402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 158/15 - 247/2016 ZQ15.040116 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 29 novembre 2016 __________________ Composition : M. MÉTRAL , président Mme Brélaz Braillard et M. Piguet, juges Greffière : Mme Blanc * * * * * Cause pendante entre : R.________, à [...], recourante, et SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne, intimé. _______________ Art. 15 al. 1 et 71d LACI
- 2 - E n fait : A. R.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], notamment titulaire d’un certificat en gestion d’entreprise et d’un Master Advanced Studies (MAS) en médiation est au bénéfice d’une expérience professionnelle de plus de vingt ans. Depuis 2008, elle a travaillé au sein de l’Y.________ (ci-après : Y.________) à Berne, à temps complet puis à 80% dès le 1er septembre 2013. Elle a quitté ses fonctions à l’Y.________ de son plein gré au 30 avril 2014. Elle s’est inscrite à l’Office régional de placement d’ [...] (ci-après : l’ORP) le 28 avril 2014 en annonçant une disponibilité à 80% dès le 1er mai 2014. Le 16 mai 2014, l’assurée a déposé une demande d’indemnités journalières sous la forme d’un soutien à l’activité indépendante (ci-après : SAI) en indiquant sous nature du projet « médiatrice consultante, gestion des conflits, formatrice en communication et médiation ». Elle précisait que la phase d’élaboration de son projet débuterait le 1er juin 2014 et qu’elle allait durer 18 semaines. Par décision du 8 août 2014, l’ORP a accepté la demande de l’assurée et lui a accordé le droit au versement de 65 indemnités journalières pendant la phase d’élaboration de son projet, soit entre le 8 août et le 6 novembre 2014. Cette décision mentionnait qu’au terme de la phase d’élaboration du projet, mais au plus tard à perception de la dernière indemnité journalière, l’assurée était tenue d’indiquer par écrit à l’autorité compétente si elle avait décidé ou non de se lancer dans une activité indépendante. Si tel n’était pas le cas, mais qu’elle souhaitait continuer à bénéficier des prestations de l’assurance-chômage, les éventuels mandats qu’elle pourrait obtenir dans le domaine du projet soutenu ne pourraient pas être pris en considération comme gain intermédiaire ; le projet devrait être définitivement abandonné.
- 3 - Par décision du 18 novembre 2014 annulant celle du 8 août 2014, l’ORP a accordé à l’assurée le droit au versement de 90 indemnités journalières pour la période entre le 8 août et le 11 décembre 2014. Tout comme la décision précédente, elle rappelait à l'assurée son devoir d'information au terme de la phase d'élaboration de son projet et son obligation, en cas de renonciation, à un abandon définitif du projet. Par courrier du 11 décembre 2014, l’ORP a rappelé à l’assurée son devoir de lui transmettre un rapport sur son intention d’entreprendre ou non une activité indépendante et lui a imparti un délai de cinq jours à cet effet. Il ressort d’un procès-verbal d’entretien du 5 janvier 2015 que l’assurée a annoncé à son conseiller ORP avoir renoncé à son projet d’indépendante en raison de sa difficulté à trouver suffisamment de clientèle et qu’elle allait dès lors rechercher un emploi de salariée. Par courrier du 8 mai 2015, le Service de l’emploi, instance juridique chômage (ci-après : le SDE), a fait part à l’assurée qu’il était amené à statuer sur son aptitude au placement et l’a invitée à répondre à une série de questions relatives à sa disponibilité à reprendre une activité salariée et à ses intentions relatives à son activité indépendante. Il a indiqué avoir constaté que l'assurée figurait au registre du commerce en qualité de titulaire de l'entreprise individuelle « A.________ » depuis le 23 avril 2015, alors que le 5 janvier 2015 elle avait informé l’ORP avoir mis un terme à son projet et renoncé à son activité indépendante. Par courrier du 12 mai 2015, l’assurée a notamment indiqué avoir réduit son taux d’activité professionnelle à 80% en septembre 2013 pour avoir une journée à consacrer à ses activité d’indépendante, ainsi que pour avoir du temps pour soutenir ses grands-parents. Elle expliquait qu’à l’heure actuelle, elle restait disponible à 80% et qu’elle était prête à arranger son planning en fonction d’une activité salariée et souhaitait, idéalement, trouver un travail partiel en complément à son activité d'indépendante (en moyenne environ quatre jours par mois). Toutefois,
- 4 elle était flexible quant au pourcentage, afin de se donner toutes les chances de meilleur revenu. Au terme de la période de soutien à l’activité indépendante, elle avait décidé de rechercher un emploi à temps partiel et renoncé à développer son activité indépendante de 20 à 100%. S'agissant de l'inscription au registre du commerce, elle indiquait avoir requis cette inscription en novembre 2014, mais que la parution avait eu du retard pour des raisons administratives (photocopie de carte d’identité). Elle relevait également que si elle trouvait un emploi à 50%, elle envisagerait d’augmenter son activité indépendante à 50% et que, dans le cas inverse, si on lui proposait par exemple un mandat à 100%, elle mettrait en veille ses activités d’indépendantes. Finalement, elle ajoutait que depuis le mois de janvier 2015, elle avait effectué quelques heures de médiation (encore non facturées) et que le but était de maintenir son activité telle quelle et, à moyen terme, de la développer. Le 18 mai 2015, le SDE a rendu une décision d’inaptitude au placement à compter du 12 décembre 2014 en constatant principalement que l’assurée n’avait pas abandonné son activité indépendante. Le 21 mai 2015, la Caisse cantonale de chômage, agence [...] (ci-après : la Caisse), a demandé à l’assurée la restitution de la somme de 28'833 fr. 40, versée à tort sous forme d’indemnités journalières (correspondant à 99 indemnités journalières) pour les mois de décembre 2014 à avril 2015. Le 17 juin 2015, par l’intermédiaire de son conseil, Me Stefan Graf, l’assurée a formé opposition contre la décision du 18 mai 2015 du SDE contestant être inapte au placement. A la suite de cette opposition, l’assurée a été convoquée à un entretien de conseil le 21 juillet 2015. A cette occasion, elle a exposé avoir trouvé une nouvelle activité à 100% depuis juin 2015, qu’elle exercerait en gain intermédiaire.
- 5 - Le 21 août 2015, le SDE a rendu une décision sur opposition confirmant celle du 18 mai 2015. Le SDE a considéré que, malgré les explications fournies par l’assurée, il apparaissait qu’elle n’avait pas renoncé complètement et de manière définitive à son activité indépendante. B. Par acte du 21 septembre 2015, R.________ a formé un recours contre la décision sur opposition devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal en concluant, implicitement, à l’annulation de la décision ou à son renvoi pour modification à l’autorité intimée. Elle soutient être apte au placement et disposée à accepter tout emploi convenable qui se présenterait. Elle soulève n’avoir jamais caché à son conseiller ORP qu’elle pouvait éventuellement exercer ses activités de médiatrices dans le cadre du 20% pour lequel elle n’était pas en recherche d’emploi. Elle précise en outre n’avoir jamais utilisé les indemnités chômage pour prendre du temps sur le développement de sa société, qui ne l’a jamais occupée plus de quatre jours par mois. Par courrier du 22 septembre 2015, Me Stefan Graf n’intervenant pas en qualité de conseil de la recourante dans le cadre de la présente procédure - a déposé, en complément du recours du 21 septembre 2015, un lot de pièces. Dans sa réponse du 9 novembre 2015, le SDE a préavisé le rejet du recours. Dans sa réplique du 3 décembre 2015, la recourante a rappelé avoir accepté une activité à 100% à partir du 18 juin 2015 et avoir agi de bonne foi et non pas en violation de la loi. E n droit : 1. a) Sauf dérogation expresse, les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
- 6 sociales ; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de l’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l'autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l’occurrence, le recours a été déposé en temps utile et dans les formes requises devant l’autorité compétente (art. 61 let. b LPGA notamment). Il est donc recevable de ce point de vue. b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). La cause doit être tranchée par la Cour composée de trois magistrats, dès lors qu'il ne peut être exclu que le montant total des indemnités journalières auxquelles la recourante pourrait le cas échéant avoir droit, et donc la valeur litigieuse, dépasse le seuil de 30'000 fr. jusqu'auquel la cause peut être tranchée par un juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non
- 7 critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 125 V 413 consid. 2c et 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53). b) Le litige porte en l'espèce sur le droit éventuel de la recourante à voir son aptitude au placement reconnue depuis le 12 décembre 2014. 3. a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage à la condition notamment qu’il soit apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Aux termes de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. L'aptitude au placement comprend ainsi trois éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI d’autre part, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 136 V 95 consid. 5.1, 125 V 51 consid. 6a, 123 V 214 consid. 3 ; TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2).
b) Après avoir touché des indemnités au sens des art. 71a ss LACI, dans le but précis de devenir indépendant, un assuré qui continue à demander l'indemnité de chômage entre le moment où la dernière indemnité selon les art. 71a ss LACI est versée et le début effectif de son activité, qui a lieu quelques semaines plus tard, n'est pas réputé apte au placement si, durant le temps où il déclare être à disposition du marché du travail, il se consacre encore en grande partie à son projet ou s'il est disponible mais pour une période si courte que le nombre d'employeurs potentiels est par trop limité. Lorsque l'assuré perçoit la dernière indemnité journalière allouée durant la phase d'élaboration du projet d'activité indépendante et décide de se lancer véritablement dans cette activité – il doit en effet opérer un choix (art. 71d al. 1 LACI) –, il cesse
- 8 d'être au chômage et ne peut par conséquent plus percevoir d'indemnités, même s'il subit un manque d'occupation et des rentrées financières insuffisantes dans sa nouvelle activité. L'octroi de ces prestations a en effet pour but de permettre à un assuré qui désire devenir indépendant de consacrer son temps et son énergie à l'élaboration de cette activité indépendante et à ce qu'il soit mis fin au chômage (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 2 ad art. 71a-71d LACI, p. 506). Les indemnités de chômage n'ont pas pour but de financer le manque d'occupation de l'indépendant et de le soustraire aux risques de pertes qui y sont liés (ATF 126 V 212 consid. 3a ; TF 8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3, C 13/07 du 2 novembre 2007 consid. 3.3, in DTA 2008 n. 18 p. 312). Par conséquent, dès qu'un assuré communique à l'autorité qu'il se lance dans son activité indépendante au terme de sa phase d'élaboration, il ne peut alors plus bénéficier des prestations de chômage, même si son activité indépendante n'est pas suffisamment rémunératrice (Rubin, op.cit., n° 5 ad art. 71a-71d LACI, p. 507). A l'issue de la phase de soutien, la renonciation à l'activité indépendante implique la cessation totale de cette activité (Rubin, op. cit., n° 30 ad art. 71a-71d LACI, p. 512). Le Tribunal fédéral a confirmé que le paiement ultérieur d’indemnités de chômage ne peut entrer en ligne de compte que si l’assuré met fin à son activité indépendante, confirmant ainsi un constat d’inaptitude au placement (TFA C 329/98 du 30 juin 1999). Le Tribunal administratif vaudois (actuellement: la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) est arrivé à des conclusions identiques (arrêts PS 97/0335 du 10 septembre 1999 et PS 98/0253 du 31 mars 2000). Plus récemment, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a confirmé l’inaptitude au placement d’un assuré qui continuait d’exercer les fonctions dirigeantes auprès de la société qu’il avait créée avec le soutien de l’assurance-chômage et qui s’efforçait de pérenniser la bonne marche de sa société (arrêt Casso ACH 64/12 du 8 novembre 2012). Il en va cependant autrement si l’assuré considère que son activité indépendante a échoué et veut l’abandonner définitivement. Ainsi le droit à d’autres prestations de l’assurance-chômage est directement lié à la
- 9 prise effective de cette activité ou à l’arrêt de celle-ci (DTA 2001, no 9 p. 89). 4. a) En l’espèce, l’autorité intimée a reconnu la recourante inapte au placement dès le 12 décembre 2014 au motif qu’elle n’avait pas renoncé complètement et définitivement à son activité indépendante après avoir bénéficié de la mesure de soutien à une activité indépendante. b) La recourante a pour sa part expliqué qu’en mai 2014, elle avait voulu développer la société individuelle « A.________ », que son idée était de la transformer en une Sàrl, mais qu'en décembre 2014 elle y avait toutefois renoncé "pour des raisons de santé et financières". Elle a fait valoir qu'elle avait repris une recherche d'emploi à 80% et n'avait jamais caché à son conseiller ORP qu'elle entendait exercer ses activités de médiatrice dans le cadre du 20% restant. Elle estimait avoir démontré sa volonté de retrouver une activité en acceptant un emploi à 100% à partir du 18 juin 2015 et soutenait avoir agi de bonne foi. Cette argumentation ne suffit toutefois pas à démontrer l’aptitude au placement de la recourante. Il est en effet établi que cette dernière a continué à exercer son activité lucrative indépendante après le 12 décembre 2014, nonobstant le fait qu’elle avait déclaré – lors de l’entretien avec son conseiller ORP du 5 janvier 2015 – avoir renoncé à son projet d’indépendante. Or, le but du soutien à l’indépendance par l’assurance-chômage est de mettre fin au chômage dès qu’un assuré communique à l’autorité qu’il se lance dans son activité indépendante au terme de sa phase d’élaboration. Il ne peut alors plus bénéficier des prestations de chômage, quand bien même son activité indépendante n’est pas suffisamment rémunératrice. Son chômage cesse. A l’issue de la phase de soutien, la renonciation implique la cessation totale de l’activité indépendante, ce qui a du reste été clairement signifié à l’assurée, en l’espèce, avec les décisions des 8 août et 18 novembre 2014 par lesquelles le soutien lui a été accordé. Dans ce contexte, on observera que rien n’indique, dans les procès-verbaux d’entretien avec son conseiller
- 10 - ORP, qu’elle l’aurait informé, après la fin du soutien à l’activité indépendante, du fait qu’elle poursuivrait cette activité à temps partiel. Toute activité indépendante comporte, au début, une période de recherche de clientèle et de développement pendant laquelle les revenus sont souvent insuffisants. La recourante avait d’emblée prévu de compléter son activité indépendante par une activité salariée à temps partiel pour compléter ses revenus. C’est tout à fait sensé. Mais le chômage ne peut plus, au terme de la période de soutien à l’activité indépendante, suppléer au manque de revenus si l’assuré ne retrouve pas l’emploi salarié recherché à titre complémentaire. En l’occurrence, les réponses de la recourante aux questionnaires de l’intimé démontrent qu’elle n’a pas abandonné son projet d’indépendance, mais souhaite le développer, en complétant ses revenus manquants par une activité salariée à temps partiel, quand bien même elle n’envisage plus un développement aussi rapide qu’espéré initialement (réponses à la question 18 en particulier : «Le but à court terme est de maintenir mon activité telle que depuis septembre 2013, à moyen terme, lorsque j’aurai trouvé un emploi à temps partiel, la développer»). La recourante allègue encore que l’activité de médiatrice qu’elle a poursuivie, à raison de quatre jours par mois, après la fin de la mesure de soutien à une activité indépendante, ne correspond pas véritablement au projet pour lequel elle a reçu ce soutien. En effet, ce projet comportait le développement d’un conseil à des entreprises (service de formation et de prévention des conflits, avec des consultations en entreprise). L’activité de médiatrice rentrait toutefois également dans le cadre du projet d’indépendance pour lequel elle a été soutenue, de sorte que le risque d’un soutien – contraire à la loi – de l’assurance-chômage à une activité indépendante postérieurement à la phase d’élaboration du projet reste trop important. c) La recourante fait valoir qu’elle n’a pas eu l’intention de violer la loi et qu’elle a toujours agi de bonne foi. Cette question pourra faire l’objet d’un examen dans le cadre d’une éventuelle procédure
- 11 relative à la remise de l’obligation de restituer. En l’état, tout au plus doiton constater que les organes de l’assurance-chômage n’ont pas violé l’obligation de renseigner mise à leur charge par l’art. 27 LPGA. 5. a) En conclusion, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition du 21 août 2015 rendue par le SDE confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante – qui a au demeurant agi sans l’aide d’un mandataire professionnel – n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce : I. Le recours déposé par R.________ le 21 septembre 2015 est rejeté. II. La décision sur opposition du 21 août 2015 rendue par le Service de l'emploi, instance juridique chômage, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. Le président : La greffière :
- 12 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : - R.________, à [...], - Service de l'emploi, instance juridique chômage, à Lausanne, - Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :