Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales ZF22.004349

402 TRIBUNAL CANTONAL APG 1/22 - 17/2022 ZF22.004349 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 27 décembre 2022 ______________________ Composition : Mme PASCHE , présidente Mmes Di Ferro Demierre et Durussel, juges Greffière : Mme Berseth * * * * * Cause pendante entre : T.________, à [...], recourant, et CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Vevey, intimée. _______________ Art. 2 al. 3bis et 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID- 19

- 2 - E n fait : A. T.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant) exploite depuis 2012 la société K.________, sise successivement dans les cantons de [...], de [...], de [...], puis de Vaud, dès novembre 2020. Selon l'extrait du Registre du commerce du canton de Vaud, le but de la société est le conseil en management et prestations dans le cadre de la mise en place et du développement de systèmes intégrés de management dans les domaines de la qualité, sécurité au travail et protection de l'environnement. Il ressort de ce registre que le Tribunal civil de [...] a prononcé la faillite du titulaire par décision du [...] avril 2019, que la procédure de faillite a été suspendue faute d'actifs le [...] mai 2019 et que l'assuré a continué à exploiter son commerce, après une opposition contre la radiation de la société, dont l'inscription a subsisté. Le 4 octobre 2021, l'assuré a déposé auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la Caisse) une demande d'allocation pour perte de gain en lien avec le COVID-19 (ciaprès : allocation perte de gain COVID-19) pour le mois de septembre 2021. Il a joint à sa demande un courriel adressé à la Caisse le 9 juillet 2021, dans lequel il expliquait que, malgré leur assouplissement, les mesures de lutte contre le coronavirus gardaient un impact significatif sur son activité, contrairement à d'autres domaines tels que la restauration ou les loisirs. Dans le secteur de l'industrie, dans lequel il était principalement actif, les mesures de protection avaient imposé des changements de rythme et d'habitudes de travail empêchant un retour rapide à un volume d'activité normal aussitôt les mesures de lutte contre le coronavirus levées. En 2020 et 2021, l'assuré avait dû réduire ses visites et interventions chez ses clients afin de respecter les mesures en vigueur et les exigences des entreprises au niveau sanitaire. Ainsi, certains clients favorisaient dorénavant des solutions internes à leur entreprise permettant d'éviter les contacts externes, sans qu'il n'existe aucune certitude sur le retour à une externalisation de ces travaux. L'assuré avait en outre été confronté à la mise en suspens d'un contrat conclu en 2020

- 3 et à la perte d'une affaire sur le point d'être conclue, le client potentiel étant lui-même en proie à des problèmes économiques. Si l'assouplissement avait permis une reprise de contacts avec la clientèle, il n'avait pas suffi pour que l'assuré parvienne à retrouver son autonomie financière. Par décision du 29 octobre 2021, la Caisse a refusé l'octroi de l'allocation requise pour le mois de septembre 2021, estimant que les motifs invoqués par l'assuré à l'appui de sa demande pour justifier la diminution de son chiffre d'affaires ne se rapportaient pas à une mesure actuelle de protection contre le coronavirus en lien direct avec sa profession. Le 2 novembre 2021, l'assuré a déposé une demande d'allocation perte de gain COIVD-19 pour le mois d'octobre 2021, au motif qu'il faisait face à une limitation significative de son activité. A la question lui demandant de renseigner sur la mesure à l'origine de la baisse de son chiffre d'affaires, l'assuré a répondu « télétravail, hyg. (distances, …), passCovid, entrée en CH (projet internat.) ». Par courriel du 3 novembre 2021, la Caisse a signifié à l'assuré que les motifs invoqués à l'appui de sa demande du 2 novembre 2021 ne fondaient pas un droit à l'allocation pour perte de gain COVID-19 et l'a invité à spécifier quelle mesure de lutte contre la pandémie portait atteinte à son chiffre d'affaires et en quoi elle avait un impact direct sur son activité. Le 8 novembre 2021, l'assuré a réitéré son argumentation selon laquelle l'assouplissement des mesures de lutte contre le coronavirus consenti par les autorités n'avait pas eu d'influence directe sur son domaine d'activité. Ainsi, malgré la levée desdites mesures, les règles d'hygiène et de conduites basées sur la responsabilité individuelle (maintien des distances, port du masque, travail à domicile dans la mesure du possible, réduction des contacts, lavage des mains, isolement et quarantaine) restaient d'actualité et limitaient encore les contacts et l'accès à certaines entreprises, empêchant la négociation de nouveaux

- 4 mandats. A cela s'ajoutait que les règles liées au pass sanitaire avaient généré depuis l'été une certaine incertitude chez les entreprises, qui restaient prudentes s'agissant de la conclusion de contrats avec des prestataires externes et qui privilégiaient toujours des solutions internes. Enfin, le secteur industriel était confronté à des incertitudes et des retards de livraison liés aux difficultés de transports de marchandises et de personnes induites par les mesures prises par les autorités, ces facteurs impactant directement la planification et le déroulement de projets dans lesquels il pourrait être actif. Par décision du 11 novembre 2021, la Caisse a refusé d'allouer à l'assuré l'allocation perte de gain COVID-19 pour le mois d'octobre 2021, pour des motifs identiques à ceux indiqués dans la décision du 29 octobre 2021. Le 17 novembre 2021, l'assuré s'est opposé aux décisions des 29 octobre et 11 novembre 2021, soulevant en substance les mêmes arguments que dans ses écritures antérieures, à savoir que les mesures d'assouplissement consenties par le Conseil fédéral ne contribuaient pas à l'augmentation de son chiffre d'affaires puisqu'elles concernaient d'autres domaines d'activités que le sien et qu'en conséquence, son chiffre d'affaires restait impacté par les mesures de protection de base (responsabilité individuelle, règles d'hygiène et de conduite). Le 3 décembre 2021, l'assuré a déposé une demande d'allocation perte de gain COVID-19 pour le mois de novembre 2021, invoquant que son chiffre d'affaires avait subi une baisse en raison des plans de protection ainsi que des règles d'hygiène et de conduite (distanciation, télétravail) qui avaient conduit à la mise en suspens voire à l'annulation de mandats et avaient empêché d'en conclure de nouveaux. Par décision du 6 décembre 2021, la Caisse a refusé d'allouer à l'assuré l'allocation sollicitée pour le mois de novembre 2021, toujours au motif que la raison invoquée par l'intéressé pour justifier la diminution

- 5 de son chiffre d'affaires ne se rapportait pas à une mesure actuelle de lutte contre le coronavirus dans sa profession. Le 20 décembre 2021, l'assuré s'est opposé à la décision du 6 décembre 2021. Il a fait part de son incompréhension face aux refus de prestations signifiés depuis septembre 2021, alors que les conditions d'octroi étaient selon lui toujours remplies. Il a expliqué que l'allocation pour perte de gain COVID-19 lui avait été d'une grande aide pour faire subsister et relancer son activité, mais que l'interruption des versements avait rendu sa situation précaire et allait à l'encontre des efforts consentis jusqu'alors dans le but de retrouver une autonomie au plus vite et assurer le lien financier jusqu'au printemps 2022, où des perspectives de reprise étaient en voie de se concrétiser. Par deux décisions sur opposition du 4 janvier 2022, la Caisse a confirmé les décisions des 29 octobre et 11 novembre 2021, d'une part, et celle du 6 décembre 2021, d'autre part, au motif qu'il n'existait aucune mesure de lutte contre le coronavirus en septembre, octobre et novembre 2021 affectant l'activité de conseiller à la sécurité exercée par l'assuré et susceptible d'expliquer la diminution de son chiffre d'affaires. La Caisse a précisé que l'impact économique indirect du coronavirus sur la situation économique et la marche des affaires ne permettait pas l'octroi de l'allocation perte de gain COVID-19, dès lors qu'une telle indemnisation n'était possible qu'en cas de limitation significative de l'activité en raison des mesures de restriction prises par les autorités. B. Par acte daté du 2 février 2022, T.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre les décisions sur opposition du 4 janvier 2022, dont il a implicitement conclu à la réforme dans le sens de l'octroi de l'allocation perte de gain COVID-19 pour les mois de septembre, octobre et novembre 2021. Reprenant les griefs soulevés au cours de la procédure administrative, le recourant s'est référé à l'Aide-mémoire du 10 septembre 2021 pour les employeurs édicté par le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), dont il ressort que les règles de comportement et d'hygiène

- 6 doivent être respectées sur les lieux de travail, que le télétravail est recommandé pour tout type d'activité qui le permet sans mettre en œuvre d'efforts disproportionnés et que l'employeur est libre de réglementer le port du masque facial au sein de son entreprise. Le recourant se réfère également au Memento 6.13 sur l'allocation pour perte de gain en cas de coronavirus dans sa teneur au 27 octobre 2021, selon lequel le droit à l'allocation s'éteint en principe lorsque la mesure est levée ou qu'il n'y a plus de perte de gain. Le recourant déduit de ces différents éléments que les mesures impactant son activité et son chiffre d'affaires font partie des mesures fédérales décrites ci-dessus, qui étaient toujours en vigueur durant la période couverte par les décisions entreprises, que la diminution de son chiffre d'affaires était alors supérieure à 30% et qu'il a en conséquence droit à l'allocation perte de gain COVID-19 pour les mois de septembre à novembre 2021. Par réponse du 24 février 2022, la Caisse a conclu au rejet du recours et au maintien des décisions sur opposition entreprises. Elle fait valoir que l'obligation de télétravail imposée par le Conseil fédéral le 18 janvier 2021 a été levée le 23 juin 2021, date à partir de laquelle la réglementation fédérale recommandait le télétravail en prévoyant pour les employeurs la possibilité d'accorder du télétravail à leurs employés, mais l'imposait plus. Ce régime avait prévalu jusqu'au 20 décembre 2021 où le télétravail avait été réintroduit à titre obligatoire. La Caisse rappelle qu'il doit exister un lien de causalité entre une mesure gouvernementale de lutte contre le COVID-19 et la baisse du chiffre d'affaires invoquée par un ayant-droit, et qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'existe pas de mesure obligatoire applicable à l'activité du recourant durant la période litigieuse, un tel lien de causalité ne peut pas être vérifié. La Caisse estime qu'en définitive, le motif qui a principalement motivé la demande de l'assuré est celui lié à la perte de mandats en raison des difficultés économiques de sa clientèle. Elle rappelle à cet égard que, si la pandémie a certes eu des impacts sur l'ensemble de l'économie suisse, les allocations perte de gain COVID-19 visent à indemniser les entreprises dont l'activité est impactée non pas par la situation économique générale, mais par une mesure de lutte imposée par un gouvernement cantonal ou fédéral. La Caisse précise

- 7 encore avoir alloué ladite allocation pour les mois de décembre 2021 et janvier 2022, période durant laquelle le télétravail avait été réintroduit par le Conseil fédéral au titre de mesure obligatoire. Par réplique du 7 avril 2022, le recourant a maintenu ses conclusions et a fait valoir que les mesures recommandées par le gouvernement, telles qu'elles ressortaient de l'Aide-mémoire pour les employeurs précité, gardaient un impact sur son activité, même si elles n'avaient plus de caractère obligatoire, car les entreprises les avaient maintenues dans leur plan d'action et qu'en sa qualité d'indépendant, il était contraint de s'y soumettre. Le recourant a encore fait valoir que dans un arrêt rendu sous la référence APG 20/21, la Cour de céans avait estimé que la recommandation du télétravail pouvait être considérée comme une mesure susceptible d'avoir un impact sur le chiffre d'affaires. Par duplique du 14 avril 2022, la Caisse a confirmé ses conclusions et renvoyé à ses écritures antérieures. Endroit : 1. a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) s'appliquent aux allocations pertes de gain en lien avec le coronavirus, sous réserve de dérogations expresses (art. 1 de l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus [Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ; RS 830.31]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise

- 8 du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; BLV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable. 2. Le litige a pour objet le droit du recourant à l’allocation perte de gain COVID-19 pour les mois de septembre, octobre et novembre 2021. 3. a) Selon l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur depuis le 17 septembre 2020 ; RO 2020 4571), les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes occupant une position assimilable à celle d’un employeur ont droit à l’allocation pour autant qu’elles ne soient pas concernées par l’al. 3 et qu’elles soient assurées obligatoirement au sens de la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b) et si elles ont touché pour cette activité au moins 10'000 fr. à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 (let. c). A teneur de l'art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er avril 2021 ; RO 2021 183) précise que l’activité lucrative est considérée comme significativement limitée lorsque le chiffre d’affaires mensuel baisse d’au moins 30 % par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen des années 2015 à 2019. Si l’activité lucrative a débuté après 2015 et avant 2020, la moyenne doit être calculée sur la période de revenu correspondante. Les personnes ayant débuté leur activité lucrative après 2019 doivent prouver qu’elles ont subi une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 30 % par mois comparé au chiffre d’affaires moyen réalisé sur au moins trois mois ; la moyenne des trois mois où le chiffre d’affaires était le plus élevé étant déterminante.

- 9 b) Selon l’art. 25 de l’ordonnance du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière ; RS 818.101.26), applicable depuis le 26 juin 2021, l’employeur doit garantir que les employés puissent respecter les recommandations de l’OFSP (Office fédéral de la santé publique) en matière d’hygiène et de distance ; à cette fin, les mesures correspondantes doivent être prévues et mises en œuvre (al. 1). L’employeur doit prendre d’autres mesures en vertu du principe STOP (substitution technique, organisation, personnel), notamment la possibilité de travailler à domicile, la mise en place de séparations physiques, la séparation des équipes, l’aération régulière ou le port d’un masque facial (al. 2). c) Selon l’Avant-propos de la version 18 de la Circulaire sur l'allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (CCPG, valable à partir du 17 mars 2020 – état au 17 septembre 2021) de l'OFAS, il n’existait presque plus de mesures de restrictions prises par les autorités. En conséquence, les caisses de compensation devaient apporter une attention particulière aux motifs invoqués par les assurés pour le droit fondé sur la limitation significative de l’activité lucrative. Ces motifs devaient être en lien avec les mesures de lutte contre le coronavirus. 4. En l’espèce, le recourant ne conteste pas que les mesures de lutte contre le COVID-19 ont été assouplies en juin 2021, mais il estime que son secteur d'activité, et son entreprise en particulier, n'ont pas joui d'amélioration immédiate de ce fait, contrairement à d'autres secteurs d'activités tels que la restauration et les loisirs. Il soutient que son activité a continué à être entravée par les mesures de protection sanitaires même lorsque celles-ci sont devenues de simples recommandations, faisant ainsi perdurer une diminution de son chiffre d'affaires, dont la cause devait être attribuée aux mesures de lutte contre le coronavirus. Cette argumentation ne parvient toutefois pas à convaincre le tribunal. Même à admettre que le recourant aurait subi une baisse de

- 10 chiffre d’affaires au sens de l’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 durant la période ici litigieuse, cette diminution ne pourrait pas être directement imputée à des mesures fédérales ou cantonales de lutte contre la crise sanitaire. En juin 2021, le télétravail a perdu son caractère obligatoire et ne représentait alors plus qu'une recommandation du Conseil fédéral, qui recommandait également le maintien des règles d'hygiène, de manière générale et singulièrement sur le lieu de travail. A l'examen de ses différentes écritures, on constate que le recourant n'a pas établi en quoi concrètement le fait d'appliquer ces mesures de précaution dans les relations avec sa clientèle, notamment par la poursuite des gestes d'hygiène des mains et du port du masque, ainsi que l'aménagement des lieux de travail permettant de maintenir une distanciation sociale, a pu limiter ses contacts avec sa clientèle et l'accès à leurs locaux au point de générer une diminution d'activité dans une mesure propre à ouvrir le droit à l'allocation perte de gain COVID-19. Le recourant n'a pas non plus démontré à satisfaction de droit que le maintien par certains de ses clients ou clients potentiels des possibilités de télétravail dans leur entreprise avait porté sévèrement atteinte aux possibilités de démarchage et à la mise en œuvre de mandats de conseil en management. La même conclusion s'impose s'agissant des restrictions résiduelles en cas de voyages internationaux et de l'exigence du passcovid dans certains cas de figure. On rappellera à cet égard que, selon l'art. 2 al. 3bis de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, la limitation de l'activité lucrative qui peut être mise en lien de causalité direct avec des mesures de lutte contre la pandémie doit être « significative » pour donner lieu à une indemnisation, ce qui n'a en l'occurrence pas pu être établi. A l'instar de l'intimée, on retiendra que la baisse d'activité alléguée par le recourant est plutôt due au contexte économique difficile rendant les entreprises réticentes à prendre de nouveaux engagements financiers et aux changements de rythme et d'habitudes des clients cibles du recourant, circonstances qui ne sauraient être assimilées à des mesures étatiques de lutte contre la pandémie et qui relèvent du risque d'entreprise. Or seules les diminutions d'activité causées directement par les mesures étatiques peuvent donner lieu à l'octroi d'une allocation requise par le recourant, et non celles liées à la

- 11 détérioration du contexte économique en raison de la pandémie. On relèvera d'ailleurs que l'entreprise du recourant n'a pas été épargnée par les difficultés économiques même antérieurement, puisque le Tribunal civil de [...] l'a déclarée en faillite par jugement du [...] avril 2019, à la suite de quoi la procédure de faillite a été suspendue faute d'actifs ; le recourant a cependant continué à exploiter son commerce après avoir obtenu le maintien de son inscription au Registre du commerce (art. 159 al. 5 de l'ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce [ORC] dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020 ; RS 221.411). Le recourant ne saurait enfin se prévaloir de l'arrêt rendu le 5 novembre 2021 par la Cour de céans sous la référence APG 20/21. Contrairement à ce qu'il soutient dans sa réplique du 7 avril 2022, son cas n'est pas similaire à celui tranché par le tribunal dans le cadre de cette affaire, qui concernait une assurée dont l'activité consistait à prodiguer des soins thérapeutiques corporels à des employés de sa cliente, dans les locaux de cette dernière, et qui voyait son activité sévèrement voire totalement entravée dès lors que l'employeur, en application des recommandations du Conseil fédéral en faveur du télétravail, avait émis un règlement décrétant que le télétravail restait la règle. Hormis le fait que cet arrêt a fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, toujours pendant, cette situation ne saurait être comparée à celle du recourant, qui déploie une activité de conseil en management et de développement de projet, dont l'exercice n'est selon toute vraisemblance pas totalement tributaire de sa présence sur site ainsi que de celle de tout le personnel de ses clients. Le recourant ne le soutient d'ailleurs pas. En définitive, c’est à juste titre que l’intimée a considéré que le recourant n'avait pas rendu vraisemblable qu'il subissait une diminution significative de son activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité et qu'elle a nié le droit du recourant à l’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus pour les mois de septembre, octobre et novembre 2021. En revanche, même si ce point sort de l'objet du présent litige, on peut relever que, compte tenu de l'introduction de nouvelles mesures de lutte contre la pandémie par le

- 12 - Conseil fédéral en décembre 2021, le recourant a pu être mis au bénéfice de l'allocation perte de gain COVID-19 en décembre 2021 et janvier 2022. 5. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et les décisions sur opposition du 4 janvier 2022 confirmées. b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la loi spéciale ne le prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA), ni d'allouer de dépens, dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD).

- 13 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce : I. Le recours est rejeté. II. Les décisions sur opposition rendues le 4 janvier 2022 par la Caisse cantonale de compensation AVS sont confirmées. III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : - T.________, à [...], - Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, à Vevey, - Office fédéral des assurances sociales, à Berne, par l'envoi de photocopies.

- 14 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :