un solde créancier de 68'997 fr. 80. A la même date, M.________ a renoncé à ses honoraires d'administrateur pour un total de 44'740 francs. Durant cet exercice, le chiffre d'affaires a diminué de 14'000 fr. environ. Les pertes nettes sur les opérations financières se sont élevées à 114'799 fr. 14 et la perte totale de l'exercice représente 168'359 fr. 14. Sur le plan comptable, cette perte a été compensée par un abandon définitif de créances de M.________ par 97'088 fr. 55 au total, qui se compose comme suit: Solde au compte M.________ au 01.04.93 (montant postposé au 31.03.93) 55'153 fr. 05 Solde des opérations de ce compte durant l'exercice 1993-1994 3'000 fr. 00 Abandon du solde en sa faveur selon compte 2050 (client xx) au 31.03.94 37'924 fr. 35 Abandon du solde en sa faveur selon compte 2052 (client yy) au 31.03.94 426 fr. 00 Abandon du solde en sa faveur selon compte 2054 (client zz) au 31.03.94 585 fr. 15 Total 97'088 fr. 55
- 26 - Après enregistrement de ces abandons de créances, la perte de l'exercice représentait encore un montant de 71'270 fr. 59 qui, ajouté à la perte reportée du premier exercice social par 127'192 fr. 58, représente une perte totale au 31 mars 1994 de 198'463 fr. 17. Cette perte aurait été plus importante si l'on avait tenu compte de la provision pour perte sur débiteur concernant la créance contre S.________ International S.L. par 11'101 fr. 65. c.2) M.________ a soutenu la société financièrement durant cet exercice par un apport complémentaire de 22'482 fr. 79 qui est composé comme il suit: Opérations de caisse assumées par M.________ 32'272 fr. 00 Solde créancier des comptes "client xx" et "client zz" 38'722 fr. 96 Autre opérations sur le comptes "client yy" - 3'772 fr. 17 Solde débiteur du compte courant actionnaire - 44'740 fr. 00 Total 22'482 fr. 79 L'expert considère toutefois que cet apport est indirect car il a eu lieu par des opérations correctives de caisse et des abandons de créances. c.3) La somme de 250'000 USD qui fait l'objet de la convention du 29 novembre 1993 entre Z.________ SA et W.________ a été enregistrée dans les comptes de la société. Z.________ SA procédait régulièrement à des opérations sur monnaies étrangères dès le début de son activité. Celles-ci se sont souvent révélées déficitaires puisque les pertes pour les deux premiers exercices liées à ces opérations se sont respectivement élevées à 44'400 fr. et à 57'700 fr. environ. L'expert n'a toutefois pas pu se prononcer sur les opérations sur monnaies durant la période allant du 1er avril 1994 à la mise en faillite de Z.________ SA, faute de pièces comptables y relatives. Il n'a ainsi pas pu confirmer qu'un investissement
- 27 spécifique de l'avoir de W.________ dans les marks allemands s'est avéré contre-productif. Selon la comptabilité, les opérations suivantes ont été débitées aux comptes de W.________ dans diverses monnaies: - 03.03.94 Banque P.________ 37'500.00 FF - 08.04.94 UBS, compte USD 1'032.84 USD - 06.06.94 UBS, compte USD 5'710.21 USD - 30.06.94 UBS, compte CHF 6'419.50 CHF - 20.07.94 UBS, compte CHF 3'000.00 CHF - 26.08.94 UBS, compte FF 12'000.00 FF - 07.10.94 UBS, compte FF 12'000.00 FF - 24.10.94 UBS, compte FF 12'000.00 FF - 29.11.94 UBS, compte USD 2'289.19 USD Faute de pièces comptables, l'expert n'a pas pu vérifier quels étaient les destinataires réels de ces montants. c.4) F.________ a reçu les comptes du deuxième exercice social probablement lors d'une séance qui s'est tenue le 29 août 1994 avec M.________. L'expert n'a toutefois pas pu confirmer que c'est bien à cette date que les documents comptables ont été remis à l'organe de révision; en revanche, il a pu constater que la révision à proprement parler a commencé le 17 octobre 1994. La révision s'est terminée, selon les notes de révision mises à disposition de l'expert, en date du 10 mars 1995. Les premiers contacts téléphoniques avec l’administration de la société semblent avoir été pris à la fin du mois d'octobre 1994. La situation définitive au 31 mars 1994 n’a été présentée que le 21 avril 1995, après la tenue de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires du 16 mars 1995.
- 28 - Durant cet exercice, le nombre des écritures a considérablement augmenté. Le temps consacré par F.________ à la révision de cet exercice comptable (150 heures environ) démontre que la situation devant laquelle il s'est trouvé était complexe en raison du manque de connaissances comptables de l'administrateur M.________ dans la saisie des opérations et dans l'intégration dans les comptes de la société des avoirs de ses clients. En raison du système comptable utilisé pour les opérations en monnaies étrangères dit "avec comptes de compensation de change", qui ne tient compte des résultats sur opérations de change qu’en fin d’exercice, l’organe de révision s’est trouvé devant une situation difficile. Lors de la réception des comptes arrêtés au 31 mars 1994, l’organe de révision ne pouvait pas réellement avoir une vue claire de la situation et il a dû mettre un certain temps à s’en rendre compte. L'expert considère que les comptes de cet exercice ont été corrigés de manière adéquate par l'organe de révision et la situation au 31 mars 1994 a été présentée de manière conforme aux règles du CO en la matière, mais aux valeurs de continuation (going concern). Si un bilan aux valeurs de liquidation avait été établi à cette date, le découvert se serait élevé approximativement à 122’800 fr.; la société était donc en situation de faillite. C’est en tenant compte des abandons de créances de l’actionnaire M.________ et de l’apport de fonds indirect résultant du remboursement des investisseurs [...] et [...] durant l’exercice suivant que l’organe de révision a estimé qu’il n’y avait pas lieu d’informer le Conseil d’administration (voire le juge) du surendettement de la société. L’absence d’une situation intermédiaire au 30 septembre 1994 n’a pas permis une vision réelle de la situation de la société. Si une situation avait été établie, les organes de la société auraient pu constater que la société avait octroyé des prêts et avances importantes à S.________ International S.L. et auraient pu s’inquiéter de la raison de ces avances, des relations contractuelles et finalement de la solvabilité de cette dernière société.
- 29 - Si le Conseil d'administration avait agi avec diligence dans la conduite des affaires de la société (en surveillant les actions de M.________), essentiellement depuis l'assemblée générale du 7 décembre 1993 au moins, Z.________ SA aurait été en mesure de remplir son obligation de restitution des fonds à W.________. Un tel devoir d'action ne compète cependant pas à l'organe de révision qui n'est pas chargé de la gestion de la société mais uniquement de la vérification des comptes annuels. c.5) A priori, F.________ n’avait pas de raison majeure d’être préoccupé par la situation de la société à la fin du deuxième exercice social. Le remboursement des investisseurs [...] et [...] par M.________ durant l’exercice suivant, savoir après le 1er avril 1994, l’a probablement rassuré sur le fait que l’actionnaire majoritaire avait toujours les moyens de faire face aux obligations de la société et que la survie de cette dernière n’était pas mise en péril. Au 31 mars 1994, la situation des liquidités de la société semblait bonne, ce qui a probablement trompé l’appréciation du réviseur. Malheureusement, cette situation était due à la détention par la société de fonds de clients. L’organe de révision aurait pu prendre des mesures formelles rapidement en avertissant le Conseil d’administration des difficultés rencontrées dans ses travaux (sur le plan comptable et en raison de l’enregistrement dans la société des avoirs des clients investisseurs). Au lieu de cela, il a accordé des délais à M.________ pour régulariser les problèmes relevés, ceci sur la base de son appréciation (incomplète) de la situation. Il n’a pas tenu compte, dans cette appréciation, probablement par ignorance, des prêts accordés à S.________ International S.L. et qui présentaient un danger potentiel pour la société. Dans un contexte plus formel, F.________ aurait dû aviser par écrit le Conseil d’administration de la situation constatée à la réception des comptes au 31 mars 1994 et lui fixer un délai raisonnable (par exemple deux mois) pour régulariser les problèmes constatés. Passé ce délai et sans réaction du Conseil, il aurait dû convoquer une assemblée
- 30 générale pour l’informer de la situation, en délivrant un rapport de circonstance et rappeler ses devoirs au Conseil d’administration en matière de surendettement. C’est au plus tôt à fin septembre 1994 compte tenu de la remise tardive des comptes de l’exercice 1993-1994 pour la révision et du délai de six mois fixé légalement pour la présentation des comptes à l’assemblée générale des actionnaires, qu’il aurait pu imposer sa ligne de conduite au Conseil d’administration. Troisième exercice social d.1) Comme dans les exercices antérieurs, les libellés des opérations enregistrées, voire les intitulés des comptes, sont peu précis et certaines écritures de transferts sont incompréhensibles. Le problème lié au système comptable en matière d'opérations en monnaies étrangères compliquait singulièrement la lecture des comptes. Certaines opérations figurant dans les comptes ont en effet été mélangées. Les comptes de l'exercice comptable se terminant le 31 mars 1995 n'ont pas été finalisés. Un bilan approximatif a été établi par F.________ afin d'étayer l'avis de surendettement au juge mais les comptes n'ont été ni ajustés, ni vérifiés. Le bilan au 31 mars 1995 fait apparaître un découvert de plus de 1'035'000 fr., dont une somme de 767'058 fr. 61 comptabilisée à titre de provision pour la perte subie sur l'affaire S.________ International S.L.. Apparaissent des frais à hauteur de 2'490 fr. 70 liés à cette affaire. Entre le 1er avril et le 14 juillet 1994, Z.________ SA a avancé à S.________ International S.L. un montant d'environ 360'000 francs. Une situation comptable au 30 septembre 1994 aurait permis à l'organe de révision et au Conseil d'administration d'avoir une vision plus réaliste de la situation de la société, notamment de ces dysfonctionnements.
- 31 - En annexe au rapport, l'expert a dressé un tableau récapitulatif des prêts accordés à S.________ International S.L.; son contenu est notamment le suivant: Libellé Date Montant 1993/1994 Prêt (conversion en CHF le 01.04.94) 31.03.1994 7'818 fr. 06 1994/1995 Prêt à S.________ International S.L. 12.04.1994 60'000 fr. 00 Prêt à S.________ International S.L. 06.05.1994 70'000 fr. 00 Prêt à S.________ International S.L. 21.06.1994 130'000 fr. 00 Remise en espèces 14.07.1994 100'000 fr. 00 [...] 12.09.1994 600 fr. 00 Divers frais de voyage 30.09.1994 20'189 fr. 55 Remise en espèce pour S.________ International S.L. 18.10.1994 15'000 fr. 00 Remise à l'encaissement de chèques 09.12.1994 - 299'219 fr. 50 Prélèvement 15.12.1994 90'000 fr. 00 Prélèvement 15.12.1994 80'000 fr. 00 Prélèvement 15.12.1994 70'000 fr. 00 Prélèvement 15.12.1994 42'425 fr. 00 Remboursement pour véhicule 15.12.1994 20'695 fr. 00 Paiement à [...] 16.12.1994 6'000 fr. 00 Paiement à [...] 16.12.1994 3'110 fr. 00 Transfert 16.12.1994 2'700 fr. 00 Versement à S.________ International S.L. 22.12.1994 3'000 fr. 00 Divers envoi 28.12.1994 26'769 fr. 50 Paiement effet véhicule 03.01.1995 18'000 fr. 00 Retour chèque 05.01.1995 153'519 fr. 25 Retour chèque 05.01.1995 146'452 fr. 75 Total 767'059 fr. 61 La comptabilité de la société montre également qu'ont été versés à H.________ les montants de 3'800 fr. le 30 juin 1994, 10'000 USD
- 32 le 2 septembre 1994, 25'000 USD le 7 septembre 1994 et 4'836.89 USD le 6 octobre 1994. Le solde du compte de H.________ présentait, après ces opérations, un solde en sa faveur de 13'174.16 USD. Au 31 mars 1995, il devait à Z.________ SA un montant de 15'000 francs. Les avoirs de certains clients ont été transférés sur des comptes ouverts à leur nom auprès des banques; certains autres clients ont été remboursés puisque le solde des créances ouvertes au 31 mars 1995 ne représente plus qu'une somme totale de 289'118 fr. 50, contre 833'750 fr. 94 au 31 mars 1994. L'expert n'a toutefois pas pu vérifier le détail de ces opérations, faute de pièces justificatives. Au 31 mars 1995, la dette de Z.________ SA envers W.________ s'élevait à 264'674 fr. 05. d.2) Le 24 octobre 1994, soit peu après le début de la révision (17 octobre 1994) du deuxième exercice, M.________ a consenti des abandons de créances à concurrence de 97'088 fr. 55. Il est vraisemblable, selon l'expert, que l'organe de révision se soit rapidement rendu compte de la situation de surendettement de la société et ait voulu éviter que le créancier-actionnaire prélève ses avoirs dans la société. Malgré ces abandons de créances, la société se trouvait à cette époque-là en surendettement manifeste car les abandons de créances comprenait le solde ayant fait l'objet de la postposition du 31 mars 1993 par 55'153 fr. 05. En outre, lorsque ce surendettement a été constaté en automne 1994, M.________ a informé F.________ du fait qu'il avait remboursé le 14 juillet 1994, par des fonds privés, deux créanciers investisseurs, savoir [...], par 57'466.14 USD, et [...] par 86'973.04 USD, soit 173'847 fr. au total. M.________ a en outre versé un montant de 20'000 fr. à Z.________ SA le 22 septembre 1994. Sur la base de ces constatations, il apparaît ainsi que M.________ a injecté 193'847 fr. dans la société, directement ou indirectement, durant l'exercice 1994-1995, avant même la réception des comptes de l'exercice 1993-1994. Cette somme n'a pas
- 33 fait l'objet d'un abandon de créance ou d'une postposition. Ces opérations ont pu faire croire à l'organe de révision que M.________ avait les moyens financiers de supporter la société et ont pu le convaincre de ne pas demander au Conseil d'administration d'aviser le juge, ni de le faire luimême. L'expert admet que, dans une telle situation, l'avenir de la société n'était pas en péril immédiat. d.3) Interrogé sur la capacité de Z.________ SA à assumer, au mois de mai 1994, l'engagement pris vis-à-vis d'A.________, l'expert a considéré que la société n'aurait pas dû lui donner une telle garantie puisqu'elle se trouvait déjà dans une situation financière très difficile. La perte au 31 mars 1994 se montait déjà à 198'500 fr., pour un capital de 100'000 fr., ce qui correspond à une situation de surendettement manifeste. De plus, des prêts à hauteur de 137'800 fr. avaient déjà été accordés à S.________ International S.L.. Selon l'expert, si l’administration de la société avait suivi sa situation d’une manière correcte dès 1993, surtout par des mesures organisationnelles, il est probable que cette garantie n’aurait pas été signée. Le 15 décembre 1994, un montant de 20'695 fr. a été débité du compte intitulé "Prêt S.________ International S.L.", qui correspond, par calcul, à neuf mensualités de leasing de 2'283 francs. L'expert n'a toutefois pas pu confirmer que ce montant a bien servi à payer les mensualités de leasing, faute de pièces justificatives. Il en va de même d'une somme de 18'000 fr. débitée du même compte intitulé "Prêt S.________ International S.L.". Les mensualités de leasing représentent, pour les mois d'octobre 1995 à mai 1996, 19'448 fr., soit huit mensualités de 2'431 francs. Si l'on compte les mensualités qu'A.________ a dû payer du mois de mars au mois de septembre 1995, par 17'017 fr., c'est une somme de 36'465 fr. au total que Z.________ SA lui devrait si elle n'avait pas fait faillite. Remarques générales de l'expert
- 34 e.1) Interrogé sur la qualité de la gestion et de la comptabilité de Z.________ SA, l'expert a analysé la situation financière et bilancielle de la société pour chaque exercice. i) Pour le premier exercice social, l'expert considère que la comptabilité de Z.________ SA a été tenue correctement, bien qu’avec certaines lacunes corrigées par l’organe de révision. Les opérations étaient simples, peu nombreuses et sans complications sur le plan de la technique comptable si bien que F.________ a pu suppléer relativement facilement aux carences comptables de l’administrateur M.________ qui enregistrait les écritures. Elle a été contrôlée sérieusement et dans des délais raisonnables par l’organe de révision. Les mesures prises en vue d’éviter l’avis au juge étaient également adéquates. Il ne semble pas qu'un bilan aux valeurs de liquidation ait été établi, le conseil d'administration ayant vraisemblablement estimé que la poursuite de l'activité était possible. Si ce bilan avait été établi, il aurait fait apparaître une perte maximale de l'ordre de 143'400 fr. au total, savoir 127'000 fr. pour la perte selon les comptes au 31 mars 1993, 7'000 fr. pour la perte sur les immobilisations corporelles (estimation), 4'400 fr. pour l'annulation de l'actif des frais de fondation et 5'000 fr. pour les frais de liquidation. Aussi la postposition a permis au Conseil d'administration d'éviter d'aviser le juge dans la situation telle qu'elle se présentait au 31 mars 1993, aussi bien aux valeurs de continuation qu'aux valeurs de liquidation. ii) Dès le 1er avril 1993, début du deuxième exercice social, la situation sur le plan comptable n’a plus été maîtrisée totalement. Les opérations ont été enregistrées d’une manière non systématique et, par exemple, les comptes de
- 35 compensation de change enregistrent des opérations diverses n’ayant rien à y faire, par exemple des intérêts, qui rendent très difficile une analyse ultérieure des résultats sur monnaies. C’est durant le contrôle des comptes du deuxième exercice que l’insolvabilité de la société est apparue. La situation définitive de l’exercice a été établie au mois de mars 1995 seulement. Jusqu’au moment de la découverte du risque de perte sur les opérations S.________ International S.L., l’insolvabilité pouvait sembler couverte par les opérations de remboursement des prêts [...] et [...] et les apports de fonds de M.________. Quand la situation finale au 31 mars 1994 a été connue, il est apparu également que des prêts et avances avaient été octroyés à concurrence de 767'000 fr. environ à la société S.________ International S.L. ou à ses proches. Ces prêts se sont révélés perdus, et c’est ce qui a incité le Conseil d’administration à aviser le juge du surendettement et à demander la mise en faillite de la société. Si le conseil d'administration avait suivi l'évolution de la situation plus assidûment, il apparaît peu probable que celle-ci eût pu se détériorer ainsi durant l'exercice sous revue et des mesures auraient vraisemblablement pu éviter que les prêts et paiements, effectués par le débit des comptes de Z.________ SA en faveur de S.________ International S.L. durant la période du 12 avril 1994 au 5 janvier 1995, aient été accordés. iii) La situation dans la tenue des comptes s’est encore détériorée durant le troisième exercice, certainement du fait que l’organe de révision n’avait pas encore pu exécuter son mandat pour ledit exercice et n’avait pas procédé aux ajustements comptables auxquels il a procédé pour les exercices antérieurs. F.________ s’est contenté d’établir une
- 36 situation approximative au 31 mars 1995 pour que l’administration de la société puisse effectuer l’avis au juge. Même si l'expert n'a pas pu analyser complètement les comptes de cet exercice étant donné qu'ils n'ont fait l'objet ni d'un bouclement, ni d'une révision, il a néanmoins pu relever que, durant la période du 12 avril 1994 au 5 janvier 1995, M.________ a octroyé des prêts ou effectués des paiements pour le compte de S.________ International S.L. ou de son actionnaire G.________ pour un total de 759'000 fr. environ; ce montant, perdu, a causé la faillite de Z.________ SA. iv) Au vu de ce qui précède, l'expert a estimé qu'il était inexact de dire que la société a été d'emblée administrée avec légèreté. Au départ de son activité, le conseil d'administration a pris les mesures nécessaires à une gestion administrative adéquate en s'adjoignant les services de professionnels qualifiés. M.________ n'a toutefois pas démontré les qualités de gestionnaire que la société attendait de lui et les pertes du deuxième exercice le démontrent clairement, aussi bien sur le plan de l'acquisition de la clientèle que sur le plan de la gestion financière pour le compte de la société. Dès le moment où il a eu connaissance de la situation de la société au 31 mars 1993, savoir au plus tard le 8 octobre 1993 lorsque l'organe de révision a rendu son rapport, le conseil d'administration aurait dû prendre des mesures pour suivre l'évolution de la société d'une manière beaucoup plus stricte en exigeant des situations comptables régulières. Ces mesures n'ont pas été prises. Ainsi, à partir de cette époque-là (novembre 1993), la société a été administrée avec légèreté en raison du manque de suivi du conseil d'administration. L'expert précise toutefois que les apports de fonds de M.________ par 100'000 fr. le 16 septembre 1993 et par 10'000
- 37 fr. les 14 mai et 17 septembre 1993, qui ont eu lieu avant la tenue de l'assemblée générale du 7 décembre 1993, pouvaient laisser penser qu'il avait la surface financière suffisante pour refinancer la société en tout temps. e.2) L'expert n'a pas été en mesure de confirmer, faute de pièces comptables l'établissant, que M.________ a investi au total un montant de 379'572 fr. 86 dans la société au cours de son existence. Il a en revanche pu constater que M.________ payait parfois personnellement les charges de la société, ce qui démontre un manque de rigueur dans la gestion et la tenue de la comptabilité. e.3) Sans les opérations financières liées à l'affaire S.________ International S.L., l'exercice au 31 mars 1995 se serait soldé, sur la base des comptes provisoires établis par l'organe de révision, par une perte en capital de 71'972 fr. 09, constituée de la manière suivante: Perte reportée de l'exercice 1993-1994 198'463 fr. 17 Perte de l'exercice 1994-1995 avant bouclement 163'994 fr. 18 Amortissements, provisions et ajustements de valeurs 15'578 fr. 23 Différences de change - 23'579 fr. 18 Suppression des honoraires comptabilisés par l'administrateur - 85'250 fr. 00 Abandons de créances des comptes clients xx, yy et zz -209'702 fr. 31 Suppression et abandon du solde de caisse négatif - 32'272 fr. 00 Prise en compte du compte débiteuractionnaire (abandon des honoraires 1993-1994) 44'740 fr. 00 Total 71'972 fr. 09
- 38 - Au 31 mars 1995, sur la base des chiffres ci-dessus, sans les opérations liées à l'affaire S.________ International S.L., la société Z.________ SA n'aurait pas été en état de surendettement. La situation financière se serait améliorée durant l'exercice 1994-1995, le découvert se réduisant par hypothèse de 98'463 fr. 17 à 28'027 fr. 91. Les avances faites à S.________ International S.L. ou à ses proches sont la cause essentielle (n.d.r.: termes mis en évidence par l'expertise) de la perte irrémédiable de la société lorsque la créance en résultant s'est révélée irrécupérable. Il s'agit en tout cas de l'élément déclenchant le dépôt de bilan de la société. Au total, ces avances se sont élevées à 767'000 fr. environ entre le 31 mars 1994 (date de comptabilisation des premières avances) et le 5 janvier 1995. Si le conseil d’administration avait pris des mesures adéquates dès la fin du premier exercice social, il est vraisemblable que l’essentiel des problèmes ayant entraîné la faillite de la société auraient été évités. Au 31 mars 1995, le découvert de la société s’élevait à 1'035'000 fr. environ. M.________ détenait à ce moment-là une créance de 282'000 fr. environ contre la société. Dès lors, s'il avait postposé ou abandonné sa créance pour assainir la société, même si l’on tient compte des frais de liquidation et de la perte vraisemblable sur la liquidation du mobilier, la société n’aurait pas été en situation de faillite. Restent réservés cependant les engagements de garantie pris par la société envers le demandeur A.________ qui ne figurent pas au bilan. Cette créance a été inventoriée à raison de 155'000 fr. dans la faillite de Z.________ SA par l’Office des faillites de Lausanne. Si cette créance est justifiée, la société aurait alors été en situation de faillite. e.4) Les fiches de contrôle de F.________ pour toute la période concernée font apparaître que Z.________ SA a remis à cette fiduciaire des disquettes de données comptables les 16 avril 1993 ("Exam. cpta établie par le client") et le 26 mai 1993 ("Réception pièces de M.________)". En outre, le libellé "Ordinateur autom.", avec des temps de travail courts, apparaît le 9 juillet 1992, les 15 avril, 4 mai, 30 juin, 1er septembre, 2 septembre, 8 octobre, 13 octobre, 11 novembre et 19 novembre 1993, les
- 39 - 9 septembre, 27 septembre, 8 novembre, 11 novembre, 16 novembre, 17 novembre, 1er décembre, 12 décembre, 13 décembre, 21 décembre, 22 décembre et 24 décembre 1994, ainsi que les 2 mars, 4 avril, 13 mai et 28 décembre 1995. Ces opérations concernent des transferts automatiques sur le système informatique du cabinet de F.________ de données saisies par Z.________ SA et l’émission de listings pour le client. Ceci est en conformité avec le système ordinairement mis en place sur le plan comptable par F.________, savoir installer chez ses clients un logiciel de saisie des informations qui permet une correction des imputations faites par ceux-ci et un transfert automatique dans le fichier informatique installé dans les bureaux de la fiduciaire. L'expert a pu vérifier qu’il n’y a plus eu de débit sur la fiche de contrôle de l’activité entre le 9 juillet 1992 et le 15 avril 1993 ainsi qu’entre le 19 novembre 1993 et le 9 septembre 1994 et entre le 24 décembre 1994 et le 2 mars 1995. La mise à jour des comptes sur le système informatique de la fiduciaire était irrégulière dès l’exercice 1993- 1994. Les pièces comptables justificatives étaient fournies pour la révision des comptes. e.5) Interrogé sur le point de savoir si F.________ a fonctionné comme comptable et contrôleur de Z.________ SA, l'expert a répondu par la négative. L’organe de révision a certes dû faire corriger ou corriger des écritures saisies par la société Z.________ SA lors de l’analyse de la clôture des comptes au 31 mars 1993, mais il n’y a plus eu de contact concernant la société entre F.________ et M.________ durant la période du 31 janvier 1994 au 29 août 1994. Une assistance comptable lors du bouclement a été fournie par F.________ afin de permettre une présentation des comptes conforme aux règles en la matière, car M.________ ne semble pas avoir eu les compétences comptables nécessaires pour le faire. F.________ a probablement voulu trop bien faire en remettant en ordre les comptes de la société, dont les écritures comptables étaient saisies initialement par M.________, et en s’ingérant dans la gestion en demandant à la société de régulariser la situation de ses investisseurs qui représentaient plus de 800'000 fr. au 31 mars 1994.
- 40 - 16. Le 11 décembre 2006, un complément d'expertise a été ordonné et confié à André Donzé, qui a rendu son rapport complémentaire le 15 août 2007. Il en ressort ce qui suit: a) Interrogé sur le détail des opérations de change en marks allemands, l'expert a expliqué que ce sont de nombreuses opérations d’achats et de ventes de dollars américains contre des marks allemands (et vice-versa) qui ont été effectuées durant les premier et deuxième exercices sociaux de Z.________ SA, de même que quelques opérations d’achats et de ventes de dollars américains contre des francs suisses. Il s’agit donc de plusieurs opérations sur devises, qualifiées de spéculatives, que M.________ a réalisées. Selon les comptes de Z.________ SA, les pertes sur ces opérations durant l’exercice 1992-1993 se sont élevées à 44’397 fr. 90 et celles de l’exercice 1993-1994 à 75’634 fr. 20; elles ont été compensées en partie par des bénéfices s’élevant à 17'960 fr. 05; la perte nette s'est ainsi élevée à 57'674 fr. 15. b) La lettre d’engagement de Z.________ SA adressée à A.________ le 28 mai 1994 et les mensualités de leasing des mois de mai 1994 à janvier 1995 remboursées à M.________ concernent l’exercice 1994-1995. Les mensualités de leasing réglées par M.________ pour le compte de la société ont représenté un total de 23’126 fr., pour les mois de mai 1994 à février 1995. Les paiements enregistrés par l’institut de leasing sont identiques. L’opération en question a été enregistrée au débit du compte ouvert au nom de S.________ International S.L.. Les paiements de mensualités de leasing dues à BMW (Schweiz) SA ont été effectués par A.________ du 24 avril 1995 au 21 septembre 1995, pour les mois de mars à septembre 1995, pour 17'017 fr. au total. Les mensualités de leasing d’octobre 1995 à mai 1996, de 2'431 fr. par mois, n’ont pas été payées. Dès le mois de janvier 1995, en raison de la facturation de la TVA par l’institut de leasing (6,5%), les mensualités sont passées de 2'283 fr. à 2'431 francs.
- 41 c) Les premiers prêts de Z.________ SA à S.________ International S.L. ont été effectués comme suit: 31.03.1994 (après ajustement 01.04.1994) 7'818 fr. 06 12.04.1994 Prêt à S.________ International S.L. 60'000 fr. 00 06.05.1994 Prêt à S.________ International S.L. 70'000 fr. 00 21.06.1994 Prêt à S.________ International S.L. 130'000 fr. 00 14.07.1994 Remise en espèces 100'000 fr. 00 12.09.1994 [...] 600 fr. 00 30.09.1994 Divers frais de voyage 20'189 fr. 55 Ces liquidités ne pouvaient provenir que de comptes bancaires de la société. Si des enregistrements comptables conformes avaient été effectués, une situation intermédiaire établie au 30 septembre 1994 aurait fait apparaître un compte débiteur S.________ International S.L. de 388'607 fr. 61 (somme des montants ci-dessus). Si l’on additionne les sommes avancées à S.________ International S.L. entre le 1er octobre 1994 et le 3 janvier 1995, on obtient une somme de 339'004 fr. 50. Ce sont les liquidités provenant de l’encaissement des "chèques en bois" auprès des diverses banques concernées qui ont financé, notamment, les prêts accordés à S.________ International S.L. entre le 9 décembre 1994 et le 3 janvier 1995. Les difficultés rencontrées par Z.________ SA ne sont pas liées à la marche ordinaire de la société, mais ont été causées par l’enregistrement des fonds des clients dans ses comptes, ce qui a permis à M.________ d’accorder des avances et prêts à S.________ International S.L.. Ces deux éléments démontrent qu’il y a eu un manque de surveillance de la comptabilité de la société par les deux autres administrateurs. L’insolvabilité de la société au 31 mars 1995 ne semble en effet résulter que de l’affaire S.________ International S.L.. Au 31 mars 1994, l’organe de
- 42 révision n’avait pas de raison particulière de penser qu’une créance de 11’101 fr. 65 au bilan allait déboucher sur une importante affaire d’escroquerie. Au 31 mars 1994, le nantissement des actifs de Z.________ SA – qui comprennent en réalité les liquidités appartenant aux clients – par M.________ auprès de la banque P.________ est mentionné dans l’annexe aux comptes à concurrence d’un montant de 1'614'985 fr. 28. C’est cette ligne de crédit qui a été exploitée pour faire des avances à la société S.________ International S.L., mais après le 31 mars 1994 seulement, puisqu’à cette date les fonds empruntés étaient détenus essentiellement sous forme de liquidités et de placement à terme dans la société. Une situation comptable correctement établie au 30 septembre 1994 aurait fait apparaître une dette envers la banque P.________. L’octroi et l’utilisation d’un tel crédit aurait certainement attiré l’attention du Conseil d’administration, les banques n’ayant pas pour habitude d’octroyer des prêts sans garanties. d) Vu la situation financière où se trouvait la société après la perte subie durant le premier exercice social, des situations comptables intermédiaires fiables auraient permis de déceler rapidement les insuffisances comptables constatées ultérieurement. Les administrateurs O.________ et J.________, par un suivi attentif de la société, auraient pu constater que M.________ mélangeait dans les comptes les fonds de clients avec les fonds de la société. Ils auraient pu réagir immédiatement pour demander que ces fonds de clients soient gérés conformément à la doctrine en matière de gestion de fortune. L'Association suisse des gérants de fortune prévoit à cet égard notamment: - que les valeurs patrimoniales du client et celles du membre soient strictement séparées, - que les transactions où les intérêts du client sont en conflit avec ceux du membre soient menées de telle sorte que le client ne puisse subir aucun préjudice,
- 43 - - que le gérant de fortune informe le client de sa propre initiative de la structure particulière de certains types de transactions dont le potentiel de risque dépasse la mesure habituelle liée à l’achat, à la vente et à la détention de valeurs mobilières, - que le gérant de fortune exerce la gestion de valeurs patrimoniales déposées en banque en s’appuyant sur un pouvoir limité aux actes de gestion (le gérant ne doit pas pouvoir disposer des fonds confiés par le client). Ainsi, si les administrateurs O.________ et J.________ avaient été plus attentifs à la marche de la société, Z.________ SA n’aurait certainement pas connu les problèmes générés par M.________, même si celui-ci ne donnait pas de renseignements ou en donnait de faux. Ces lacunes auraient été décelées plus rapidement, permettant ainsi de prendre des mesures. Si ces deux administrateurs ont pu être trompés par M.________, il n’en demeure pas moins que c’est l’ensemble du conseil d’administration qui était responsable de l’établissement des comptes de la société. Or, le procès-verbal de l'assemblée générale du 7 décembre 1993 ne mentionne pas que des instructions précises aient été données à M.________ en vue de cesser des opérations de change risquées. Si des instructions orales ont été données à M.________, les administrateurs O.________ et J.________ auraient dû procéder à la vérification du respect de leurs instructions ou de celles de l’assemblée générale, selon les principes usuels de gestion (commander, coordonner, contrôler). Il n’a de plus pas été établi de règlement d’organisation du conseil d’administration (art. 716b al. 1 CO), si bien que la gestion de la société devait être exercée conjointement par tous ses membres (art. 716b al. 3 CO). e) Parmi les mesures organisationnelles que le conseil d'administration aurait pu prendre, l'expert cite notamment: l’établissement d’un business plan et d’un budget annuel, l’établissement de situations comptables régulières (par exemple tous les trimestres ou
- 44 semestres), la rédaction d'un règlement du conseil d’administration fixant les obligations de chaque administrateur et la reddition de situations comptables régulières. Pour la gestion de la société, il aurait été judicieux de limiter les pouvoirs de M.________ en lui accordant seulement une signature collective à deux avec un autre administrateur. Pour la gestion de la fortune des clients de la société, M.________ aurait dû bénéficier d’un pouvoir de gestion uniquement accordé par les clients de Z.________ SA, sans droit de disposition des fonds investis par et pour eux. Ce pouvoir de gestion aurait très bien pu être exercé par M.________ uniquement, mais en limitant son droit de signature, les contrats de mandat de gestion auraient dû être munis de la signature sociale de Z.________ SA, ce qui aurait permis aux deux autres administrateurs d’en vérifier le contenu. Ces mesures auraient permis à la société, d’une part, d’empêcher M.________ de prélever des fonds dans les comptes des clients et, d’autre part, au conseil d’administration d’obtenir des informations sur les comptes de ses clients dont elle avait la gestion, même si M.________ en exerçait la gestion au jour le jour. La gestion collective des fonds de la société n’aurait pas eu d’influence sur les opérations avec les fonds des clients. Les fonds des clients de Z.________ SA n’auraient pas dû entrer dans la comptabilité de la société mais auraient dû figurer sur des comptes ouverts à leur nom. C’est d’ailleurs ce qui semble avoir été fait, durant le troisième exercice, à la demande de l’organe de révision. Puisque Z.________ SA ne s'est pas bornée à administrer les fonds de ses clients, mais les a englobés dans ses propres actifs, elle aurait dû, selon l'expert, être soumise formellement aux dispositions de la loi fédérale sur les banques. Si les fonds des clients avaient été séparés des avoirs de Z.________ SA, une double signature des administrateurs de cette société n’aurait pas été nécessaire pour les opérations de gestion. M.________, comme gestionnaire des fonds des clients et représentant de la société, aurait pu gérer les fonds des clients en toute célérité. Il est d’ailleurs habituel, en matière de gestion de fortune, qu’un contrat de mandat soit établi entre le gestionnaire de fortune et son client qui définit les droits et obligations dudit gestionnaire mais également définit le profil de risque admis par le client. Le manque de rigueur en matière de gestion de
- 45 fortune a engendré les problèmes de la société, car elle s’est retrouvée avec des liquidités qui ne lui appartenaient pas. De ce fait, la vision de la situation de la société ne pouvait plus être claire (sur le plan des liquidités disponibles) pour les administrateurs et l’organe de révision; c'est ce qui a permis à M.________ d’accorder des prêts à S.________ International S.L.. Le conseil d’administration de Z.________ SA n’avait donc pas mis en place une structure adéquate en raison de la confiance accordée à M.________. Il n’était effectivement pas possible que les administrateurs J.________ et O.________ connaissent la situation financière de la société dans de telles conditions. Un système de gestion adéquat pour la société, comprenant notamment un système de contrôle interne et une comptabilité tenue à jour assortie de situations comptables régulières, aurait permis de déceler très rapidement les opérations sur devises poursuivies en 1993-1994, l’incorporation des fonds de clients dans les comptes de la société et les prêts accordés à S.________ International S.L.. Il est possible que les administrateurs O.________ et J.________ aient été rassurés par la situation de la société au 31 mars 1994 sur le plan de la trésorerie, favorable à première vue. Les opérations avec S.________ International S.L. qui se sont déroulées entre le 12 avril 1994 et le 30 septembre 1994 ont représenté une sortie de fonds totale de 380'789 fr. 55 de sorte que, au 31 mars 1994, les liquidités étaient encore abondantes. Toutefois, alors que l’organe de révision intervenait ponctuellement et sur la base des comptes remis par M.________, le conseil d’administration était chargé de l’établissement des comptes dont la qualité dépendait de la surveillance qu'il exerçait sur son administrateurdélégué. Le conseil d’administration n’a pas joué son rôle en fournissant à l’organe de révision des comptes qui ne remplissaient pas les exigences légales relatives à la comptabilité commerciale. S’il n’était pas à même de le faire, il aurait dû prendre des mesures pour que les comptes soient établis correctement. Le plus grand, et probablement le seul, reproche que l’on pourrait faire à l’organe de révision est de ne pas avoir averti rapidement et officiellement, par écrit, le conseil d’administration de la
- 46 mauvaise tenue de la comptabilité et des difficultés rencontrées dans ses travaux, mais d’avoir cherché à ajuster la situation lui-même. f) Si le conseil d’administration avait pris les mesures adéquates dès le mois de décembre 1993, l’organe de révision n’aurait pas eu à rétablir entièrement la situation comptable de la société au 31 mars 1994. F.________ n’a en effet pas été sollicité d’une manière suivie par M.________ pour l’établissement des comptes de la société. Les comptes de l’exercice 1993-1994 tels que remis à l’organe de révision souffraient de graves lacunes. Ils ne permettaient pas de procéder à une clôture sans des travaux importants de redressement. Le délai de trois à quatre mois nécessaire à l'organe de révision pour boucler les comptes est exagéré. C’est en septembre 1994 au plus tôt que l’organe de révision aurait pu se rendre compte de la mauvaise présentation des comptes de la société au 31 mars 1994. Si les travaux de mise en conformité des comptes avaient été entrepris dès le mois de septembre 1994, une situation provisoire aurait pu être présentée dans le courant du mois d’octobre 1994, au plus tard. Le rapport de révision aurait pu être délivré en novembre ou décembre 1994. Cependant, s’agissant des comptes au 31 mars 1994, seule une créance de 11'101 fr. 65 contre S.________ International S.L. apparaissait à l’actif du bilan. Pour avoir une vue réelle de la situation en octobre ou novembre 1994, il aurait fallu que les comptes de l’exercice 1994-1995 aient été correctement tenus à jour. Dans ces circonstances, si l’organe de révision avait attendu la mise à jour des comptes de l’exercice 1994-1995 pour délivrer son rapport, il n’aurait probablement pas pu le faire avant le début de l’année 1995. C’est seulement à ce moment-là, lors de la délivrance des comptes de l’exercice 1994-1995 mis à jour à fin septembre 1994, qu’il aurait pu constater l’opération S.________ International S.L.. Même si l’organe de révision avait voulu ou dû mettre en demeure le conseil d’administration ou solliciter une assemblée générale, les prêts accordés par M.________ auraient déjà quasiment tous été effectués puisque, au 30 septembre 1994, le total dû s’élevait à 388'607 fr. 61 et, au 18 octobre 1994, à 403'607 fr. 61.
- 47 - Si les comptes avaient été d’emblée présentés à l’organe de révision, à fin août 1994, d’une manière conforme aux principes comptables, ils auraient fait apparaître, notamment, la perte cumulée de 198'463 fr. 17, pour un capital de 100'000 fr. nominal (soit un découvert de 98'463 fr. 17), et le nantissement d’une partie des actifs de la société auprès de la banque P.________. Dans une telle hypothèse, le conseil d’administration aurait vraisemblablement fait établir une situation comptable au 30 septembre 1994. A ce moment-là, les problèmes réels rencontrés par la société seraient apparus, en particulier les avances et prêts à S.________ International S.L., qui s’élevaient, au 30 septembre 1994, à 388'607 fr. 61. L’organe de révision n’avait pas à faire une remarque concernant la tenue de la comptabilité à la fin du premier exercice comptable, les manquements constatés n’ayant pas une importance majeure pour la société et le principe de clarté n’étant pas mis en péril parce que le nombre d’opérations était réduit. En revanche, le conseil d’administration, chargé de la gestion de la société, n’a pas pris son rôle assez au sérieux, faisant trop confiance à M.________ en le laissant gérer la société à sa guise. A la fin du premier exercice social, la société ayant déjà subi une perte de l’ordre de 127'000 fr., le conseil d’administration aurait dû prendre des mesures organisationnelles (signature collective à deux, situations comptables périodiques, notamment) afin d’éviter qu’une telle chose ne se reproduise durant l’exercice comptable suivant. g) Les disquettes permettant le transfert automatique des écritures comptables de Z.________ SA sur le système informatique du cabinet fiduciaire de F.________ étaient adressées périodiquement à ce dernier. Selon le relevé des dates mentionnées dans le rapport d'expertise, la transmission des données s’est faite irrégulièrement. L'expert n'a pas pu déterminer si les pièces comptables justificatives étaient fournies à l'organe de révision en même temps que les disquettes, mais cela ne devait pas être le cas, vu le temps extrêmement court consacré à ces opérations. Les opérations comptables n’étaient pas
- 48 contrôlées par la fiduciaire lors de ces transferts; il s’agissait d’une opération purement technique et automatique de mise à jour de la comptabilité de Z.________ SA par adjonction des nouvelles écritures aux écritures existantes. Même si les opérations avaient été vérifiées au fur et à mesure, les premières avances importantes de Z.________ SA à S.________ International S.L. ont été faites aux mois d'avril et de mai 1994. Elles se sont poursuivies jusqu’au 28 décembre 1994. Or, d’après les dates de transferts des disquettes dans le système informatique du cabinet fiduciaire de F.________, la première disquette de l’année 1994 a été remise par Z.________ SA le 9 septembre 1994 et la deuxième le 27 septembre 1994; d’autres disquettes ont été fournies par la suite entre le 8 novembre 1994 et le 24 décembre 1994. Les deux premières disquettes devaient concerner, compte tenu de la chronologie, des écritures relatives à l’exercice se terminant le 31 mars 1994 seulement. Il est donc vraisemblable que F.________ n’aurait pas pu constater les opérations relatives aux avances à S.________ International S.L. faites à partir du 12 avril 1994 par Z.________ SA avant le mois de novembre 1994. Son rôle d’organe de révision n’obligeait F.________ à intervenir qu’à la fin de l’exercice comptable, pour effectuer sa mission. 17. D'autres faits allégués admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci-dessus. 18.a) H.________ a recommandé à W.________ de s'adresser à Me Luc Recordon pour agir à l'encontre des organes de Z.________ SA. Le 18 octobre 1996, les demandeurs ont déposé une requête de conciliation pardevant l'autorité compétente, savoir le Juge de paix du district de Lausanne, à l'encontre des défendeurs M.________, F.________, O.________ et J.________. Au pied de cette requête, les demandeurs ont conclu, avec dépens, à ce que les défendeurs soient reconnus être leurs débiteurs solidaires de la somme de 1'007'345 fr. 61, avec intérêt à 5% l'an dès le
- 49 - 29 novembre 1993 sur 398'781 fr. 95 et dès le 27 avril 1995 sur le