Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales ZI22.011609

406 TRIBUNAL CANTONAL PP 5/22 - 24/2024 ZI22.011609 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Jugement du 13 mai 2024 __________________ Composition : M. PARRONE , président Mme Pasche et M. Wiedler, juges Greffière : Mme Vulliamy * * * * * Cause pendante entre : FONDATION Z.________, à [...], demanderesse, représentée par Me Philippe Nordmann, avocat à Lausanne, et N.________, à [...], défenderesse, représentée par Me Alexis Lafranchi, avocat à Nyon. _______________ Art. 66 et 73 LPP

- 2 - E n fait : A. a) La Fondation Z.________ (ci-après : la Fondation Z.________ ou la demanderesse) assure la retraite flexible des travailleurs de l’échafaudage en Suisse selon la Convention collective de travail pour la retraite anticipée des échafaudeurs (CCT RA Echafaudages) conclue les 22 décembre 2006 et 19 février 2009 et étendue par l’arrêté du Conseil fédéral du 30 juin 2009 qui a lui-même été prolongé notamment par arrêté du 17 août 2021. L’art. 2 al. 3 de l’arrêté du 30 juin 2009 prévoit que les clauses étendues de la convention collective de travail s’appliquent aux employeurs actifs dans le montage d’échafaudages ainsi qu’aux entreprises qui montent des échafaudages pour des tiers, seules les entreprises d’autres branches qui montent des échafaudages pour leurs besoins personnels étant exemptées. Selon les clauses étendues de la CCT RA Echafaudages, la Fondation Z.________ est chargée de faire appliquer la CCT dans son intégralité (art. 6.1 chiffre 1) et la CCT RA Echafaudages règle le financement de la retraire anticipée des travailleurs des entreprises de l’industrie du montage d’échafaudages qui n’ont pas adopté ailleurs une réglementation équivalente (art. 1 chiffre 1.4). N.________ (anciennement [...]) (ci-après : la défenderesse) est une société dont le siège se trouve à [...] avec une succursale à [...]. Son but est l’exploitation d’une entreprise d’échafaudages et de matériel d’accès en hauteur, ainsi que toutes opérations commerciales s’y rapportant. b) La défenderesse s’est affiliée à la R.________ (ci-après : R.________) proposée par la Q.________ (ci-après : Q.________) le 1er juillet 2008, ce que cette dernière a confirmé par attestation du 17 décembre 2013. L’affiliation a été renouvelée par convention d’affiliation des 30 novembre et 7 décembre 2015.

- 3 c) Durant plusieurs années, mais à tout le moins en 2012 et 2013, la défenderesse a été affiliée auprès de la Q.________ et de la Fondation Z.________ et a cotisé auprès des deux. d) Le 7 février 2014, la Q.________ a transmis à la défenderesse une copie d’un courriel du 4 février 2014 de la X.________ qui expliquait que les travailleurs dans le secteur des échafaudages du canton de Vaud avaient la possibilité de cotiser soit auprès de la Q.________, soit auprès de la Fondation Z.________. Par courrier du 19 février 2014, la Fondation Z.________ a confirmé à la défenderesse qu’elle n’avait pas à payer de cotisations auprès d’elle mais qu’elle ne pouvait pas lui rembourser les cotisations déjà versées du moment que ces contributions avaient été créditées pour les employés. Le 31 juillet 2014, la défenderesse, par sa mandataire, a informé le représentant de la demanderesse qu’elle préférait être assurée pour la retraite flexible auprès de la Q.________ et qu’elle demandait dès lors le remboursement des cotisations payées à la Fondation Z.________ de 2005 à 2013. Par courrier du 24 février 2015, la défenderesse a, par sa mandataire, relancé la Fondation Z.________ quant au remboursement pur et simple de l’intégralité des cotisations versées ou aux modalités de transfert de prévoyance pour les employés auprès de la Q.________. La demanderesse a pris position par lettre du 19 mars 2015 en indiquant qu’elle ne pouvait rien verser. Elle a expliqué que le paiement de cotisations et le dépôt de la liste des assurés avaient fait naître des droits directs des collaborateurs de l’entreprise envers la Fondation Z.________ qui ne pouvaient plus être remboursés. En outre, il fallait tenir compte du fait que la Fondation Z.________ était financée selon le système de la capitalisation et que, par conséquent, l'argent était déjà entre les mains de ses bénéficiaires.

- 4 d) Par courriel du 27 janvier 2021, la défenderesse a transmis à la demanderesse un formulaire d’« attestation de salaires 2020 » ainsi qu’une copie de son décompte AVS faisant état d’une masse salariale de 758’333 fr. 85. Le 3 février 2021, la demanderesse a adressé à la défenderesse une facture n° 0917377 intitulée « Décompte annuel des cotisations RF 2020 » d’un montant de 37'916 fr. 70, à savoir 5 % de 758'333 fr. 85. Par courriel du 17 mars 2021 adressé à la demanderesse, la défenderesse a requis de pouvoir payer la facture n° 0917377 en dix versements, soit un montant de 3’791 fr. 70 par mois à compter du 31 mars 2021, ce que la Fondation Z.________ a accepté par courriel et courrier du 18 mars 2021. Le 19 avril 2021, la défenderesse a adressé un courriel à la R.________ pour savoir comment résilier son affiliation auprès d’elle du moment qu’elle cotisait déjà pour un fonds de rente transitoire dans sa branche d’activité. Par courrier du 12 mai 2021, la défenderesse a écrit à la demanderesse pour l’informer qu’elle souhaitait rester affiliée auprès d’elle et qu’elle allait résilier son affiliation à la R.________ de la Q.________. Elle demandait aussi si la Fondation Z.________ pouvait lui accorder un temps de latence afin de régler sa situation et ne pas avoir à payer de cotisations à double. Par courrier du même jour, la défenderesse a résilié la convention d’affiliation la liant à la R.________ pour la retraite professionnelle au 31 décembre 2021 conformément au préavis contractuel.

- 5 - Le 4 février 2022, la défenderesse a adressé le courriel suivant à la demanderesse : « (…) Comme mentionné dans notre courrier du 21 mai 2021, nous étions également affiliés auprès de la R.________ pour les années 2020 et 2021. Afin de régulariser notre situation, nous avons procédé à la résiliation auprès de cette dernière le 12 mai 2021. Malheureusement, elle n’est effective qu’à partir du 1er janvier 2022. Etant donné que notre affiliation auprès de la R.________ était conforme à la CCT RA Echafaudages, selon l’art. 1.1 ch. 2 (reconnu par la X.________) et que nous ne pouvons pas être affiliés pour les mêmes prestations à deux caisses différentes, nous vous demandons de bien vouloir annuler les cotisations d’ores et déjà facturées pour les années 2020 et 2021. Veuillez nous confirmer l’annulation des factures de primes pour les années susmentionnées et procéder également au retrait de la mise en poursuite à notre encontre. (…) » Il ressort d’un courriel réponse du même jour de la demanderesse que la défenderesse était affiliée à la Fondation Z.________ du moment qu’elle avait envoyé les déclarations de salaires pour 2020 le 28 janvier 2021 ainsi que celle de 2021 le 21 janvier 2022. En outre, les salaires déclarés ayant été crédités aux collaborateurs, les cotisations ne pouvaient pas être annulées. Sur réquisition de la Fondation Z.________, la défenderesse s’est vue notifier le 8 février 2022 un commandement de payer dans la poursuite n° [...] de l’Office des poursuites du district de [...] pour des montants de 30'333 fr. 30 se rapportant au « Décompte annuel RF 2020 », avec intérêt à 5 % dès le 6 mars 2021, de 28'437 fr. relatif à une facture d’acompte RF 2021 avec intérêts à 5 % dès le 29 novembre 2021, de 1’000 fr. pour frais de traitement, de 280 fr. de frais de poursuite et de 103 fr. 30 de frais de commandement de payer. La défenderesse y a fait opposition le même jour. Par courrier du 17 février 2022, le mandataire de la demanderesse a imparti à la défenderesse un délai à fin février 2022 pour payer les montants dus et réclamés.

- 6 - B. Par demande du 21 mars 2022, la Fondation Z.________, sous la plume de son mandataire, a ouvert action contre N.________ en concluant à ce que cette dernière lui doive la somme de 69'889 fr. 90 plus intérêts à 5 % l’an dès le 1er mars 2022, les droits de la demanderesse pour la période de cotisations dès le 1er janvier 2022 étant réservée. La demanderesse a exposé que la défenderesse devait payer les cotisations réclamées du moment qu’elle était depuis toujours obligatoirement affiliée auprès d’elle, n’étant active que dans le domaine des échafaudages. A l’appui de sa demande, elle a produit un décompte faisant état d’un montant dû de 77'473 fr. 30, à savoir un montant de 37'916 fr. 70 correspondant au décompte annuel 2020 et un montant de 39'556 fr. 60 pour 2021 sous déduction de deux mensualités de 3'791 fr. 70 payées les 6 avril et 4 mai 2021. Dans sa réponse du 25 mai 2022, la défenderesse, par son mandataire, a conclu à ce que la demanderesse soit déboutée de ses conclusions et qu’il soit constaté qu’elle ne lui devait aucun montant en lien avec les cotisations des années 2020 et 2021. En substance, elle a indiqué qu’elle était valablement affiliée à la R.________ depuis 2010 du moment que cette dernière offrait des prestations équivalentes à celles proposées par la demanderesse. Elle a ensuite exposé qu’au moment où elle s’est renseignée sur la possibilité de s’affilier auprès de la Fondation Z.________, celle-ci n’avait pas attiré son attention sur le fait que cette nouvelle affiliation ne mettait pas automatiquement un terme à l’affiliation auprès de la R.________, ni que l’envoi d’un décompte annuel de salaires de l’année 2020 générerait l’affiliation immédiate à la Fondation Z.________. En réplique, le 9 juin 2022, la demanderesse a confirmé intégralement ses conclusions en relevant que la problématique de la double affiliation était connue de la défenderesse depuis 2013. Par duplique du 1er juillet 2022, la défenderesse a également confirmé ses conclusions.

- 7 - Les parties se sont encore déterminées les 13 juillet 2022, 15 février, 9 et 15 mars 2023. E n droit : 1. a) Aux termes de l’art. 73 LPP (loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1). Les cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe, gratuite ; le juge constatera les faits d’office (al. 2). Le for est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (al. 3). Sous réserve de ces dispositions, la procédure est régie dans le canton de Vaud par les art. 106 ss LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36) relatifs à l’action de droit administratif. La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente conformément à l’art. 93 al. 1 let. c LPA-VD. b) Dans le cadre de contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, la compétence des autorités visées par l’art. 73 LPP est doublement définie. Elle l’est, tout d’abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d’assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d’entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l’art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance. Lorsque la compétence matérielle entre les juridictions civiles et les autorités visées par l’art. 73 LPP prête à discussion, le point de savoir si une question spécifique de la prévoyance professionnelle se pose doit être résolu –

- 8 conformément à la nature juridique de la demande – en se fondant sur les conclusions de la demande et sur les faits invoqués à l’appui de ces conclusions, le fondement de la demande étant alors un critère décisif de distinction (ATF 141 V 170 consid. 3 ; 128 V 254 consid. 2a ; TF 9C_34/2013 du 17 juin 2013 consid. 2.2). c) La loi limite le cercle des participants à la procédure susceptibles d'être partie à un procès en matière de prévoyance professionnelle au sens de l'art. 73 LPP aux institutions de prévoyance, aux employeurs et aux ayants droit. S'agissant en particulier de la notion d'institution de prévoyance, l'art. 73 al. 1 LPP ne s'écarte pas de la description de l'art. 48 LPP. Sont visées les institutions de prévoyance enregistrées qui entendent participer à l'application du régime de l'assurance obligatoire (art. 48 al. 1 LPP) et qui ont la possibilité d'étendre la prévoyance au-delà des prestations légales minimales (institutions de prévoyance dites enveloppantes; art. 49 al. 2 LPP), ainsi que les institutions de personnel non enregistrées au sens de l'art. 89a al. 6 et 7 du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) qui sont actives dans le domaine de la prévoyance professionnelle (ATF 141 V 170 consid. 3, 130 V 111 consid. 3.1.2) d) Dans la mesure où elle poursuit le paiement, par la défenderesse, des cotisations salariales qui servent à financer les prestations prévues dans la CCT RA Echafaudages, la demande de la Fondation Z.________ est recevable, car les litiges entre l’institution de prévoyance et l’employeur concernant le paiement des cotisations sont soumis à la compétence des tribunaux mentionnés à l’art. 73 LPP, même lorsque l’institution de prévoyance est une fondation au sens de l’art. 89a CC (ATF 122 V 320 ; 120 V 299 consid. 1a ; 119 II 398 consid. 2b). Il n’est en outre pas contesté que l’action de la demanderesse a été formée devant le tribunal compétent à raison du lieu, vu la succursale vaudoise de la défenderesse.

- 9 - 2. Le litige porte sur le paiement d’un montant de 69'889 fr. 90 plus intérêts à 5 % l’an dès le 1er mars 2022 par la défenderesse à titre de cotisations en sa qualité d’employeur. a) A teneur de l’art. 66 LPP, l’institution de prévoyance fixe dans ses dispositions réglementaires le montant des cotisations de l’employeur et de celles des salariés. La somme des cotisations (contribution) de l’employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. La contribution de l’employeur ne peut être fixée plus haut qu’avec son assentiment (al. 1). L’employeur est le débiteur de la totalité des cotisations envers l’institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d’un intérêt moratoire les cotisations payées tardivement (al. 2). L’employeur déduit du salaire les cotisations que les dispositions réglementaires mettent à la charge du salarié (al. 3). Il transfère à l’institution de prévoyance sa contribution ainsi que les cotisations des salariés au plus tard à la fin du premier mois suivant l’année civile ou l’année d’assurance pour laquelle les cotisations sont dues (al. 4). b) En l’espèce, il résulte de la CCT RA Echafaudages que les entreprises actives uniquement dans le domaine de l'échafaudage, comme la défenderesse, sont en principe obligatoirement soumises à cette convention et de ce fait, obligatoirement affiliées auprès de la Fondation Z.________. Si une entreprise de montage d'échafaudages soumise (obligatoirement) à la CCT RA Echafaudages envisage de cotiser pour la retraite anticipée de ses employés auprès d'une autre institution de prévoyance que la défenderesse, elle doit demander à cette dernière une exemption de l'affiliation d'office qui découle de l'extension de force obligatoire de la CCT RA Echafaudages et des compétences de contrôle et d'exécution conférées à la Fondation Z.________ (cf. art. 1.4 et 6 de la CCT RA Echafaudages). En d'autres termes, ce n'est que si la Fondation Z.________ admet que la règlementation proposée par une autre institution de prévoyance s'avère équivalente (ou plus avantageuse pour les employés) en comparaison de ce que propose la CCT RA Echafaudages, notamment dans les cas correspondant aux exceptions mentionnées à

- 10 l'art. 2 al. 2 de l’arrêté du Conseil fédéral du 30 juin 2009, qu'une entreprise soumise à la CCT RA Echafaudages peut être libérée de son affiliation auprès d'elle. En l'occurrence, sollicitée dans ce sens à l'occasion du litige intervenu entre 2013 et 2015, la Fondation Z.________ a reconnu, par courrier du 19 février 2014, que la défenderesse pouvait être libérée de son affiliation auprès d'elle du moment qu’elle bénéficiait d'une autre forme de prévoyance s'avérant équivalente auprès de la R.________ à laquelle elle s’était affiliée par convention du 2 juillet 2010, puis des 30 novembre et 7 décembre 2015. Par courrier du 19 mars 2015, la demanderesse a toutefois refusé de rembourser les cotisations déjà versées du moment que la défenderesse avait déclaré son affiliation à la Fondation Z.________ en remettant des documents et que les collaborateurs de l'entreprise avaient fait valoir des droits directs avec le paiement des cotisations et le dépôt de la liste des assurés. Dans le courant de l’année 2020, la défenderesse a indiqué à la demanderesse qu’elle envisageait de s'affilier auprès d'elle pour la retraite anticipée de ses employés (cf. all. 24 de la réponse du 25 mai 2022). Si la défenderesse n’a pas contesté avoir envoyé le décompte annuel de salaires de l’année 2020, elle a cependant fait valoir qu’elle ne pouvait pas savoir à ce moment-là qu’une affiliation automatique découlerait de cet envoi. Or, au vu du litige intervenu entre 2013 et 2015, la défenderesse ne pouvait ignorer la problématique d’une double affiliation, ni le fait que l’envoi d’un décompte de salaires allait entrainer une affiliation automatique (cf. courriel du 19 février 2014 et courrier du 19 mars 2015). De plus, la défenderesse n’a pas contesté la facture n° 0917377 du 3 février 2021 d’un montant de 37'916 fr. 70 mais a au contraire demandé à pouvoir payer cette facture en dix versements par courriel du 17 mars 2021. A cet égard, on relèvera qu’il ressort du tableau produit par la demanderesse à l’appui de sa demande, non contesté par la défenderesse, que cette dernière a payé les deux premières mensualités en avril et mai 2021. En outre, on relèvera que la défenderesse a toujours été consciente du fait qu’elle était affiliée tant à la Fondation Z.________

- 11 qu’à la R.________, notamment au vu de ses courriers des 19 avril et 12 mai 2021 dans lesquels elle a indiqué vouloir maintenir son adhésion auprès de la Fondation Z.________ sans payer à double les cotisations. Enfin et contrairement à ce qu’a soutenu la défenderesse, on ne voit pas pourquoi il aurait appartenu à la Fondation Z.________, même au courant de l'affiliation de la société auprès de la Q.________, d'attirer son attention quant aux conséquences d'une double affiliation ou sur le fait que l'affiliation à l'une des caisses ne mettait pas automatiquement fin à l'autre. On ne voit pas qu'une assurance s'assure qu'aucun cas de double assurance n'est réalisé au moment de conclure un contrat. La Fondation Z.________ pouvait partir de l'idée que la défenderesse ferait le nécessaire pour résilier son affiliation auprès de la Q.________ de manière à ne pas devoir payer les cotisations à double, ce qu’elle a d’ailleurs fini par faire par courrier du 21 mai 2021 pour le 31 décembre 2021 conformément au préavis contractuel dont elle était tenue. En outre, la défenderesse ne peut pas opposer à la Fondation Z.________ le fait qu'elle aurait éventuellement versé des cotisations à la Q.________. Il résulte de ce qui précède qu'eu égard à la force obligatoire étendue de la CCT RA Echafaudages, au siège, au domaine d'activité et à l'annonce effectuée en produisant ses salaires pour les années ici en cause (2020 et 2021), la défenderesse était légalement tenue de cotiser pour la retraite anticipée de ses employés auprès de la Fondation Z.________. L'argument de la double assurance, quand bien même la Fondation Z.________ avait admis dès 2015 que l'affiliation de la demanderesse auprès de la Q.________ était équivalente et suffisante, ne permet pas, en soi, d'exiger de la demanderesse qu’elle renonce à encaisser les cotisations dues. Il convient dès lors de faire droit à la demande en ce sens que la défenderesse doit à la demanderesse la somme de 69'889 fr. 90. 3. La demanderesse a également réclamé le paiement d’un intérêt moratoire de 5 % sur le capital dès le 1er mars 2022.

- 12 a) Aux termes de l’art. 102 CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation du créancier (al. 1). Lorsque le jour de l’exécution a été déterminé d’un commun accord, ou fixé par l’une des parties en vertu d’un droit à elle réservé et au moyen d’un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (al. 2). Il n’y a interpellation que lorsque le créancier manifeste clairement de quelque manière que ce soit – par écrit, par oral ou par actes concluants – sa volonté de recevoir la prestation qui lui est due (ATF 129 III 535). Le débiteur qui est en demeure pour le paiement d’une somme d’argent doit l’intérêt moratoire à 5 % l’an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l’intérêt conventionnel (art. 104 al. 1 CO). b) En l’espèce, les intérêts moratoires sont requis sur des arriérés échus au taux de 5 % fixé par l’art. 104 al. 1 CO et peuvent donc être alloués. Quant à la date de départ de ces intérêts, force est de constater que la demanderesse a réclamé le paiement des montants dus d’ici à fin février 2022 dans son courrier du 17 février 2022. Ainsi, les intérêts peuvent être alloués tels que requis dès le 1er mars 2022. 4. Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 73 al. 2 LPP), ni d’allouer des dépens à la partie défenderesse, qui n’obtient pas gain de cause (art. 55 al. 1 LPA-VD, par renvoi de l’art. 109 LPA-VD ; ATF 127 V 205 consid. 4b). La partie demanderesse, qui a procédé dans l’accomplissement d’une tâche réglée par le droit public, n’a pas davantage droit à des dépens (ATF 128 V 323 consid. 1 ; 126 V 143 consid. 4).

Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :

- 13 - I. La demande est admise, en ce sens que N.________ est condamnée au paiement à la Fondation Z.________ du montant de 69'889 fr. 90 (soixante-neuf mille huit cent huitante-neuf francs et nonante centimes) avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er mars 2022. II. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens Le président : La greffière : Du Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : - Me Philippe Nordmann (pour la Fondation Z.________), - Me Alexis Lafranchi (pour N.________), - Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004

- 14 - Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :