402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 8/23 - 1/2024 ZQ23.003832 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 5 janvier 2024 __________________ Composition : Mme DURUSSEL , présidente Mme Berberat, juge, et M. Berthoud, assesseur Greffière : Mme Lopez * * * * * Cause pendante entre : C.________, à [...], recourant, représenté par Me Carmela Schaller, avocate à Lausanne, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne, intimée. _______________ Art. 23 et 24 LACI
- 2 - E n fait : A. C.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], s’est inscrit en tant que demandeur d’emploi à 100 % auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP), le 31 décembre 2021. Il a sollicité l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) dès le 1er janvier 2022. Dans sa demande d’indemnité de chômage datée du 14 janvier 2022, il a indiqué avoir travaillé à raison de 12 heures par semaine, soit à un taux d’activité de 28.5 % pour le compte de R.________ SA du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2021 sur la base d’un contrat de travail de durée déterminée. A la question de savoir s’il obtenait encore un revenu d’une activité salariée ou indépendante, il a répondu par l’affirmative, précisant qu’il était occupé comme CEO (chief executive officer) depuis le 5 novembre 2009 auprès de V.________ SA et qu’il exerçait cette activité le matin du lundi au jeudi ainsi que l’après-midi du lundi au mercredi. V.________ SA est une société inscrite au registre du commerce du canton de [...] depuis le [...] 2009 dont le but est [...]. C.________ y est inscrit comme administrateur avec signature individuelle depuis la création de la société. Il ressort du curriculum vitae de l’assuré versé au dossier qu’il exerce la fonction de CEO auprès de V.________ SA depuis 2009, qu’il a obtenu un Bachelor of Business Administration en 1998, un Master of Business Administration en 1999 et un diplôme fédéral de pharmacien délivré en 2002 par l’Université de [...]. L’assuré a joint à sa demande de prestations, une attestation de l’employeur du 7 janvier 2022 dans laquelle R.________ SA a confirmé que l’assuré avait été engagé le 1er janvier 2020 comme « Strategy Manager » dans le cadre d’un emploi à temps partiel de durée déterminée jusqu’au 31 décembre 2021. Il y était précisé que l’horaire normal de travail en vigueur dans la société était de 42 heures par semaine, que l’horaire de travail contractuel de l’assuré était 12 heures par semaine et que son dernier salaire mensuel était de 10'000 francs.
- 3 - L’assuré a aussi transmis à la Caisse une fiche de salaire 2021 établie le 5 janvier 2022 par V.________ SA à l’attention de la Caisse AVS de [...] dans laquelle cette société a mentionné que l’assuré avait exercé la profession de CEO et perçu en 2021 un revenu soumis à cotisation de 1'500 fr. versé treize fois l’an, soit une rémunération totale de 19'500 francs. A également été versée au dossier une attestation de l’employeur du 14 janvier 2022 de V.________ SA confirmant que l’assuré exerçait l’activité de CEO depuis le 5 novembre 2009 et que son horaire normal de travail contractuel était de 30 heures par semaine. Selon ce document, l’assuré avait perçu un salaire total soumis à cotisation AVS de 84'500 fr. entre le 1er janvier 2020 et le 31 décembre 2021 et le dernier salaire, versé en décembre 2021, s’élevait à 3'000 fr. comprenant un treizième salaire de 1'500 francs. Dans l’attestation de gain intermédiaire du 26 janvier 2022 relative au mois de janvier 2022, V.________ SA a mentionné que l’assuré exerçait l’activité de CEO à raison de 30 heures par semaine pour un salaire mensuel de 1'625 fr., soit 1'500 fr. au titre de salaire de base et 125 fr. au titre de part du treizième salaire. Concernant les heures travaillées, il était indiqué 8.5 heures accomplies les 3, 4, 5, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 24, 25, 26 et 31 janvier 2022, ainsi que 4.5 heures réalisées les 6, 13, 20 et 27 janvier 2022. Selon l’attestation de gain intermédiaire du 29 mars 2022 relative au mois de février 2022, l’assuré a travaillé 8.5 heures les 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 23 et 28 février 2022, ainsi que 4.5 heures les 3, 10, 17 et 24 février 2022. Dans l’attestation de gain intermédiaire relative au mois de mars 2022, également datée du 29 mars 2022, V.________ SA a indiqué, quant aux heures travaillées, 8.5 heures pour les 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16,
- 4 - 21, 22, 23, 28, 29 et 30 mars 2022, ainsi que 4.5 heures pour les 3, 10, 17, 24 et 31 mars 2022. Le 29 avril 2022, la Caisse a écrit à l’assuré que son salaire auprès de V.________ SA n’était pas conforme aux usages professionnels et locaux de la branche. Elle a ajouté que la rémunération conforme pour ce genre d’activité exercée à 70 % (30 heures hebdomadaires) correspondait à 16'380 fr. bruts par mois et que ce serait ce montant qui serait pris en compte au titre de gain intermédiaire pour le calcul de l’indemnité compensatoire. Dans un courrier du 10 mai 2022, l’assuré a répondu que V.________ SA était une entreprise qu’il avait fondée en 2009 et pour laquelle il exerçait une activité limitée à des tâches d’ordre administratif, sous la forme de mandats très ponctuels en fonction de la demande de la clientèle. Cette activité, qui qui ne représentait de loin pas une activité de 70 %, exigeait peu d’investissements, et le recourant déclarait être en mesure de l’abandonner à tout moment pour prendre une activité salariée. Du reste, son aptitude au placement avait été reconnue. Son activité s’apparentait à une activité lucrative indépendante et si les revenus modestes qu’il en retirait devaient être pris en compte comme gain intermédiaire, le calcul devrait se faire sur la base de son revenu effectif ou selon le principe dit de la survenance. Il a en outre reproché à la Caisse de ne pas avoir indiqué les critères sur lesquels elle s’était fondée pour retenir que les usages professionnels et locaux de la branche donnaient lieu à une rémunération mensuelle brute de 16'380 francs. Il a ajouté que sur les dix dernières années, il avait perçu un revenu mensuel moyen d’environ 2'004 fr. bruts de cette société. Il a encore précisé avoir complété les documents remis à la Caisse sur la seule base des indications données par la personne employée de cette dernière qui l’avait renseigné au guichet et lui avait notamment indiqué de mentionner « des horaires de travail standard et le taux qui en découlait », alors qu’il lui avait pourtant bien exposé sa situation. Il a joint à sa lettre les certificats de salaires établis par V.________ SA pour les années 2012 à 2021, selon
- 5 lesquels il a perçu un salaire annuel de 19'500 fr. entre 2012 et 2019, de 65'000 fr. en 2020 et de 19'500 fr. en 2021. Par décision du 27 mai 2022, la Caisse a pris en compte comme gain intermédiaire, à partir du 1er avril 2022, un salaire de 9'490 fr. correspondant aux usages professionnels et locaux pour l’activité exercée depuis le 5 novembre 2009 par l’assuré auprès de V.________ SA. Par courrier du 23 juin 2022, l’assuré, représenté par l’avocate Me Carmela Schaller, a formé opposition à l’encontre de cette décision. Il a fait valoir que son activité pour V.________ SA devait être considérée comme une activité accessoire puisqu’elle n’avait pas constitué sa source de revenu principale, de sorte que les gains provenant de cette activité ne pouvaient pas être pris en considération comme gain intermédiaire. Dans l’hypothèse où un gain intermédiaire devait lui être imputé, le calcul devrait alors être opéré sur la base du revenu effectif qu’il a perçu de cette société et non sur la base du revenu hypothétique pris en compte par la Caisse. Il a ensuite reproché à cette dernière d’avoir violé son droit d’être entendu en ne précisant pas les éléments pris en compte pour fixer le gain intermédiaire à 9'490 francs. L’assuré s’est par ailleurs prévalu d’une violation de la protection de la bonne foi, alléguant à ce sujet qu’il avait complété les formulaires remis à la Caisse sur la base d’informations incomplètes et inexactes communiquées par cette dernière. Il lui a en outre reproché d’avoir contrevenu à son obligation de renseigner, en l’incitant à remplir des documents de manière ne correspondant pas à sa situation professionnelle effective alors même qu’il avait dûment exposé celle-ci. Le 30 juin 2022, l’assuré a adressé à la Caisse les attestations de gain intermédiaire des mois d’avril à juin 2022, datées du 30 juin 2022, mentionnant qu’il avait exercé l’activité d’administrateur pour le compte de V.________ SA à raison de 0.2 heure les 4, 5, 14 et 19 avril 2022, de 0.1 heure les 25 et 29 avril 2022, de 0.2 heure le 2 mai 2022, de 0.1 heure le 6 mai 2022, de 0.5 heure le 19 mai 2022, de 0.2 heure le 31 mai 2022, de 0.1 heure le 24 juin 2022, de 0.4 heure le 29 juin 2022 et de 0.5 heure le
- 6 - 30 juin 2022. Il a précisé qu’il ne pouvait pas communiquer son salaire contractuel pour l’année 2022 dès lors qu’il ne percevait pas un revenu mensuel, mais un montant annuel établi en fin d’exercice comptable. Par la suite, l’assuré a adressé à la Caisse des attestations de gain intermédiaire pour les mois de juillet à octobre 2022 mentionnant qu’il avait travaillé 0.2 heure les 14 et 20 juillet 2022, 1.1 heure le 25 juillet 2022, 0.1 heure les 8, 15 et 24 août 2022, 0.2 heure le 30 août 2022, 0.5 heure le 27 septembre 2022, 0.3 heure le 17 octobre 2022 et 0.2 heure le 26 octobre 2022. Dans un courriel du 16 novembre 2022, la Caisse a transmis à l’assuré un extrait du calculateur national de salaires, accessible sur le site internet du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO), en précisant que le gain intermédiaire fictif avait été fixé sur la base de ces données et de son curriculum vitae. Il ressort de ce document que le montant de 9'490 fr. correspondait au salaire moyen pour une activité de directeur général ou une fonction de cadre supérieur dans le domaine de la santé humaine et de l’action sociale dans le canton de Vaud, moyennant un niveau de formation de haute école spécialisée ou haute école pédagogique, compte tenu d’une ancienneté de treize ans et d’un âge de [...] ans. Dans un courrier du 9 décembre 2022, l’assuré a nié exercer une fonction de cadre supérieur ou de direction au sein de V.________ SA, soutenant qu’il exerçait celle d’un administrateur des affaires courantes ne nécessitant pas de formation particulière. Il a également soutenu que son horaire de travail était bien inférieur aux 30 heures hebdomadaires prises en compte par la Caisse pour arrêter le gain intermédiaire. Se référant lui aussi au calculateur national des salaires, il obtenait un salaire médian mensuel de 1'560 fr. pour un employé de [...] ans, avec treize années de service et une formation universitaire, dans une position de cadre inférieur dans le groupe de professions « Professions intermédiaires, finance et administration » dans le domaine des activités de services administratifs et de soutien, avec un horaire hebdomadaire de travail de 8
- 7 heures, ce qui correspondait à un salaire horaire de 45 francs. Selon l’assuré, c’est ce salaire horaire qui devait être appliqué aux heures annoncées dans ses attestations de gain intermédiaire pour fixer le montant du gain intermédiaire à prendre en compte. Par décision sur opposition du 12 décembre 2022, la Caisse a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision attaquée du 27 mai 2022. Elle a relevé que dans la demande d’indemnité de chômage, l’assuré avait indiqué exercer son activité pour V.________ SA les matins du lundi au jeudi et les après-midis du lundi au mercredi et qu’il s’agissait donc d’une activité exercée durant la durée normale de travail, de sorte que cette activité ne pouvait pas être qualifiée d’accessoire, ajoutant que le fait qu’elle ne lui rapportait qu’un faible revenu n'était pas déterminant. La Caisse s’est ensuite déterminée sur le droit à l’indemnité compensatoire, qu’elle a reconnu à l’assuré, dès lors qu’il avait exercé une activité dans laquelle il n’avait pas de position assimilable à celle d’un employeur auprès de R.________ SA, que cette activité avait été soumise à cotisation durant plus de six mois et que la période de cotisation minimale de douze mois au total était justifiée. Se référant ensuite à l’attestation de l’employeur qui mentionnait un horaire de travail hebdomadaire de 30 heures, à la demande d’indemnité mentionnant que l’assuré était occupé du lundi au jeudi le matin et du lundi au mercredi l’après-midi, ainsi qu’aux attestations de gain intermédiaire de janvier et février 2022 qui confirmaient que l’assuré avait travaillé 30 heures par semaine au cours de ces deux mois, la Caisse a retenu que l’assuré exerçait une activité pour V.________ SA au taux de 71% depuis son inscription au chômage le 1er janvier 2022. Ces éléments primaient sur les déclarations subséquentes faites par l’assuré après s’être rendu compte que la prise en compte des heures effectuées pour la société précitée réduisait le montant de son indemnisation. Elle a considéré que le salaire mensuel de 1'500 fr. perçu pour cette activité n’était pas conforme aux usages professionnels et locaux et a confirmé le montant de 9'490 fr. au titre de gain intermédiaire.
- 8 - B. Par acte de son mandataire du 27 janvier 2023, C.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation et subsidiairement à sa réforme en ce sens qu’il est tenu compte d’un gain intermédiaire mensuel non supérieur à 38 fr. à compter du 1er avril 2022. Il a invoqué une violation du principe de la bonne foi, soutenant qu’il avait complété les formulaires d’indications de la personne assurée sur la base des informations incomplètes, inexactes et contradictoires de l’intimée. Il a précisé qu’il lui avait été expressément indiqué en janvier 2022 qu’il devait mentionner des horaires de travail standards correspondant à 30 heures de travail par semaine, soit un taux d’activité de 70 %. En mars 2022, il lui avait été indiqué de mentionner les heures effectivement effectuées et le montant effectivement perçu pour son activité auprès de V.________ SA, avant qu’on ne lui dise, dans le cadre de la même conversation, qu’il fallait qu’il se conforme aux éléments indiqués dans son formulaire du mois de janvier 2022. Dans ces circonstances, les indications erronées figurant dans les attestations de gain intermédiaire ne pouvaient pas lui être imputées, dès lors qu’il avait agi en toute bonne foi. Il a ensuite fait valoir que son activité pour le compte de V.________ SA était une activité accessoire, relevant à ce sujet que cette activité se limitait à des tâches d’ordre administratif, n’était pas exercée au taux de 70 % et lui procurait un revenu accessoire en comparaison avec le salaire qu’il percevait de R.________ SA, de sorte que ce revenu ne pouvait pas être pris en compte comme gain intermédiaire. Dans l’hypothèse où les revenus provenant de V.________ SA devaient être considérés comme des gains intermédiaires, il faudrait tenir compte du revenu effectivement perçu durant chaque période de contrôle à partir du 1er avril 2022. Le recourant a en outre soutenu que le montant mensuel hypothétique de 9'490 fr. retenu par l’intimée était arbitraire, dès lors qu’il n’exerçait pas une fonction de cadre mais d’administrateur des affaires courantes et que son horaire effectif était bien inférieur à 30 heures de travail hebdomadaire. Il s’est référé à ce propos aux attestations de gain intermédiaire des mois d’avril à octobre 2022 qui faisaient état d’un travail effectif de 6 heures au total, soit l’équivalent de 51 minutes par mois.
- 9 - Dans ces circonstances, le salaire brut médian selon le calculateur national était de 1'560 fr. pour un minimum de 8 heures de travail par semaine, soit l’équivalent d’un salaire horaire de 45 fr., de sorte que le montant du gain intermédiaire ne pouvait pas être supérieur à 38 fr. (51 minutes par mois au tarif horaire de 45 francs). A l’appui de son recours, il a produit diverses pièces. Dans sa réponse du 2 mars 2023, la Caisse a maintenu sa position. Elle a notamment fait valoir qu’une violation de la protection de la bonne foi du recourant devait être niée, relevant à ce sujet qu’il ne rendait pas vraisemblable l’existence d’un renseignement erroné qui lui aurait été donné et qu’il aurait pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement qu’il disait avoir obtenu. Par réplique du 19 avril 2023, le recourant a confirmé ses conclusions. Il ressort notamment de cette écriture que la fonction de CEO ne reflétait pas la réalité de son activité pour V.________ SA et était utilisée à vocation commerciale afin de rassurer la clientèle sur le sérieux de la société. Le recourant a en outre soutenu qu’il ne jouissait pas de compétences particulières dans le domaine de l’assurance-chômage, ce qui l’avait conduit à se présenter à plusieurs reprises au guichet de l’intimée pour exposer sa situation et s’assurer qu’il remplissait la documentation de façon adéquate. A titre de mesures d’instruction, il a sollicité son audition par le tribunal, l’audition de O.________, employée de l’intimée qui l’avait renseignée au guichet le 14 janvier 2022 sur la manière de remplir le formulaire d’attestation de gain intermédiaire, ainsi que l’audition des deux employés de l’intimée qui l’avaient renseigné le 29 mars 2022. Par duplique du 12 mai 2023, l’intimée a confirmé ses conclusions tendant au rejet du recours. Elle a contesté que des renseignements erronés aient été donnés au prénommé et a réitéré que les conditions de la protection de la bonne foi n’étaient pas réalisées. L’intimée s’est opposée aux mesures d’instruction sollicitées par le recourant. Concernant O.________, elle a indiqué qu’elle n’était plus
- 10 employée de l’intimée. Quant aux deux autres employés dont l’audition était requise, elle a précisé qu’il était très difficile, voire impossible de les identifier, dans la mesure où les gestionnaires au sein d’une agence effectuaient un tournus pour assurer la présence au guichet. Par ailleurs, au vu du nombre important d’assurés qui se présentaient au guichet, il était peu probable que les gestionnaires puissent se rappeler tous les éléments vus et discutés avec les administrés, surtout après une si longue période. A titre de mesures d’instruction, l’intimée a sollicité la production de l’éventuel dossier de réduction de l’horaire de travail (RHT) de la société V.________ SA auprès du Pôle Prestations de la Caisse cantonale de chômage durant la période de pandémie. Dans des déterminations du 5 juin 2023, le recourant a maintenu ses conclusions. Il a indiqué avoir bénéficié d’allocations perte de gain Covid entre septembre 2020 et février 2022 pour un montant mensuel variable, mais d’au maximum 1'451 fr. 30 bruts. S’agissant des indemnités RHT, V.________ SA avait bénéficié d’un montant de 843 fr. 40 pour le mois de mars 2020 et de 7'169 fr. 15 pour le mois d’avril 2020 pour le recourant et son épouse, l’intéressé précisant à ce sujet qu’il avait travaillé à 100 % pour la société durant cette période en raison d’une charge de travail importante liée aux mesures de lutte contre le Covid et que son activité avait complétement cessé dès le mois de juin 2020. Le recourant a maintenu les réquisitions de preuve formulées précédemment et a en outre sollicité la production de l’original de l’attestation de gain intermédiaire des mois de février et mars 2022. Il a précisé que ces documents corroboraient ses déclarations puisque l’attestation de février 2022 avait des traces de tipp-ex faites par l’employée de l’intimée à qui il avait remis le document le 29 mars 2022, laquelle avait entrepris de modifier les données indiquées par le recourant qu'elle estimait erronées, avant de se rétracter après avoir interpellé un collègue. Le recourant a notamment produit les pièces suivantes : - Un décompte d’allocation pour perte de gain (APG Coronavirus) établi le 26 janvier 2021 par la Caisse AVS de [...] à l’attention de V.________ SA duquel il ressort en particulier que des allocations pour
- 11 perte de gain ont été versées à ladite société pour le recourant à raison de 45 jours pour la période du 17 septembre au 31 octobre 2020, de 30 jours pour le mois de novembre 2020 et de 31 jours pour le mois de décembre 2020 ; - un décompte d’allocation pour perte de gain (APG Coronavirus) établi le 18 mars 2022 par la Caisse AVS de [...] à l’attention du recourant faisant état d’allocations pour perte de gain à raison de 16 jours pour la période du 1er au 16 février 2022 ; - un échange de courriels du 17 février 2022 entre la conseillère à l’ORP du recourant et un employé de l’intimée concernant le salaire de 1'625 fr. annoncé par le recourant pour une activité de CEO de sa propre société à 70 %. Dans une écriture du 28 juin 2023, l’intimée a maintenu sa position. Concernant le document original dont la production a été requise par le recourant, elle a précisé qu’il avait été numérisé puis détruit à l’échéance d’un délai de trois mois conformément aux directives applicables à la numérisation établies par le SECO. L’intimée s’est étonnée que le recourant ait allégué avoir été contraint de travailler à 100 % durant mars et avril 2020 alors qu’il avait fait valoir une perte de travail de 100 % afin de percevoir des indemnités en cas de RHT. C. Le 21 septembre 2023, la juge instructrice a requis la production du dossier relatif à la demande de RHT de la société V.________ SA durant la pandémie de Covid, lequel a été transmis le 28 septembre 2023. Il contient notamment les documents suivants : - Deux formulaires « demande et décompte d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail » établis le 5 juin 2020 au nom de V.________ SA pour les mois d’avril et de mai 2020 faisant état de deux travailleurs, de 320 heures devant être effectués normalement par les travailleurs ayant droits, et de 320 heures perdues pour des raisons économiques pour tous les travailleurs, la perte de travail pour des raisons économiques étant de 100 % ;
- 12 - - des attestations des 11 mai et 5 juin 2020 de V.________ SA confirmant que les deux travailleurs ayants droit à l’indemnité RHT étaient engagés à 100 %. Le 6 octobre 2023, dans le délai imparti pour se déterminer sur les pièces versées au dossier, le recourant a maintenu ses conclusions et ses réquisitions de mesures d’instruction. Il a expliqué qu’entre décembre 2019 et mars 2020, son activité au sein de V.________ SA avait dû être exceptionnellement renforcée en raison d’une charge de travail importante liée aux mesures prises pour lutter contre la pandémie, afin de répondre aux demandes logistiques et organisationnelles de sa clientèle principalement chinoise, dont la venue en Suisse devenait compliquée. Dès mi-mars 2020, la fermeture des frontières avait drastiquement limité l’activité de la société, le recourant se limitant alors à répondre ponctuellement à des téléphones de clients. Il a produit un échange de courriels qu’il a eu avec le Service de l’emploi en avril 2020 concernant une demande de préavis de RHT. Le 9 octobre 2023, également dans le délai imparti à cet effet, l’intimée s’est déterminée sur le dossier RHT versé au dossier. E n droit : 1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
- 13 b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) compte tenu des féries judiciaires (art. 38 al. 4 let. c LPGA) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige porte sur le gain intermédiaire pris en considération par l’intimée. 3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI). Le chômage (ou la perte de travail) ne suffit cependant pas à donner droit à une indemnisation ; encore faut-il que le chômeur subisse une perte de gain d’une certaine importance (art. 8 al. 1 let. b et 11 LACI). Ainsi, à teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise en considération la perte de travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux journées de travail consécutives. La condition de la perte de travail minimale est toutefois mise entre parenthèse lorsqu’un assuré exerce une activité dont la rémunération est inférieure à celle de l’indemnité de chômage (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 4 et 8 ad art. 10 LACI ; TFA C 18/05 du 18 mars 2005 consid. 2). Une telle activité constitue un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI. b) Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22 (art. 24 al. 1 LACI). La perte de gain correspond à la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3, première phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; ATF 120 V 233). Le salaire perçu dans le cadre d’une position assimilable à celle d’un employeur doit être
- 14 pris en compte comme gain intermédiaire lorsque le droit à l’indemnité de chômage est reconnu (Bulletin LACI IC du SECO, ch. B34a). c) L'art. 41a al. 1 OACI précise que l'assuré a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation lorsqu'il réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage. Le revenu provenant d'un gain intermédiaire est pris en compte dans chaque période de contrôle pendant laquelle la prestation de travail est fournie (« principe de survenance » ; ATF 122 V 367 consid. 5b). d) Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 129 V 102 ; ATF 120 V 233 consid. 4b ; ATF 120 V 502 consid. 8e ; ATF 120 V 515 consid. 2b). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace le salaire réellement perçu par la personne concernée, pour le calcul de sa perte de gain. Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l’assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (TF 8C_774/2008 du 3 avril 2009 consid. 2 et les références ; TFA C 179/06 du 15 novembre 2006 consid. 1). Pour déterminer si le salaire est conforme aux usages, il convient de prendre en considération les conditions fixées par les conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, s’il en existe dans la branche concernée, ainsi que la législation sur le travail et sur le contrat de travail. En l’absence de convention collective de travail ou de contrat-type de travail, il y a lieu de constater l’usage (la pratique) et de déterminer si le salaire proposé à un assuré se situe dans la fourchette qui correspond à ce qui se pratique dans la plupart des cas ou au contraire s’il s’écarte de cet usage. L’usage est un fait qui se constate. Par ailleurs, c’est en fonction de la nature du poste et non de la formation de l’assuré qu’il convient de déterminer si le salaire offert correspond à
- 15 l’usage. Les salaires prévus dans les conventions collectives de travail et les contrats-types de travail servent de référence même lorsque ces instruments ne sont pas de force obligatoire (Rubin, op. cit., nos 21 ad art. 16 LACI et 35 ad art. 24 LACI ; ATF 127 V 479 consid. 4). e) Un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante (art. 23 al. 3 LACI). Si plusieurs rapports de travail courent parallèlement, est réputée durée normale de travail l’horaire hebdomadaire de travail normal de l’activité principale. Cela vaut même si le gain accessoire est supérieur au gain retiré de l'activité principale (ATF 125 V 475). Le caractère accessoire du gain doit être compris par rapport à celui provenant d’une activité principale. Comme tel et parce qu’il n’est pas soumis à cotisation et qu’il n’entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l’activité principale. A défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage (ATF 123 V 230 consid. 3c ; TF 8C_75/2015 du 14 janvier 2016 consid. 2.2 et les références). Le fait qu’une activité soit de faible ampleur durant le délai-cadre de cotisation ne suffit pas à en faire une activité accessoire. Il faut encore qu’il y ait en parallèle une activité principale exercée dans le cadre d’un contrat de travail (TF 8C_496/2019 du 30 septembre 2019 consid. 3 ; TF C 252/06 du 28 novembre 2007 consid. 3.3.1 et 3.3.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, no 9 ad art. 23 LACI). En matière de gain intermédiaire, l’art. 24 al. 3, seconde phrase, LACI précise que les gains accessoires ne sont pas pris en considération. Pour qu’un gain accessoire n’ait pas à être pris en considération à titre de gain intermédiaire, il doit s’agir d’un gain tiré d’une activité accessoire (à une activité principale) ayant déjà débuté durant le délai-cadre de cotisation, c’est-à-dire avant la survenance du
- 16 chômage, qui perdure postérieurement à la perte de l’activité principale et qui n’augmente pas sensiblement durant le délai-cadre d’indemnisation (Robin, op. cit., n° 39 ad art. 24 LACI ; cf. également à ce sujet TF C 252/06 du 28 novembre 2007 consid. 3.3.1 et 3.3.2). 4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). En présence de deux versions différentes et contradictoires d’un état de fait, la préférence doit être accordée en général à celle que la personne assurée a donnée alors qu’elle en ignorait peut-être les conséquences juridiques (règle dite des « premières déclarations »), les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 142 V 590 consid. 5.2 ; 121 V 45 consid. 2a ; TF 8C_238/2018 du 22 octobre 2018 consid. 6). 5. Il convient dans un premier temps de déterminer si l’activité du recourant auprès de V.________ SA peut être considérée comme accessoire. Le recourant a travaillé à temps partiel, à raison de 12 heures par semaine (sur 42 heures par semaine), soit à un taux de 28 %, auprès de R.________ SA selon un contrat de durée déterminée du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2021 pour un revenu mensuel de 10'000 francs. Il s’est inscrit au chômage pour le 1er janvier 2022. En parallèle, il a travaillé auprès de V.________ SA depuis le 5 novembre 2009, et y travaille toujours,
- 17 sur la base d’un contrat de durée indéterminée. Dans sa demande d’indemnité de chômage, il a précisé travailler les matins du lundi au jeudi et les après-midis du lundi au mercredi, l’indication des jours de travail dans la semaine ayant été ajoutée par lui manuellement, ce qui correspond à une activité exercée à un taux d’activité d’environ 70 %. Ces informations concordent avec les indications contenues dans l’attestation de l’employeur établie au nom de V.________ SA qui mentionne que le recourant exerce la fonction de CEO depuis le 5 novembre 2009 et que son horaire normal de travail contractuel est de 30 heures par semaine. Selon les attestations de gain intermédiaire établies au nom cette société, le recourant a travaillé 30 heures par semaine pour le compte de cette dernière en janvier, février et mars 2022. Ces documents précisent les jours travaillés avec l’indication des heures effectuées et confirment que l’activité déployée pour cette société était effectuée du lundi au jeudi matin compris, soit durant la durée normale de travail. Force est de constater que ces pièces sont très précises et cohérentes entre elles et permettent de retenir sans équivoque que le recourant est employé de V.________ SA au taux d’activité de 70 % depuis de nombreuses années sur la base d’un contrat de durée indéterminée. Après le courrier du 29 avril 2022 par lequel l’intimée a informé le recourant que les heures effectuées pour le compte de la société précitée avaient une incidence sur son gain intermédiaire, et partant sur le montant de son indemnité compensatoire, le prénommé est revenu sur ses premières déclarations et a contesté les informations contenues dans les pièces citées plus haut. A partir de mai 2022, il a soutenu que son activité pour V.________ SA était très ponctuelle et dépendait de la demande de la clientèle. Dans les attestations de gain intermédiaire qu’il a complétées à partir de juin 2022, il a mentionné des heures de travail très restreintes et irrégulières pour le compte de V.________ SA entre avril et octobre 2022, à savoir 1 heure pour les mois d’avril, de mai et de juin 2022, 1 heure et demie pour le mois de juillet 2022, et une demi-heure effectuée en août, en septembre et en octobre 2022. Alors que les attestations de gain intermédiaire des mois de janvier à mars 2022 faisaient état d’un salaire mensuel de base de 1'500 fr., plus
- 18 la part du treizième salaire, le recourant a déclaré en juin 2022 qu’il ne pouvait pas communiquer son salaire pour l’année 2022 au motif qu’il ne percevait pas un revenu mensuel de cette activité, mais un montant annuel établi en fin d’exercice comptable. Ces nouvelles déclarations du recourant, intervenues dans un deuxième temps, après avoir été informé des conséquences de ses gains intermédiaires sur l’indemnité compensatoire, sont non seulement en contradiction avec les pièces qu’il avait transmises à l’intimée en vue de la détermination de son droit au chômage (soit la demande d’indemnité de chômage, l’attestation de l’employeur et les attestations de gain intermédiaire des mois de janvier à mai 2022), mais aussi avec les autres pièces versées au dossier. En particulier, le certificat de salaire de 2021 fait état d’un salaire de 19'500 fr. sous la rubrique salaire de base et non pas sous « prestations salariales accessoires », ce qui correspond à un salaire mensuel de 1'500 fr. versé treize fois l’an. Les certificats de salaires relatifs aux années 2012 à 2019 mentionnent eux aussi un revenu annuel de 19'500 fr. au titre de salaire principal. La fiche de salaire 2021 établie par V.________ SA à l’attention de la caisse AVS fait elle aussi état d’un salaire mensuel régulier de 1'500 fr. versé treize fois l’an. Ces documents infirment les dernières déclarations du recourant selon lesquelles l’activité pour V.________ SA ne serait pas exercée à un taux d’activité régulier, mais de manière très irrégulière selon les demandes ponctuelles de la clientèle, et ne lui procurerait pas un revenu mensuel régulier fixé contractuellement. Selon le certificat de salaire pour 2020, le recourant a perçu un salaire annuel de 65'000 francs. Concernant l’année 2020, le recourant a sollicité pour le compte de V.________ SA des indemnités RHT pour les mois de mars à mai 2020. Il résulte du dossier RHT que le recourant a annoncé être salarié à plein temps auprès de cette société dans trois attestations accompagnant les demandes de RHT déposées en 2020. Le recourant ne convainc absolument pas en tentant de justifier cette situation en affirmant qu’il avait beaucoup plus de travail en cette période de pandémie de Covid de sorte qu’il avait dû travailler davantage. Ces déclarations sont en totale contradiction avec celles qu’il a tenues précédemment, étant relevé qu’il a sollicité des indemnités RHT et obtenu des allocations pour perte de gain lié à la pandémie en soutenant qu’il n’avait pas pu accomplir les heures
- 19 contractuellement convenues lesquelles correspondaient à un emploi à plein temps. Les déclarations subséquentes du recourant apparaissent d’autant moins fiables qu’elles ont varié également sur la fonction exercée pour V.________ SA. Alors que les pièces du dossier mentionnent qu’il exerce la fonction de CEO et que lui-même se présente comme CEO de cette société (cf. son curriculum vitae, la demande d’indemnité de chômage du 14 janvier 2022, les attestations de gain intermédiaire relatives aux mois de janvier à mars 2022, l’attestation de l’employeur du 14 janvier 2022), il a soutenu par la suite qu’il exerçait la fonction de « simple administrateur d’une toute petite structure s’apparentant à une entreprise individuelle qui pouvait s’exercer sans formation spécifique » pour contester le gain intermédiaire que l’intimée envisageait de lui imputer. Au vu de l’ensemble des circonstances, il y a lieu d’écarter les dernières allégations du recourant et d’accorder la préférence aux premières déclarations qu’il a faites et qui sont au demeurant corroborées par les pièces du dossier, à savoir qu’il est employé à raison de 30 heures par semaine, soit au taux d’environ 70 %, auprès de V.________ SA. Relevons que si le recourant conteste ce taux de 70 % indiqué initialement et qui complète parfaitement le taux de 28 % de l’activité pour R.________ SA, il n’a articulé aucun autre taux d’activité pour cet emploi salarié, sous réserve du 100 % indiqué dans les demandes de RHT. Il ressort de ce qui précède que le recourant a exercé ces deux activités salariées à titre principal et que le revenu provenant de V.________ SA n’est pas un gain accessoire mais doit être considéré comme un gain intermédiaire. Or le salaire de 1'500 fr. versé treize fois l’an annoncé pour l’activité déployée pour le compte de V.________ SA ne correspond aucunement aux salaires usuels pour la fonction exercée par le recourant au taux d’activité de 70 %, de sorte que l’intimée était fondée à tenir compte d’un salaire fictif. 6. Pour la détermination du salaire fictif, l’intimée a considéré une activité de directeur général et une fonction de cadre supérieur dans
- 20 le domaine de la santé humaine et de l’action sociale, dans le Canton de Vaud, moyennant un niveau de formation de haute école spécialisée ou haute école pédagogique, compte tenu d’une ancienneté de 13 ans et d’un âge de [...] ans et s’est référé au calculateur national de salaires du SECO. Cette appréciation peut être suivie. En effet, le recours au calculateur national de salaires n’est pas critiquable, dans la mesure où cet outil se fonde sur les salaires ressortant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) de l’Office fédéral de la statistique et reflète la pratique salariale par domaine d’activité et selon les cantons. Par ailleurs, les critères pris en compte par l’intimée correspondent bien à la situation du recourant. Celui-ci est inscrit comme unique administrateur avec signature individuelle de V.________ SA au registre du commerce. Il bénéficie d’une formation universitaire et a obtenu un Master en Business Administration. Il a indiqué exercer la fonction de CEO notamment dans sa demande d’indemnité de chômage ainsi que dans son curriculum vitae. Pour un poste de cadre auprès de R.________ SA pour lequel il a été engagé par un tiers, il percevait un salaire de 10'000 fr. brut par mois douze fois l’an pour une activité de 12 heures par semaine. Le salaire mensuel de 9'490 fr. retenu par l’intimée paraît ainsi admissible pour la fonction exercée à 70 % par le recourant dans son entreprise depuis 2009 sans contrat de travail écrit. 7. Le recourant invoque la protection de sa bonne foi et soutient s’être fondé sur des informations incomplètes, contradictoires et inexactes de l’intimée pour remplir les documents qu’il a transmis à l’appui de sa demande de prestations de l’assurance-chômage. Il requiert l’audition de témoins à savoir des employés de l’intimée ainsi que son audition personnelle. a) Ancré à l’art. 9 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l’administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En
- 21 particulier, l’administration doit s’abstenir de tout comportement propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part. A certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l’autorité qu’elle se conforme aux promesses ou assurances qu’elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu’il a légitimement placée dans celles-ci (ATF 131 II 627 consid. 6.1 ; 129 II 361 consid. 7.1). D'après la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement (« ohne weiteres ») de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées). L’existence d'un renseignement erroné doit être prouvée ou au moins rendue hautement vraisemblable par celui qui se prévaut du principe de la bonne foi, l'absence de preuve étant défavorable à celui qui veut déduire un droit de l'état de fait non prouvé (TF 8C_654/2021 du 12 janvier 2022 consid. 4.2 ; TF 8C_741/2019 du 8 mai 2020 consid. 3.3 ; TF 8C_419/2016 du 23 décembre 2016 consid. 3.2 et la référence citée). Or la simple allégation qu'un renseignement oral voire téléphonique aurait été communiqué ne suffit pas à établir la bonne foi de l'administré (ATF 143 V 341 consid. 5.3.1). En effet, un simple échange téléphonique ou oral susceptible d'être entaché par des équivoques, des imprécisions ou des omissions - qui n'est étayé par aucun document écrit n'est pas propre à fonder une confiance légitime. Selon la jurisprudence, il ne constitue pas un excès de formalisme de demander qu'un administré fasse confirmer par écrit les renseignements oraux voire téléphoniques obtenus d'un assureur qui concernent les prestations (cf. TF 8C_545/2021 du 4 mai
- 22 - 2022 consid. 6, in SVR 2022 ALV n° 27 p. 97 ; TF 9C_493/2012 du 25 septembre 2012 consid. 6). b) En l’espèce, il est étonnant que le recourant prétende avoir indiqué le taux d’activité de 70 % et d’avoir précisé ses horaires de travail alors que ces éléments ne correspondraient absolument pas à la réalité. Il aurait ainsi rempli ces documents en sachant pertinemment que les indications inscrites étaient fausses. Les indications en question (taux d’activité, horaire de travail) ne sont pas des informations difficiles à saisir pour tout un chacun, encore moins pour un administrateur de société qui s’occupe précisément des tâches administratives de la société. Le recourant a au surplus une formation universitaire et a fonctionné comme administrateur dans plusieurs sociétés pendant plusieurs années et n’est donc pas un novice en la matière. Au demeurant, il a également mentionné un taux d’activité élevé dans les demandes de RHT déposées en 2020 pour le compte de V.________ SA, sans pour autant prétendre que le taux d’activité avait été mal indiqué sur la base de déclarations de tiers. Pour le surplus, il ne fournit aucun élément rendant vraisemblable qu’il aurait rempli les documents dont il est question sur la base de fausses indications fournies par l’intimée. Le fait qu’une attestation de gain intermédiaire comporterait des traces de tipp-ex démontre simplement que ce document a été modifié sans rendre vraisemblable que la modification aurait été faite par une employée de l’intimée ou sur la base d’indications erronées fournies par celle-ci. Quant à l’échange de courriel du 17 février 2022 entre la conseillère à l’ORP et un employé de l’intimée, il n’évoque nullement que le recourant aurait reçu de fausses informations sur le taux d’activité à déclarer. Du reste, dans cet échange, les protagonistes mentionnent une activité de CEO à 70 %, ce qui est un élément de nature à infirmer que l’intimée aurait eu connaissance d’un taux d’activité inférieur. Les réquisitions de preuve formulées par le recourant doivent être écartées par appréciation anticipée des preuves (ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). En effet, le prénommé a pu s’exprimer devant l’intimée dans la procédure administrative, et a pu faire
- 23 valoir tous ses arguments devant la Cour de céans dans le cadre de divers échanges d’écritures. On ne discerne pas ce que son audition pourrait apporter de plus. Par ailleurs, il a modifié ses déclarations à plusieurs reprises comme on l’a vu plus haut. Dans ce contexte, de nouvelles déclarations qu’il tiendrait au cours d’une audience ne sauraient être considérées comme plus probantes que les premières déclarations corroborées par les pièces. Quant aux témoins dont l’audition a été demandée, vu le temps qui s’est écoulé et le nombre d’assurés reçus chaque jour par ces employés de l’intimée, les auditions de ces personnes seraient vraisemblablement peu contributives. Au demeurant, les conditions du droit à la protection de la bonne foi ne seraient de toute manière pas réalisées en l’espèce. En effet, dans l’hypothèse où un renseignement inexact aurait été donné par l’intimée, le recourant aurait pu se rendre compte de l’erreur, puisqu’il soutient que le renseignement erroné le conduisait à remplir les documents de manière contraire à la réalité. Dans un tel cas de figure, il pouvait être attendu de lui de ne pas se contenter d’informations orales communiquées par des employés au guichet qui n’avaient pas connaissance de l’entier de son dossier, ni du contexte, mais d’en demander une confirmation par écrit à l’intimée. 8. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition entreprise confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 12 décembre 2022 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée.
- 24 - III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : - Me Carmela Schaller (pour le recourant), - Caisse cantonale de chômage, - Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :