654 TRIBUNAL CANTONAL 127 PE08.025820-HNI/ECO/CPU JUGEMENT D E L A COUR D ’ APPEL PENALE ______________________________________________________ Audience du 13 septembre 2012 __________________ Présidence de M. BATTISTOLO Juges : Mmes Rouleau et Bendani Greffier : M. Ritter * * * * * Parties à la présente cause : Z.________, prévenu, représenté par Me Daniel Guignard, avocat de choix, à Lausanne, appelant, et Ministère public, représenté par le Procureur de l'arrondissement de l'Est vaudois, intimé, V.________, plaignant, représenté par Me Jean-Yves Schmidhauser, avocat de choix, à Lausanne, intimé, H.________, plaignante, représentée par Me Alexandre Bernel, avocat de choix, à Lausanne, intimée.
- 11 - E n fait : A. Par jugement du 30 novembre 2011, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a constaté que Z.________ s'est rendu coupable de gestion déloyale (I), l'a condamné à une peine privative de liberté de 15 mois (II), a suspendu l'exécution de la peine et a fixé à Z.________ un délai d'épreuve de cinq ans (III), a ordonné à Z.________, durant le délai d'épreuve, au titre de règle de conduite en réparation du dommage, de rembourser chaque année au 31 décembre au plus tard, la première fois le 31 décembre 2012, à la société H.________ la somme de 120'000 fr., à raison de versements en principe mensuels de 10'000 fr., jusqu'à extinction complète de la créance fixée sous chiffre VII ci-dessous (IV), a renoncé à révoquer le sursis accordé à Z.________ le 23 août 2002 par le Juge d'instruction de Lausanne (V), a donné acte à V.________ de ses réserves civiles à l'encontre de Z.________ (VI), a dit que Z.________ est le débiteur de la société H.________ de la somme de 674'571 fr. 70, plus intérêts à 5 % l'an selon précisions ci-après : - 147'063 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 21 novembre 2007, - 192'874 fr. 35, avec intérêts à 5 % l'an dès le 27 novembre 2007, - 192'874 fr. 35, avec intérêts à 5 % l'an dès le 21 novembre 2007, - 141'760 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 17 avril 2007, et a rejeté pour le surplus les conclusions civiles de la société H.________ (VII), a dit que Z.________ est le débiteur de V.________ de la somme de 30'440 fr., TVA et débours compris, et de la société H.________ de la somme de 11'772 fr., TVA et débours compris, à titre de dépens pénaux (VIII) et a mis les frais de la cause, par 4'560 fr., à la charge de Z.________ (IX). B. Le 12 décembre 2011, Z.________ a annoncé faire appel de ce jugement. Par déclaration d’appel du 30 janvier 2012, il a conclu principalement, avec suite de frais, à l'annulation du jugement du 30
- 12 novembre 2011 et du prononcé du 29 novembre précédent du tribunal correctionnel admettant la constitution de partie plaignante de la société H.________, une indemnité de 30'000 fr. lui étant allouée pour les honoraires et frais de son conseil. Subsidiairement, il a conclu à la modification du jugement en ce sens qu'il est acquitté et que les conclusions civiles de la société H.________ et de V.________ sont rejetées, qu'une indemnité qui n'est pas inférieure à 45'708 fr. 60 lui est allouée pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, les frais étant mis à la charge de V.________, subsidiairement laissés à celle de l'Etat. D'autres conclusions principales, dirigées contre le prononcé et déduites de motifs de récusation invoqués à l'encontre d'un membre de la cour ayant rendu le jugement entrepris, relèvent de la compétence de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal. Cette autorité les a rejetées par arrêt du 14 février 2012 (56/2012), définitif et exécutoire. Le 26 avril 2012, le Président de la Cour d'appel pénale a refusé d'ordonner production des pièces requises par l'appelant. Lors de l'audience du 1er juin 2012, la Cour d'appel a rejeté la requête incidente de l'appelant tendant à la production d'une pièce 103 (dossier complet de la mise à l'enquête). L'audience d'appel du 1er juin 2012 a été suspendue à la requête des parties afin de leur permettre de mener à terme des pourparlers transactionnels. H.________, intimée à l'appel, a produit diverses pièces. A l'audience de reprise de cause du 13 septembre 2012, la conciliation a échoué. L'appelant a été entendu. Il a confirmé les conclusions de son appel. Le Procureur a conclu au rejet de l'appel, à l'instar des intimés V.________ et H.________, laquelle a requis de pleins dépens pour la procédure d’appel. C. Les faits retenus sont les suivants :
- 13 - 1.1 Le prévenu Z.________, né en 1960, juriste de formation, est marié et père de deux enfants. Son casier judiciaire comporte une inscription, relative à une peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis durant cinq ans et à une peine de 1'000 fr. d'amende, prononcées le 23 août 2002 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne pour vol d'importance mineure et pornographie. Le prévenu exerce l'activité de gérant d'entreprises et est directeur de plusieurs sociétés. En 2010, il a gagné 218'870 fr. et son épouse, dont il est séparé de biens depuis 1996, 112'649 francs. Sa rémunération annuelle 2011 est de l'ordre de celle réalisée en 2010. Il dirige notamment, avec son épouse, la société R.________, dont le siège est à [...]. Les époux ont chacun la signature individuelle en leur qualité d'associés-gérants; le mari a une part de 11'000 fr., son épouse une part de 9'000 francs. Cette société a, selon l'extrait du Registre du commerce versé au dossier, pour but le "nettoyage de tout récipient à ordures ménagères" (P. 5/1). De fait, elle est active dans la désinfection de conteneurs à ordures collectifs enterrés. Elle a réalisé un bénéfice de 90'343 fr. en 2010. Le prévenu gère également une société S.________, dont le siège est à [...]. Il détient 30 % des actions de cette société, son épouse la moitié et un tiers les 20 % restant. Cette société a, selon le prévenu, réalisé un bénéfice d'environ 140'000 fr. en 2010. Le prévenu en est l'administrateur unique. Il dit qu'il n'a pas encore été décidé s'il percevra des tantièmes de cette société pour l'exercice 2010 (jugement, p. 26). Enfin, une société R.________ est détenue à 100 % par S.________. L'épouse de Z.________ est propriétaire d'un terrain et d'une maison que les époux estiment eux-mêmes à 3'500'000 fr. environ et qui est actuellement grevée d'hypothèques à hauteur de 2'900'000 fr. selon l'épouse, qui en assume la charge. 1.2 V.________, architecte, exploite la société V.________, à [...].
- 14 - Le 5 juillet 2002, Z.________ a passé avec lui une convention concernant un projet de construction et de vente portant sur des villas à bâtir sur la parcelle feuillet [...] du Registre foncier de [...]. L'accord (P. 20/1) prévoyait, en son chiffre 6, une répartition des gains par moitié entre les associés au terme de l'opération; un résumé chiffré non signé, reposant sur cette convention, daté du 13 janvier 2009, fait état d'un solde créditeur de 494'371 fr. 03 en faveur de V.________ (P. 11). Sise au chemin [...], la parcelle était alors propriété de l'hoirie [...]. Par le même accord, le prévenu s'est réservé "pour lui-même une des parcelles (env. 1000 m2), étant précisé que "[l]e financement de cette acquisition est couverte (sic) à 80 % par la vente des autres parcelles" (ch. 4 de l'accord) et que "M. V.________ réalisera en tant qu'architecte, gratuitement le projet de villa de M. Z.________" (ch. 5 de l'accord). Le 1er juillet 2003, Z.________ a fondé avec V.________ la société H.________, dont le but statutaire était "les transactions immobilières" (art. 2 des statuts, P. 5/3). Le capital social, de 20'000 fr. (minimum légal; cf. l'art. 782 al. 2 CO), a été divisé en deux parts sociales égales, entièrement libérées, en faveur de l'un et de l'autre des associés-gérants (cf. not. l'art. 3 des statuts). De fait, H.________ a été créée pour s'occuper en premier lieu d'acquérir des parcelles propriétés de l'hoirie [...] dans le périmètre dit des H.________ et de réaliser des opérations de promotion immobilière sur ces terrains, même si, comme on le verra plus avant ci-dessous, le prévenu a déclaré que le but de la société n'était pas de fait limité à la promotion [...]. A partir de 2003, et jusqu'en 2006 en tout cas, H.________ a ainsi acquis divers terrains appartenant à l'hoirie [...], qu'elle a revendus (P. 5/10 ss). Ainsi, le 26 août 2003 en particulier, les hoirs [...] ont passé avec H.________ une promesse de vente et d'achat avec cession d'un droit d'emption sur l'un des immeubles de la succession (P. 5/10). Les promettants-vendeurs s'engageaient à céder ce bien-fonds à la société ou à ses nommables, à un prix convenu d'avance. L'immeuble (feuillet n° [...]) a été divisé en quatre parcelles sous lettres A à D. L'acte était toutefois soumis à la condition suspensive de l'acceptation, par l'autorité
- 15 compétente, d'un nouveau plan de quartier englobant la totalité de la parcelle promise-vendue, à obtenir, tout délai de recours échu, pour le 10 décembre 2004 au plus tard (P. 5/10, p. 5). Le 15 décembre 2004, les associés ont passé une "convention en cas d'abandon (par la commune, réd.) du PPA (plan de quartier, réd.) H.________" (P. 20/2). Cet accord est entré en vigueur vu l'abandon du plan de quartier, selon le prévenu. Il prévoyait ce qui suit : "(…) 1. sur la base de la promesse de vente et d'achat n° [...] signée auprès du notaire [...] en date du 26.08.03, les 2 associés gérants susmentionnés décident de procéder à la radiation du droit d'emption du 28.08.03 sur les lots B (RF [...]) et C (RF [...]) selon plan de fractionnement ci-joint établi par le géomètre [...] en date du 03.12.04. 2. M. Z.________ acquiert le lot C (RF [...]). 3. Pour compenser le chiffre d'affaire à réaliser par M. Z.________ sur la parcelle C, il est décidé qu'en ce qui concerne la parcelle A, l'entier du gain sur la vente du terrain de même l'entier du chiffre d'affaire et bénéfice concernant 4 unités à réaliser sur cette même parcelle, sont entièrement attribué (sic) à M. V.________. 4. En cas de réalisation d'une cinquième unités sur la parcelle C., le chiffre d'affaire et bénéfice y relatif sont réparti (sic) pour moitié entre MM. Z.________ et V.________". Un nommé P.________ a procédé à un échange de terrains voisins avec l'hoirie le 8 septembre 2004 (P. 5/19). H.________ a donné son consentement à cet échange le 11 septembre suivant en sa qualité de bénéficiaire d'un droit d'emption grevant la parcelle de l'hoirie concernée par cette opération (P. 5/20). Après cette première transaction, qui avait été passée dans les locaux de V.________ en présence de Z.________, les associés ont, par lettre du 11 janvier 2005 à l'en-tête de H.________ et signée à deux, derechef pris contact avec P.________ pour conférer de l'acquisition d'autres terrains dont celui-ci était propriétaire dans le même périmètre (P. 5/21). Par courriel du 3 février 2005 (P. 7/1), V.________ a reproché à son associé d'avoir, selon lui, réalisé un gain de 678'478 fr. sur la parcelle [...]. Il a demandé le partage par moitié de ce bénéfice ou, à défaut, sa restitution totale à l'hoirie. Il ajoutait qu'il considérait que "la situation
- 16 actuelle (était) une escroquerie (souligné dans le texte, réd.) vis-à-vis de (lui), de la (sic) hoirie [...] mais aussi vis-à-vis de la société H.________". Z.________ n'a pas donné suite à ce message, si ce n'est pour proposer une rencontre à son associé (ibid.). Le 11 février 2005, V.________ a envoyé à Z.________ un courrier dont la teneur était la suivante (P. 77) : "(…). Comme déjà mentionné lors de notre récente rencontre, je constate que le fait que tu aies acquis la parcelle n° [...] (B) au prix de frs 17’000. -- a pour conséquence que notre implication réciproque dans le projet global de [...], par le biais de notre société [...], n’est plus du tout équitable. (…). Afin de visualiser cet aspect plus concrètement je joins à la présente un tableau global intégrant les prix d’achat et de vente des différentes parties du terrains (sic) (A-B-C-D). Il en ressort très clairement que je suis très largement pénalisé par la situation actuelle. En effet, tenant compte exclusivement du terrain, le bénéfice que je peux espérer par la vente de 7269m2 à frs 500.-- n’est que de frs 491'500.--, alors que la vente des 3202m2 que tu as acquis te rapportent (sic) un bénéfice de frs 1'194'000.-- soit 60% de plus !! Même si l’on tient compte de villas à construire, il reste une différence finale de frs 300'000.-- environ !! Tu noteras que en plus, ces résultats son atteints si l’entier des 7269m2 restant me sont attribués. (…). D’autre part je t’informe qu’en ce qui concerne l’échange avec M. [...] je souhaite le réaliser au plus vite et selon le PPA même si le nombre de m2 n’est pas tout à fait identique. Je dois voir le fils de M. [...] dans 10 jours et j’ai l’intention d’aller de l’avant. Comme convenu lors de notre dernière rencontre je prends note que tout ce qui concerne le lot du fils de M. [...] est géré désormais exclusivement par moi. En ce qui concerne la société [...] je pense qu’elle doit prendre en charge que 2/3 de la facture de Me [...] concernant la promesse. Le solde doit être à ta charge. Je te remercie également de me rembourser au plus vite la moitié de la facture de Me [...] et la moitié des impôts payés. Tant que tous les points susmentionnés ne seront pas réglés il est hors de question que j’établisse à titre gracieux le projet de ta villa
- 17 comme je m’y étais engagé. Je précise que seul le projet est offert. dans (sic) tous les cas, la réalisation sera facturée selon la norme sia. Je te rappelle que nous avons signé le 5 juillet 2002 une convention toujours en vigueur, dans laquelle il est clairement précisé que toute l’opération “[...]” doit être réalisée pour un profit égal pour chacun des 2 partenaires. (…)." A la fin du mois de février 2005, les associés ont rencontré P.________ dans les locaux de V.________ afin de discuter de l'objet mentionné par leur lettre du 11 janvier précédent. P.________ a accepté d'entrer en matière. Les trois protagonistes se sont alors séparés, se laissant le temps de la réflexion. Sitôt après l'entretien, P.________ et Z.________ ont bu l'apéritif et fait connaissance sur le plan personnel. P.________ a contacté le prévenu par téléphone le 1er mars 2005 et l'a autorisé à arpenter son terrain. Z.________ l'a rappelé autour du 5 mars suivant pour annoncer que l'arpentage aurait lieu incessamment, hors sa présence. Par la suite, le prévenu l'a à nouveau contacté pour lui proposer une rencontre en tête-à-tête. Entendu comme témoin par le tribunal correctionnel, P.________ a fait savoir que cette rencontre avait eu lieu le 9 mars 2005. Il a alors fait savoir à son interlocuteur qu'il était obligé de vendre, même si c'était à contrecœur. Dans sa déposition, le témoin a précisé qu'il avait été mal à l'aise dans les locaux de V.________ et qu'il était également mal à l'aise dans toute forme de négociation triangulaire. D'après le témoin, le prévenu lui a alors indiqué qu'il était également mal à l'aise dans sa relation avec son associé et lui a suggéré, respectivement proposé de traiter à deux directement. Il a ajouté que l'acte pourrait être passé avec R.________. Il lui a, toujours selon le témoin, précisé qu'il était en train de se séparer de son associé et a ajouté qu'il estimait qu'il était préférable pour le promettant de traiter avec R.________ "pour ne pas être mêlé au litige [...]". Le témoin a précisé que, pour lui, l'important était de n'avoir qu'un seul interlocuteur, quel qu'il soit. Il a ajouté qu'il rechignait à traiter avec un professionnel de l'immobilier, vu le harcèlement dont il faisait l'objet de la part de ces milieux depuis 1991. Il a toutefois fait une exception en faveur de H.________ car il avait eu de bons contacts avec
- 18 l'hoirie [...] et celle-ci avait traité avec la société, de sorte qu'il avait reporté sur la société la confiance que lui avait accordée l'hoirie. Après avoir demandé un temps de réflexion, il a, par appel téléphonique du 15 mars 2005 au prévenu, accepté de vendre. Il a toutefois traité directement avec Z.________ et a donné son consentement définitif à la constitution d'un droit d'emption sur son fonds le 26 mars suivant après règlement des conditions de la vente. Il a précisé que, si le prévenu ne lui avait pas donné des informations sur les relations qu'il avait avec son associé, il aurait signé avec H.________. Partant toutefois du principe que les relations entre associés n'étaient pas bonnes, le témoin ne souhaitait pas passer convention avec la société, ni avec les deux associés. C'est à la suite de ces démarches et réflexions que le droit d'emption a été accordé à R.________ ou à ses nommables, ce par acte notarié du 13 avril 2005 (P. 14/2), comme on le verra en détail plus loin ci-dessous. Interrogé par le Juge d'instruction le 27 mars 2009, le prévenu a fait savoir qu'il s'était séparé de son associé le 7 mars 2005 (PV aud. 4, lignes 19-20). Il a confirmé ce propos à l'audience de première instance. Lors d'une audition antérieure, le 17 décembre 2008, il avait imputé cette rupture immédiate, sans en préciser la date, au motif que V.________ avait refusé de dresser gratuitement les plans de sa villa, qui devait être construite sur l'une des parcelles nouvellement acquises (PV aud. 3, lignes 25-30). Le 5 avril 2005, à 10 h 45, il a toutefois adressé un courriel à son associé pour le tenir informé du déroulement de divers projets portant sur des ventes de parcelles qui ne sont pas en cause dans la présente procédure. Ce message commençait par la formule "cher [...] (sic)" et se terminait par la phrase "j'attends toujours ta prise de position pour notre collaboration depuis deux mois, cordialement". Un exemplaire produit en copie en procédure comportait cependant, à son pied, la mention manuscrite suivante, signée du prévenu, mais non datée séparément : "Je prends note que tu essaye (sic) de (illisible) tous les avantages pour (sic) ton côté. Comme discuté à notre séance du 7.3.05, ou (sic) je t'avais prévenu de ne plus travailler avec toi et de faire l'affaire tout seul, je ne vois aucun changement ! Essaye de vendre les maisons à [...] (illisible). Pour moi c'est fini, pas de nouvelles affaires avec toi !!!" (P. 20/4).
- 19 - V.________ a fait savoir que, s'agissant de ses relations avec le prévenu, il y avait bien eu quelques tensions, mais que, pour lui, jamais elles n'avaient été interrompues. Il a ajouté qu'il avait continué à faire des affaires avec le prévenu sauf erreur jusqu'en 2007, année de la vente du dernier terrain issu de l'hoirie [...]. Il a précisé ce qui suit : "Formellement, je n'ai pas réalisé que M. Z.________ ne voulait plus faire d'affaires avec moi". Il n'est pas établi que V.________ ait jamais reçu sous quelque forme que ce soit la partie manuscrite figurant au pied du message. L'une des deux copies du courriel produites par le prévenu en annexes à ses déterminations adressées au Juge d'instruction le 7 janvier 2009 (P. 7/2) ne comporte d'ailleurs aucun ajout manuscrit. Le 17 juin 2005, les associés ont passé une "convention finale de répartition" (P. 20/6). Cet accord prévoyait pour l'essentiel que le bénéfice sur la vente de certains lots serait attribué à parts égales au prévenu, par versement au crédit du compte de R.________, et la société anonyme d'architecture exploitée par son associé ([...], déjà mentionnée) et le bénéfice issu de la vente d'autres lots serait versé à la société en question. Il disposait aussi que, concernant l'une des parcelles issues de la partition de la parcelle [...], acquise de P.________, si [...] obtenait le mandant de la réalisation de la villa à construire sur ce fonds, elle versera, "dès signature du contrat d'architecte", un montant de 20'000 fr. à Z.________. Ce montant a été versé selon quittance paraphée le 22 mai 2006 par dame Z.________ qui engageait expressément son époux par sa signature (P. 7/5). Après même la constitution du droit d'emption en faveur de R.________ déjà mentionné, soit le 1er juillet 2005, le prévenu et V.________ ont acquis des terrains de l'hoirie (P. 14 en annexe à la plainte pénale). Entendu à ce sujet à l'audience de première instance, le prévenu a fait savoir ce qui suit : "Je ne me sentais lié que par la convention de 2002, personnellement je n'aurais plus fait d'affaires avec M. V.________. J'ai dit à M. V.________ que je ne restais avec lui que pour la mise en valeur des
- 20 terrains [...]. On n'a pas dissous cette société [...] bien que M. V.________ ne fait (sic; recte : me l'ait) demandé en 2007. Je ne me considérais lié que pour la réalisation des terrains [...]. Pour moi c'était une chance de réunir des fonds propres me permettant de construire ma maison. (…). En mars 2006, M. V.________ qui savait que j'avais acheté les terrains P.________, m'a demandé s'il pouvait faire visiter un des terrains à un client. Plus tard, la société de M. V.________ a payé fr. 20'000.- à Mme Z.________ pour obtenir un mandat d'architecte. Le but de la société H.________ n'était pas limité à l'affaire [...] ni pour moi ni pour M. V.________. (…). Je précise qu'au moment où on a signé la convention M. V.________ a payé fr. 20'000.- pour avoir un mandat d'architecte. Je n'ai rien fourni à M. V.________ ni copie du droit d'emption ni un plan. J'affirme que la question du droit d'emption a été abordée lors des assemblées générales des [...]. (…). On (les associés, réd.) a signé une convention finale en 2005, pour moi on réglait là toutes les questions concernant notre collaboration pour les terrains [...] et P.________. (…) Il (V.________, réd.) m'a donné décharge, il a demandé la dissolution de la société pour (sic) moi tout était en ordre. (…)." A une date indéterminée du mois d'avril 2005, mais antérieure au 13, P.________ a rencontré l'une de ses voisines, [...], en présence du prévenu. P.________ a annoncé à dame [...] qu'il allait vendre son terrain au prévenu. Ce dernier a alors demandé à la voisine d'attendre un jour ou deux que l'acte soit signé pour en parler, notamment à V.________. [...] a déclaré qu'elle avait alors compris que V.________ n'était pas au courant de la prochaine conclusion de ce contrat et qu'il ne fallait pas qu'il le soit. L'opération portant sur le terrain P.________ a été passée par Z.________ seul, agissant à l'insu de V.________ en sa qualité d'associégérant de R.________. Comme déjà mentionné, P.________ a ainsi, par acte authentique instrumenté le 13 avril 2005 par le notaire [...] (P. 14/2), accordé un droit d'emption sur la parcelle convoitée à R.________, représentée par Z.________ engageant la société sous sa signature individuelle, ou ses nommables qu'elle se réservait d'indiquer. Constitué à
- 21 l'échéance du 13 avril 2008, soit pour une durée de trois ans, prolongeable, ce droit portait sur une part de bien-fonds "d'environ quatre mille mètres carrés" à détacher de la parcelle feuillet n° [...] du Registre foncier de [...] selon un plan d'intention de fractionnement établi par un géomètre officiel et annexé à l'acte authentique. La valeur du m2 a été arrêtée à 360 francs. Le domaine ainsi promis-vendu a été divisé en quatre parcelles, portant numéros de feuillet [...] à [...] (P. 14/2 précitée). Le droit d'emption a été inscrit au Registre foncier. Les 16 avril et 20 novembre 2007, agissant à titre personnel et par R.________, le prévenu a exercé son droit d'emption et a revendu ces quatre parcelles à divers tiers acquéreurs. Ce faisant, il a réalisé un bénéfice total de 699'940 fr. (P. 14/7, 12, 10 et 6, s'agissant respectivement des parcelles [...] à [...]). L'assemblée des associés a donné quitus aux associés-gérants pour les exercices annuels 2005 et 2006 lors des assemblées du 31 janvier et du 4 décembre 2007 respectivement et les a réélus à l'unanimité en qualité de gérants pour l'exercice suivant (P. 5/8 et 5/9). 1.3 Le 20 novembre 2008, V.________ a déposé plainte pénale et s'est constitué partie civile à raison de l'opération du 13 avril 2005 (P. 4). Il mentionne notamment dans sa plainte que Z.________ l'avait informé en juin 2005 de l'acquisition d'une partie de la parcelle promise-vendue par P.________ (plainte, ch. 17); il ajoute qu'il avait appris de [...], par ailleurs l'une de ses clientes, que son associé s'était porté promettant-acquéreur des terrains en question (ch. 15). Il précise enfin qu'il n'a pas vérifié la véracité des informations données par dame [...] (ch. 16). Entendu le 26 mai 2009 par le Juge d'instruction en sa qualité de plaignant, V.________ a déclaré qu'il avait connaissance, en mai 2006, du fait que Z.________ avait acquis des terrains pour son propre compte, qu'il n'avait pas cautionné l'opération du 13 avril 2005, qu'il savait que cette promesse de vente était irréversible et qu'il était juste en quête d'un mandat de construction d'une maison (cf. PV aud. 5, lignes 51 ss).
- 22 - 1.4 A une date indéterminée de l'année 2009, mais postérieure au 28 janvier, le prévenu, qui avait eu accès au dossier, a invité P.________ à dîner pour lui reprocher de ne pas avoir dit la vérité lorsqu'il avait été interrogé dans la présente enquête à propos de la vente de son terrain, ce qui l'avait fâché. P.________ lui aurait déclaré qu'il n'était pas satisfait de la manière dont l'audition s'était passée et qu'il entendait rectifier certains points lors d'une prochaine audition. Z.________ lui a proposé de faire corriger ses déclarations devant notaire, ce que P.________ a refusé. Le témoin n'a pas été réentendu durant l'enquête. Comme on l'a vu, il l'a toutefois été à l'audience de première instance. 1.5 A la requête de V.________ (P. 75), un commissaire a été désigné à H.________ par décision du juge civil compétent du 20 janvier 2011 (P. 76), dont les motifs ont été communiqués aux parties le 28 mars suivant. Cette décision a été confirmée par arrêt de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du 8 juin suivant (P. 37/1); la demande d'effet suspensif assortissant un recours en matière civile interjeté par Z.________ contre l'arrêt cantonal a été rejetée par ordonnance du 4 octobre 2011 de la Présidente de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral (4A_527/2011; P. 37/2). Par procédé du 14 octobre 2011, H.________ a demandé à participer au procès en qualité de demanderesse au pénal et au civil (P. 36), requête à laquelle la direction de la procédure a fait droit par prononcé du 24 octobre suivant (P. 55; recte : 54/1). Un recours interjeté contre ce prononcé a été déclaré irrecevable par arrêt du 10 novembre 2011 de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (476/2011) pour le motif que la décision entreprise n'était pas sujette à recours, mais ne pouvait, bien plutôt, être attaquée qu'avec le jugement final. Le 21 novembre 2011, Z.________ a présenté au tribunal correctionnel une requête tendant à ce que H.________ ne soit pas admise au procès en qualité de partie civile (P. 66 et 67). L'incident a été traité à l'audience du fond avant l'ouverture des débats, la requête étant rejetée par prononcé du 23 novembre 2011. Par prononcé du 29 novembre 2011, la direction de la procédure a rejeté la requête, admettant la qualité de partie au procès pénal de H.________ comme demanderesse au civil.
- 23 - 1.6 A l'audience de première instance, V.________ a conclu qu'il lui soit donné acte de ses réserves civiles contre le prévenu. Pour sa part, H.________ a conclu, selon procédé écrit, que le prévenu soit reconnu son débiteur de 674'571 fr. 70, savoir 147'063 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 21 novembre 2007, 192'874 fr. 35, avec intérêts à 5 % l'an dès le 27 novembre 2007, 192'874 fr. 35, avec intérêts à 5 % l'an dès le 21 novembre 2007 et 141'760 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 17 avril 2007 (P. 72). Elle a déposé une conclusion additionnelle, fondée sur l'art. 73 al. 1 let. a et c et al. 2 CP, tendant à l'allocation en sa faveur de la peine pécuniaire ou de l'amende qui pourraient être prononcées, respectivement du montant de la créance compensatrice mise à la charge du prévenu. 2. Appréciant les faits de la cause, les premiers juges ont d'abord considéré qu'il existe, pour les associés et les gérants d'une sàrl, un devoir de réserve et d'abstention procédant de l'art. 803 CO et de l'art. 812 CO respectivement. Ils ont ensuite relevé que le prévenu avait fait fi des devoirs de réserve et de fidélité qui lui incombaient envers H.________ en sa qualité d'associé-gérant de la société, ce qui ne pouvait lui échapper comme juriste. En effet, sachant que les contacts avec P.________ avaient été noués par lettre du 11 janvier 2005 à l'en-tête de H.________ et signée par les deux associés-gérants, l'acquisition et la mise en valeur des terrains de ce promettant relevaient clairement de l'activité de la société. Les premiers juges ont en outre retenu que le prévenu avait, ce faisant, porté atteinte aux intérêts pécuniaires de son associé et de la société. Le tribunal correctionnel a considéré que l'auteur avait agi avec intention et qu'il avait de surcroît été mû par l'appât du gain, à l'exclusion des motifs dont il s'était prévalu, à savoir les relations de confiance particulières nouées avec le promettant P.________, ses lourdes dissensions alléguées avec son associé et la décharge (quitus) donnée par V.________ pour chacun des exercices 2005 et 2006 de la société. Quant à ce dernier moyen en particulier, la cour a retenu que ni l'une ni l'autre des décharges n'emportait consentement par acte concluant à ce que le prévenu mène seul l'affaire avec P.________. En effet, V.________ n'a pas eu connaissance des faits litigieux avant la fin de l'année 2007, du moins le prévenu n'a-t-il
- 24 pas établi le contraire. Le tribunal correctionnel a ainsi retenu que les éléments constitutifs, objectifs et subjectifs, de l'infraction de gestion déloyale étaient réunis, l'infraction n'ayant été définitivement consommée qu'au moment ou le prévenu avait exercé son droit d'emption pour aliéner les parcelles, soit en avril et en novembre 2007. A ceci s'ajoute, sous l'angle de la circonstance aggravante prévue par l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP, que l'auteur avait agi dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime. Appréciant la culpabilité du prévenu, les premiers juges ont retenu, à charge, le fait que l'intéressé avait caché ses agissements à son associé pendant près de deux ans, que l'infraction avait été commise par un homme particulièrement averti vu sa formation de juriste, qu'aux débats de première instance encore, l'auteur n'avait fait preuve d'aucune prise de conscience ni de remords et, enfin, que l'infraction avait été perpétrée durant le délai d'épreuve d'une précédente condamnation. Aucune circonstance n'a expressément été retenue à décharge. Les conditions objectives et subjectives du sursis ont été tenues pour remplies. Pour aider le prévenu à s'amender, la peine a toutefois été assortie du délai d'épreuve maximal et de règles de conduite visant à la réparation du dommage subi par H.________ selon les conclusions civiles allouées, remboursable à hauteur de 120'000 fr. par an, en principe sous la forme de versements mensuels de 10'000 francs. 3. Statuant sur les conclusions civiles de H.________, le tribunal correctionnel a en effet considéré que le prévenu devait réparation du gain manqué, établi par pièces. Il les a tenues pour fondées dans leur principe et dans les quotités réclamées, en capital et intérêts, pour ce qui est de la réparation du préjudice allégué. Il a en revanche rejeté la conclusion additionnelle de la demanderesse tendant à l'allocation de la peine pécuniaire ou de l'amende qui pourraient être prononcées, ou encore du montant de la créance compensatrice mise à la charge du prévenu. Les premiers juges ont en outre fait droit à la conclusion de V.________ tendant à ce qu'il lui soit donné acte de ses réserves civiles contre le prévenu.
- 25 - E n droit : 1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel est recevable. 2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3). 3. L'appelant se prévaut en premier lieu d'une constatation incomplète ou erronée des faits par les premiers juges, sur plusieurs points. 3.1 L’appelant reproche d'abord aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte de la rupture de confiance intervenue entre les deux associés (cf. appel, pp. 7 à 9). Il faut lui donner acte du fait que certains des éléments des relations contractuelles entre parties au fil du temps ne sont pas mentionnés dans l’état de fait du jugement de première instance. Il s'ensuit que l’état de fait peut être tenu pour incomplet sur ce point. Partant, le moyen doit être admis. Cela étant, l’état de fait établi par la Cour d’appel complète cet historique contractuel en retraçant l'évolution des rapports entre parties durant les faits déterminants. Pour le surplus, le point de savoir dans quelle mesure la rupture précoce du lien de confiance entre les deux associés, alléguée par l'appelant, est de nature à influer sur la question du devoir de fidélité doit être examinée ci-dessous sous l'angle du droit matériel.
- 26 - 3.2 L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir retenu que H.________ aurait pu acquérir les terrains de P.________ (appel, pp. 10-11). Mais à tort. En effet, si le tribunal correctionnel a retenu que le promettant-vendeur aurait aussi vendu à la sàrl, c'est pour les motifs qu'il était prêt à faire une exception en faveur de cette société, même si, par ailleurs, donc en principe, il ne souhaitait pas vendre à une société immobilière. Ce qui l'en a dissuadé, c'est le fait que les relations entre les associés n'étaient pas bonnes, comme le lui avait déclaré l'appelant (jugement, p. 41). Il est au demeurant établi que, pour ce promettant, l'important était de n'avoir qu'un seul interlocuteur, quel qu'il soit. P.________ a même précisé que, s'il rechignait à traiter avec un professionnel de l'immobilier, c'était en raison du harcèlement dont il faisait l'objet de la part de ces milieux depuis 1991. Il a ajouté qu'il avait fait une exception en faveur de H.________ car il avait eu de bons contacts avec l'hoirie [...] et que celle-ci avait traité avec la société, de sorte qu'il avait reporté sur la société la confiance que lui avait accordée l'hoirie. Ces déclarations ne sont pas contradictoires, s'agissant tant de celles qui ont été tenues durant l'enquête (PV aud. 1, déjà cité) que ce telles tenues à l'audience de première instance (jugement, pp. 13 à 15). Elles emportent la conviction, dès lors que l'on ne voit pas quel intérêt aurait eu leur auteur à travestir la réalité. Elles sont du reste dans une large mesure subjectives et, partant, échappent à toute réfutation factuelle. Il s'ensuit que le fait que P.________ ait déclaré lors des débats de première instance qu’il ne souhaitait pas contracter avec la société ni avec les deux associés en raison du fait que les relations entre ces derniers n’étaient pas bonnes (jugement, p. 15 in initio) ne suffit pas à retenir a contrario qu’il n’aurait pas vendu à la sàrl. En effet, ce n'est que l'appelant qui, dans le cadre de ses démarches consistant à obtenir le droit d’acheter tout seul, peut être l’auteur des déclarations ayant fondé cette ultime déclaration du promettant, sachant que P.________ n'avait rien contre V.________. C'est du reste sur la foi des propos du prévenu quant à ses prétendues mauvaises relations avec V.________ que P.________ a pris la décision d'exclure ce dernier de sa promesse de vente, plus précisément d'octroi d'un droit d'emption. Cette origine enlève tout caractère décisif aux déclarations de P.________, d’autant que l’on sait que, lorsqu’il a eu connaissance des
- 27 premières déclarations du promettant-vendeur dans le cadre de la procédure pénale, le prévenu est intervenu auprès de lui pour tenter de l'influencer à son profit (jugement, p. 39). Ce moyen de l'appelant doit donc être rejeté. 3.3 L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir retenu que V.________ ignorait qu'il avait acquis un droit d’emption sur les terrains de P.________. A cet égard, il y a matière à compléter l’état de fait, voire même à le rectifier pour ce qui est de la question de la connaissance par V.________ de l’acquisition par l'appelant des terrains de P.________, soit du droit d'emption concédé en sa faveur, respectivement au profit de R.________. Il ressort en effet de sa plainte pénale que V.________ avait été informé par l'appelant, en juin 2005, de l'acquisition d'une partie de la parcelle promise-vendue par P.________ le 13 avril précédent. Cet élément est d'ailleurs établi par la pièce 20/6, citée dans les faits ci-dessus. Il doit donc tenu pour avéré que le plaignant avait eu connaissance de l'acte passé le 13 avril 2005 en juin 2005 au plus tard, en tout cas avant le 18 de ce mois, la convention de répartition étant datée du 17. Ce moyen doit être admis dans cette mesure. 3.4 L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir retenu qu’il avait sciemment dissimulé à son associé le droit d’emption acquis sur le bien-fonds de P.________. L’état de fait n’est toutefois ni erroné, ni sujet à la critique à quelqu'égard que ce soit en tant qu’il retient que le prévenu avait demandé à dame [...] de ne rien dire à ce sujet, notamment à V.________, avant la passation de l'acte. Pour le surplus, le point de savoir dans quelle mesure cette déclaration permet ou non de retenir la conscience et la volonté de l'appelant de violer ses devoirs de gérant sera examiné plus bas, sur la base de l’entier des éléments factuels retenus. 3.5 L’appelant conteste la quotité du dommage retenu. Ce moyen amalgame fait et droit. Pour ce qui est du fait, le jugement de première instance se limite à mentionner le gain manqué brut, fixé à 699'940 fr.,
- 28 pour un gain manqué net de 674'571 fr. 70, une fois déduit les droits de mutation et les frais de notaire, à tout le moins ceux allégués en procédure (p. 41). Cet énoncé procède de l'admission des conclusions de H.________, dont il reprend implicitement les motifs. C'est ainsi que, par procédé écrit du 29 novembre 2011 (P. 72, déjà mentionnée), la demanderesse a demandé, en capital, les différences entre le prix d'achat et le prix de vente de chacune des parcelles [...] à [...] promises-vendues en 2005 et aliénées en 2007 par le prévenu ou par R.________, à savoir respectivement 373'680 fr. et 537'420 fr.; 373'680 fr. et 570'900 fr.; 373'680 fr. et 570'900 fr.; 318'960 fr. et 460'720 francs. Le jugement passe sous silence cette répartition des postes du dommage allégué alors qu'il aurait incombé au tribunal correctionnel d'en établir le détail, quitte à se référer au procédé de la demanderesse. Le moyen doit donc être admis dans cette mesure. Pour le reste, la notion de dommage est une question de droit et les autres moyens de l'appel à cet égard seront examinés cidessous. 3.6 L’appelant reproche également aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte des décharges données lors des clôtures d’exercice par les assemblées des associés. Il est exact que l'état de fait passe ce point sous silence. Le fait invoqué est établi par les pièces 5/7 et 5/8, mentionnées dans les faits ci-dessus. Pour le surplus, comme pour les autres faits complétés ou rectifiés, les effets juridiques du fait allégué seront discutés ci-dessous avec l'examen du droit matériel. 4. Contestant toujours les faits retenus, l’appelant plaide la violation du principe de la présomption d’innocence. 4.1 La présomption d'innocence, qui est garantie par les art. 14 par. 2 Pacte ONU II (Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, RS 0.103.2), 6 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, RS 0.101) et 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101), ainsi que son corollaire, le
- 29 principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 c. 2a; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 c. 2.2.1). Comme règle d'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables au prévenu sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes; on parle alors de doutes raisonnables (cf. ATF 120 Ia 31 c. 2c; TF 6B_831/2009, précité c. 2.2.2). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt, il doit s’agir de doutes importants et irréductibles, qui s’imposent au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 c. 2a). 4.2 En l’espèce, il résulte de ce qui précède qu’il se justifier de rectifier, respectivement de compléter l’état de fait des premiers juges dans la mesure ressortant du considérant 3 ci-dessus; c'est sur la base de cet état de fait qu'il sera statué en droit. Une fois ces rectifications et compléments apportés, il n’y a plus d’éléments desquels découlerait un doute suffisant qu'il appartiendrait à la cour de céans de lever en faveur du prévenu. Partant, l’argument doit être rejeté pour autant qu’il ait encore un objet. 5. L'appelant conteste s'être rendu coupable de gestion déloyale, concluant à son acquittement. 5.1
- 30 - 5.1.1 Aux termes de l'art. 158 CP, celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). 5.1.2 Sur le plan objectif, l'infraction de gestion déloyale au sens de l'art. 158 ch. 1 al. 1 CP suppose la réalisation de trois éléments : il faut que l'auteur ait eu un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu'il ait violé une obligation qui lui revient en cette qualité et qu'il en soit résulté un dommage; sur le plan subjectif, il faut qu'il ait agi intentionnellement. Le dol éventuel suffit, à la condition qu’il soit strictement caractérisé (Corboz, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 3e éd., n. 13 ad art. 158 CP). Le devoir de gestion implique un pouvoir sur les biens d'autrui comportant une indépendance suffisante, un droit de disposition autonome, une certaine latitude qui caractérise le devoir de fidélité dont la violation est punissable (ATF 123 IV 17 c. 3b). Ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels. Il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 123 IV 17, précité c. 3b; 120 IV 190 c. 2b). Un tel devoir incombe notamment aux organes des sociétés commerciales, soit aux membres du conseil d'administration et à la direction, ainsi qu'aux organes de fait (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetztbuch, Praxiskommentar, St-Gall 2008, n. 6 ad art. 158 CP; Niggli/Wiprächtiger, Strafgesetzbuch, Basler Kommentar, n. 21 ss ad art. 158 CP; Garbarski, La responsabilité pénale des organes dirigeants des sociétés anonymes, Zurich 2006, p. 282; Donatsch, Aspekte der
- 31 ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB in der Aktiengesellschaft, unter besonderer Berücksichtigung der Delegation von Kompetenzen durch den Verwaltungsrat, in RPS 120/2002, pp. 4 ss.). Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation. Le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 120 IV 190, précité c. 2b). Il convient donc d'examiner de manière concrète si les actes de gestion reprochés violaient un devoir de gestion spécifique. Les devoirs de gestion ou de sauvegarde qui déterminent le comportement délictueux sont déterminés par les obligations imposées au gérant. Ces obligations sont d'abord définies par la loi, mais peuvent aussi l'être par les statuts, les règlements ou les décisions de l'assemblée générale pour ce qui est d'une société anonyme (Garbarski, op. cit., pp. 284 s.). Parmi les devoirs des administrateurs et des tiers chargés de tout ou partie de la gestion figurent notamment les devoirs de diligence et de fidélité envers la société, qui leur imposent de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci (art. 717 al. 1 CO). Pour déterminer si la personne recherchée a manqué à son devoir de diligence, on doit se demander si elle a déployé les efforts que l'on pouvait exiger d'elle pour remplir correctement sa mission. Il faut donc se pencher sur sa mission et se demander concrètement ce qu'elle devait faire ou ne pas faire. Le contenu de la mission peut résulter soit des lois et des statuts, soit dépendre des circonstances concrètes (Corboz, dans : Tercier/Amstutz [éd.], Commentaire romand, Code des obligations II, Bâle 2008, n. 24 ad art. 754 CO). L'infraction de gestion déloyale n'est consommée que s'il y a eu un dommage patrimonial. Ce préjudice doit être en rapport de causalité avec la violation des devoirs (Corboz, op. cit., n. 10 ad art. 158 CP). Le dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation de passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif, mais aussi d'une mise en danger de celui-
- 32 ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique. Par ailleurs, un préjudice temporaire suffit (ATF 122 IV 279 c. 2a; 121 IV 104 c. 2c; 120 IV 122 c. 6b/bb). Il n'est pas nécessaire que le dommage corresponde à l'enrichissement de l'auteur, ni qu'il soit chiffré; il suffit qu'il soit certain (ATF 123 IV 17 c. 3d). L’infraction est consommée lorsque l’auteur a causé un dommage au patrimoine qu’il devait protéger (Corboz, op. cit., ibid.). Il importe peu que le comportement délictueux soit une action ou une omission (FF 1991 II 1019), un acte juridique ou un acte matériel (Corboz, op. cit., n. 9 ad art. 158 CP et les réf. cit.). 5.1.3 S'agissant en particulier de la gestion d'une sàrl, les normes applicables ont fait l'objet d'amples modifications par la loi fédérale du 16 décembre 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), en vigueur depuis le 1er janvier 2008. Alors même que la revente des parcelles a été parachevée en 2007 encore, les premiers juges se sont expressément fondés sur le nouveau droit des sociétés pour retenir une violation de son devoir de fidélité par le prévenu. L'ancien droit se limitait à prévoir, sous la note marginale Prohibition de faire concurrence, qu'aucun associé gérant ne peut, dans la branche exploitée par la société et sans le consentement des autres associés, faire des opérations pour son compte personnel ou pour le compte d'un tiers (art. 818 al. 1, in initio, aCO, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). Dans sa teneur actuelle, l'art. 803 al. 2 CO dispose, sous la note marginale Devoir de fidélité et interdiction de faire concurrence, que les associés s’abstiennent de tout ce qui porte préjudice aux intérêts de la société; qu'ils ne peuvent en particulier gérer des affaires qui leur procureraient un avantage particulier et qui seraient préjudiciables au but de la société; que les statuts peuvent prévoir que les associés doivent s’abstenir de faire concurrence à la société. Sous la note marginale Devoirs de diligence et de fidélité; prohibition de faire concurrence, l'art.
- 33 - 812 CO prévoit que les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société (al. 1) et qu'ils sont tenus au même devoir de fidélité que les associés (al. 2). Indépendamment des termes utilisés par le législateur, il doit être retenu que l'ancien droit, applicable ratione temporis aux faits de la cause, imposait aux associés, en tout cas aux associés-gérants, le devoir de fidélité mis en exergue par les premiers juges, même si ceux-ci se sont fondés sur la novelle du 16 décembre 2005. Peu importe du reste le droit intertemporel. Il est à cet égard déterminant que les termes prohibition de faire concurrence figurent dans la note marginale tant de l'art. 818 ancien CO que de l'art. 812 nouveau CO, l'art. 803 nouveau CO consacrant pour sa part l'expression interdiction de faire concurrence. Point n'est besoin pour le juge pénal de procéder à une plus ample exégèse du droit commercial pour en déduire que l'obligation de fidélité des associésgérant n'a pas été instituée par le législateur au 1er janvier 2008 seulement, mais que la novelle n'a, bien plutôt, fait que préciser les obligations en question par rapport à l'ancien droit. 5.2 5.2.1 En l’espèce, l’existence d’un devoir de gestion de l’appelant en sa qualité d’associé et de gérant de la sàrl est avérée pour les motifs développés par les premiers juges, même s'ils sont fondés sur les normes topiques selon le nouveau droit des sociétés (cf. ci-dessus). L’appelant ne saurait en particulier se prévaloir du fait que les associés avaient passé certains accords hors du cadre de la sàrl, sachant qu’il résulte des autres achats et ventes de terrains que ces opérations-là avaient lieu au nom de la société. Il est établi, ne serait-ce que par la lettre du 11 janvier 2005 et la présence des deux associés à la rencontre de fin février 2005, que l'intention des deux associés était de faire ensemble, par l'intermédiaire de la sàrl, l'opération P.________. Le premier élément objectif de la gestion déloyale est donc donné.
- 34 - 5.2.2 Il n’en est pas autrement s’agissant du point de savoir si l’appelant a violé ce devoir de gestion en contrevenant à son obligation de fidélité et d'information envers la société : co-gérant d’une petite société dont le but était de faire de la promotion immobilière et qui venait d’entamer des démarches pour discuter de la situation concernant des terrains qu'elle convoitait, l’appelant a violé son devoir de gestion en passant un acte constituant un droit d'emption sur un bien-fonds à fins de revente – donc dans le domaine d'activité statutaire de H.________ – au nom de sa propre société, tout en faisant valoir auprès du promettantvendeur qu’il envisageait de se séparer de son associé avec lequel ses relations étaient prétendument mauvaises et qu’il fallait donc traiter avec l’un ou avec l’autre seulement. Par cet acte de concurrence accompli à l'insu de la société, dont son associé était l'unique autre gérant, le prévenu a ainsi à l'évidence agi au détriment de la société aux intérêts de laquelle il avait la charge de veiller. L’appelant fait grand cas d'une volonté qu'il impute à P.________ de ne pas traiter avec un professionnel de l’immobilier, ni avec H.________, pas plus qu'avec V.________. Au vu des faits retenus, les déclarations du stipulant, crédibles, ne permettent pas de parvenir à une autre appréciation que celle des premiers juges. Il y a dès lors lieu d'y renvoyer. L’appelant conteste avoir encore été lié par son devoir de fidélité lors des faits litigieux, soutenant notamment avoir alors déjà rompu toute relation avec V.________. Outre qu’une rupture entre associés n’est pas établie, rien ne permettait à l'appelant d’imaginer qu’il était délié de son devoir de fidélité à l’égard de la sàrl. En effet, en 2005, celleci n’était ni dissoute, ni en voie de dissolution. Au demeurant, l'appelant s'opposait encore à sa liquidation l’année suivante (jugement, pp. 24-25, précitées), ce qui démontre davantage encore que les relations entre associées n'étaient pas aussi délétères qu'il le prétend, même s'il existait assurément des désaccords entre eux avant le 13 avril 2005 déjà. Le fait que les associés étaient en litige s’agissant d’une plus-value obtenue par l’un d’entre eux sur l’un des terrains de l'hoirie [...] et quant à la gratuité d’un mandat d’architecte promis par V.________ en faveur de l'appelant n’exempte pas non plus celui-ci de son devoir de fidélité et d'information
- 35 envers la société, donc avec son associé en sa qualité d'unique autre gérant. Le deuxième élément objectif de la gestion déloyale est donc également réalisé. 5.2.3 L’existence d’un dommage subi par la sàrl, sous la forme d’un gain manqué, en raison des agissements du prévenu, est aussi manifeste. Le pacte d'emption a privé H.________ d'une affaire qui lui était promise selon les déclarations du promettant lui-même, lequel aurait sans autre accepté de traiter avec elle pour autant qu'il n'ait eu qu'un seul interlocuteur. Si la société avait réalisé l’opération envisagée par les associés au début de l'année 2005, elle en aurait retiré un profit conséquent, comme le prouve le bénéfice obtenu en 2007 par l'appelant après division et revente du bien-fonds promis-vendu le 13 avril 2005. Le troisième et dernier élément objectif de la gestion déloyale est donc aussi donné. A noter au surplus que les premiers juges considèrent que la signature de l’acte d’emption du 13 avril 2005 n’était pas constitutive de l’infraction, laquelle n’aurait été consommée que lors de l’exercice du droit d’emption par le prévenu aux fins de revente des parcelles. Indépendamment de son exercice, c'est toutefois le droit d'emption luimême qui a empêché la sàrl de négocier avec le promettant-vendeur et de signer quelque acte que ce soit avec lui, alors même que la société envisageait de le faire quelque trois mois auparavant en tout cas. En effet, sa lettre à P.________ du 11 janvier 2005 exprime de manière on ne peut plus claire et reconnaissable la volonté de sàrl d’acquérir les parcelles litigieuses. Partant, l’existence du droit d’emption cédé au prévenu a suffi à causer à la sàrl un dommage sous la forme d’un gain manqué. 5.2.4 Reste à examiner l'élément subjectif de la gestion déloyale. Il est établi qu'une partie au moins des opérations concernant les deux gérants était effectuée en leurs noms propres et que des conventions séparées étaient conclues pour la répartition des bénéfices. C'est ainsi, par exemple, que la pièce 7/6 prévoit notamment l’abandon
- 36 sur deux parcelles par la société du droit d’emption dont elle était titulaire (cf. P. 5/10). Il est plus insolite que le solde de la pièce 7/6 et l’entier de la pièce 7/3 mentionnent, selon les lots, l’attribution des bénéfices provenant de la vente soit à l'appelant soit à V.________, alors que l’existence d’une sàrl constituée pour des opérations déterminées commanderait que tous les bénéfices lui reviennent. Il résulte même des comptes au dossier que cette société n’était pas loin d’être une coquille vide. En effet, elle a réalisé 122'000 fr. et 222'000 fr. de chiffre d’affaires en 2005 et en 2006 respectivement, alors qu'elle avait été constituée pour des opérations ayant entraîné des centaines de milliers de francs de plus-value. Malgré ces différents éléments, rien ne permet d’admettre l’existence d’un accord, même tacite, dont il résulterait que chaque associé avait l'assentiment de l’autre pour conclure en son nom propre toutes les affaires qu’il voudrait. La répartition de certains bénéfices directement par les associés est une chose; une liberté de contracter de part et d’autre à l’encontre du but et des intérêts de la société en est une autre. Celle-ci ne peut être déduite de celle-là. Au surplus, et cet élément est décisif, au moment où l'appelant a fait le choix de solliciter séparément P.________ pour obtenir de lui la promesse de vente de la parcelle en cause, la situation était tout à fait claire : agissant ensemble, les deux associés avaient entrepris moins de trois mois auparavant, soit le 11 janvier 2005, de négocier au nom de la sàrl, qui venait d’en acquérir d’autres, l’acquisition de dites parcelles. Il s'ensuit que l'inscription au Registre foncier du droit d'emption incriminé pour une durée de quelque deux ans, dont l'appelant se prévaut pour exciper du consentement de V.________, n'a pas la portée qu'il tente de lui conférer. La publicité de l'acte par l'effet de son inscription n'affecte en effet pas l'intention dolosive initiale de son auteur. De plus, l'inscription est de toute manière postérieure aux négociations menées avec le promettant-vendeur par le prévenu en violation de son devoir de réserve et de fidélité. C'est le lieu de rappeler que le comportement incriminé n'est pas l'aliénation des parcelles issu du démembrement du fonds promis-vendu, mais la captation du droit d'emption quelque deux ans auparavant; une éventuelle connaissance par V.________ du pacte d'emption par consultation du
- 37 - Registre foncier – du reste non établie – est dès lors à distinguer de tout éventuel consentement tacite à l'acte de gestion déloyale. Pour le reste, il est établi que le prévenu a délibérément agi à l'insu de son associé et, partant, de la société, ce dans le dessein de se procurer un avantage économique indu. La discrétion qu'il a sollicitée de dame [...] en témoigne davantage encore si besoin en était. Les éléments qui précèdent infirment le moyen, articulé par l'appelant en plaidoirie, d'un consentement tacite résultant d'un désintérêt manifesté à l'égard de l'opération vu la durée écoulée du 13 avril 2005 aux reventes. Partant, l’intention du prévenu de violer ses devoirs de gestion, dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, ne fait pas de doute. L'élément subjectif de l'infraction est donc aussi donné. 5.2.5 La condamnation de l’appelant pour gestion déloyale est ainsi bien fondée. 6. L'appelant ne conteste expressément ni le genre, ni la quotité de la peine, pas plus que le délai d'épreuve ou la règle de conduite assortissant le sursis. Il y a cependant lieu de statuer d'office sur ces points, dès lors que l'appelant a expressément conclu à son acquittement. 6.1 La peine prononcée se situe dans les limites de l'art. 158 ch. 1 CP, étant précisé que la circonstance aggravante de l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP est donnée vu le dessein d'enrichissement illégitime. Elle ne prête pas le flanc à la critique sous l'angle de l'art. 47 CP, compte tenu de la culpabilité du prévenu, de sa situation personnelle et de l'effet de la peine sur son avenir. L'intéressé ne manifeste en effet aucun remord et n'a pas même pris conscience de la gravité de ses actes; il a agi durant une longue période avec une volonté soutenue et en tirant profit de ses aptitudes de juriste. En particulier, il a mis sur pied un montage financier raffiné en mettant son patrimoine au nom de son épouse pour tenter d'échapper aux conséquences économiques de ses actes illicites. Il a en outre procédé de manière particulièrement dolosive en tentant de suborner un témoin. Enfin, l'infraction a été perpétrée durant le délai d'épreuve d'une précédente condamnation. On relève l'écoulement du
- 38 temps depuis les faits incriminés. Au regard de l'ensemble des éléments, la peine privative de liberté de quinze mois prononcée par les premiers juges doit être confirmée. 6.2 La durée du délai d'épreuve doit être déterminée en fonction des circonstances du cas, ainsi que du risque de récidive (TF 6B_1030/2008 du 23 février 2009 c. 3.1). En l'espèce, le délai d'épreuve assortissant le sursis octroyé par les premiers juges équivaut à la limite supérieure de l'art. 44 al. 1 CP. Le tribunal correctionnel motive la longueur de ce délai par l'impératif d'aider le prévenu à s'amender. Les premiers juges ont toutefois oublié que le prévenu bénéficie d'une bonne intégration sociale, exerce apparemment avec compétence des activités économiques pérennes et n'a pas attiré l'attention des autorités pénales depuis les faits litigieux, qui remontent à une bonne demi-douzaine d'années, soit plus que le délai d'épreuve maximal prévu par la loi. Au vu de ces éléments favorables, d'une portée évidente, aucun motif particulier de prévention spéciale n'impose un délai d'épreuve fixé au maximum légal. Le délai d'épreuve retenu par le tribunal correctionnel apparaît ainsi excessif, même s'il convient assurément de fixer un délai proche de la limite supérieure de l'éventail légal. Il doit en effet être tenu compte de l'attitude de déni du prévenu durant toute la procédure et de ses multiples manœuvres pour échapper à ses responsabilités, éléments qui ne sont pas de bon pronostic. Tout bien pesé, c'est un délai d'épreuve de quatre ans qui doit assortir le sursis, un tel délai paraissant adéquat pour prévenir efficacement tout risque de réitération. Le jugement doit être réformé dans cette mesure. 6.3 Pour ce qui est de la règle de conduite assortissant le sursis, prévue par l'art. 44 al. 1 CP, il s'agit d'un aménagement légal tendant à l'amendement du condamné, donc à limiter le danger de réitération; ce sont dès lors des motifs de prévention spéciale qui doivent prévaloir (Kuhn, dans : Roth/Moreillon [éd.], Commentaire romand, Bâle 2009, n. 16 ad art. 44 CP, p. 448). Dans le cas particulier, les premiers juges ont
- 39 considéré que la règle imposée procède, à l'instar du délai d'épreuve, de l'impératif d'aider le prévenu à s'amender. Cette motivation est conforme à la loi dans son principe, tout comme il est adéquat de prévoir, toujours au titre de la règle de conduite, la réparation du préjudice économique causé du fait de l'infraction réprimée (art. 94 CP). Cependant, quant à l'ampleur de la règle à imposer, il y a lieu de prendre garde à ne pas entamer le minimum vital du condamné. Il est établi qu'en 2010, l'appelant a gagné 218'870 fr. et son épouse, dont il est séparé de biens depuis 1996, 112'649 francs; R.________ a réalisé un bénéfice de 90'343 fr. en 2010; la société S.________ a, selon le prévenu, réalisé un bénéfice d'environ 140'000 fr. en 2010. Le prévenu en est l'administrateur unique; il n'a pas encore été décidé s'il percevra des tantièmes de cette société pour l'exercice 2010; sa fortune personnelle est pour l'essentiel constituée de sa part de 30 % dans S.________ ainsi que d'une part dans R.________. Ces revenus sont certes très confortables. Il n'en reste cependant pas moins qu'il ne saurait être fait abstraction de la charge fiscale y afférente, qui doit être tenue pour élevée à un tel niveau de revenu. A ceci s'ajoute que le prévenu est père de deux enfants. Au vu de ces éléments, le paiement annuel de 120'000 fr. imposé au titre de règle de conduite est de nature à compromettre son minimum vital, même par versements en principe mensuels de 10'000 francs. Ce montant équivaut en effet à la charge hypothécaire de la villa occupée par le couple et excède le gain de R.________ pour ascender à plus de la moitié du revenu propre total du prévenu pour l'année 2010. Il s'ensuit que le condamné serait alors tributaire de la marche des affaires de S.________, ce qui est un aléa auquel il ne peut raisonnablement être exposé par une règle de conduite légale. La réparation du dommage doit ainsi être étalée sur un délai sensiblement supérieur. Le jugement doit donc être réformé en ce sens que le prévenu est tenu, durant le délai d'épreuve, au titre de règle de conduite en réparation du dommage, de rembourser chaque année au 31 décembre au plus tard, la première fois le 31 décembre 2012, à la société H.________ la somme de 60'000 fr., à raison de versements en principe mensuels de 5'000 francs.
- 40 - 7. Outre le principe et la quotité des conclusions civiles allouées à H.________, l'appelant conteste la qualité de partie de celle-ci au procès pénal. Il y a lieu de statuer sur cette conclusion avant tout examen de la créance en réparation au fond, son admission étant de nature à priver d'objet la question du dédommagement en droit matériel comme on le verra plus en détail ci-dessous. 7.1 La plainte pénale à l'origine de la présente procédure a été déposée par V.________ agissant en son nom propre. La sàrl n’est jamais intervenue, sachant que les désaccords entre ses organes dirigeants empêchaient à partir de 2009 la tenue de toute assemblée générale. Ce n’est que peu avant l’audience du tribunal correctionnel qu’est devenue exécutoire la décision du juge civil nommant un commissaire à la sàrl, la juridiction fédérale ayant, par décision du 4 octobre 2011, refusé d'accorder l'effet suspensif au recours interjeté par l'appelant contre cette décision. Le commissaire a immédiatement déclaré que la sàrl entendait participer au procès en tant que plaignante au pénal et demanderesse au civil (P. 36). La direction de la procédure du tribunal correctionnel a admis la sàrl au procès en qualité de partie civile plaignante par prononcé du 24 octobre 2011. Le 22 novembre suivant, elle a rejeté la requête du prévenu tendant au rejet de la demande de la sàrl. Enfin, le 29 novembre 2011, le tribunal correctionnel a rejeté la requête du prévenu (jugement, pp. 11 s.). Par arrêt du 10 novembre 2011, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (476/2011) a déclaré irrecevable le recours dirigé contre le prononcé du 24 octobre 2011, pour le motif que la décision entreprise n'était pas sujette à recours, mais ne pouvait, bien plutôt, être attaquée qu'avec le jugement final. Il s'ensuit que la question doit être tranchée par la cour de céans, l’intérêt juridique de l’appelant étant évident. En effet, si la sàrl ne pouvait être admise au procès, ses conclusions civiles ne pourraient par principe lui être allouées. 7.2 Selon l'art. 94 al. 1er CPP, une partie peut demander la restitution du délai si elle a été empêchée de l’observer et qu’elle est de ce fait exposée à un préjudice important et irréparable; elle doit toutefois rendre vraisemblable que le défaut n’est imputable à aucune faute de sa
- 41 part. A teneur de l'art. 94 al. 5 CPP, les al. 1 à 4 s’appliquent par analogie à l’inobservation d’un terme. Si la demande de restitution est acceptée, la direction de la procédure fixe un nouveau terme. Les dispositions relatives à la procédure par défaut sont réservées. En l'espèce, la sàrl n'est pas intervenue à la procédure avant la clôture de la procédure préliminaire, contrairement à l'exigence posée par l'art. 118 al. 3 CPP. Elle n'en est cependant pas moins fondée à obtenir une restitution de délai au sens de l'art. 94 al. 1 CPP, cette disposition s'appliquant par analogie (art. 94 al. 5 CPP). En effet, d'une part, on doit, au regard des circonstances, nier toute faute imputable à la société, cette dernière ayant par ailleurs immédiatement réagi (cf. l'art. 94 al. 2 CPP) une fois la décision civile devenue exécutoire. D'autre part, on doit admettre qu'elle subirait un préjudice important et irréparable si elle ne pouvait participer à la procédure pénale. Certes, elle conserve la faculté de faire valoir ses conclusions en réparation contre son ancien associégérant dans le cadre d'une procédure civile distincte. Il n'en reste cependant pas moins qu'elle garde un intérêt à obtenir la condamnation de l'appelant (elle s'est d'ailleurs également constituée partie pénale). Ce moyen de l'appelant doit donc être rejeté. Il doit dès lors être entré en matière sur les conclusions de l'appel portant sur la réparation civile en droit matériel. 8. L'appelant conteste tant le principe que la quotité des conclusions en réparation allouées à H.________. 8.1 Les premiers juges ont admis le rapport de causalité entre le comportement incriminé (soit, selon eux, le détournement du bénéfice de l'affaire; cf. jugement, p. 45 in fine) et le préjudice allégué par la demanderesse. Ils ont ensuite considéré que le gain manqué par la demanderesse correspondait au bénéfice que le prévenu avait retiré de l’opération, à savoir au gain brut sous déduction des impenses. A noter à cet égard qu'un dommage au sens de l'art. 41 CO peut consister tant en une diminution d'actif qu'en une non-augmentation d'actif, soit en un gain manqué (ATF 133 III 462; 129 III 18).
- 42 - 8.2 L’appelant soutient d'abord que le lien de causalité ferait défaut dès lors que P.________ n’aurait pas traité avec la sàrl. Ce moyen doit être écarté pour des motifs relevant de l’établissement des faits et qui ont été examinés plus haut. Pour le reste, le lien de causalité, naturel et adéquat, entre la violation du devoir de gestion incombant à l'appelant et le dommage est évident. En effet, comme on l'a vu, la sàrl aurait pu vendre, avec profit, les parcelles promises-vendues par P.________ si l'appelant n'avait dolosivement acquis un droit d'emption sur le bien-fonds en question dans les circonstances déjà décrites; même si l'acte illicite est la captation de la promesse de vente du 13 avril 2005, le profit issu des quatre ventes effectuées en 2007 était escompté dès le début des négociations avec le stipulant et il est dans le cours normal des choses, en l'état du marché immobilier, que des plus-values sont réalisées en cas de partition d'un terrain constructible pour y édifier des villas. Ensuite, l’appelant fait grand cas des accords passés avec V.________ pour la répartition du bénéfice résultant des opérations précédentes et des décharges données aux gérants, par les deux associés, dans le cadre des assemblées générales de la sàrl (P. 5/8 et 5/9, précitées). Il se méprend cependant sur la portée de telles décharges. En effet, lorsqu’une société donne quitus à ses organes, la décharge ne peut par définition porter que sur les actes accomplis par dits organes ès qualités ou, en cas d’omission, par les actes qui auraient dû l’être; elle ne peut concerner des actes illicites, surtout lorsqu’ils ont été commis, comme dans le cas d’espèce, en dehors de l’activité de gestion de la sàrl, ce qui est du reste précisément la raison pour laquelle ils sont illicites. Comme l’appelant le relève lui-même (appel, p. 22), la décharge exclut toute action sociale. Or, en l’espèce, les conclusions civiles de la sàrl ne relèvent précisément pas d’une action sociale. C'est donc en vain que l'appelant se prévaut de l'art. 758 al. 1 CO, applicable à la sàrl par renvoi de l'art. 827 CO. Au surplus, les personnes qui ont coopéré d’une manière quelconque à la gestion des affaires sociales ne peuvent prendre part aux décisions qui donnent ou refusent décharge au conseil d’administration
- 43 - (art. 695 al. 1 CO, non modifié par la novelle du 16 décembre 2005 et également applicable à la sàrl par renvoi de l'art. 827 CO). Quant à la convention du 17 juin 2005, elle ne saurait être interprétée comme une renonciation de la sàrl à exiger la couverture de son dommage. D’abord parce qu’il s’agit d’un accord entre les associés qui n’engage pas la société. Ensuite car il ne ressort pas de cette convention que V.________ ait renoncé à se prévaloir d’une couverture du dommage causé par l’opération d’achat des terrains promis-vendus par P.________. Il n'y a donc pas de faute concomitante selon l'art. 44 al. 1 CO ni tout autre facteur de nature à rompre le rapport causal entre l'acte illicite et le préjudice. 8.3 Pour ce qui est de la quotité du dédommagement, l’appelant conteste les calculs effectués par les premiers juges. A cet égard, le tribunal correctionnel a repris purement et simplement le décompte qui lui était soumis par la partie civile dans son procédé écrit déposé à l'appui de ses conclusions en réparation du gain manqué (P. 72, précitée). Il s'est ainsi fondé sur un gain manqué brut de 699'940 fr., d'où, une fois déduits les droits de mutation et les frais de notaire, un préjudice de 654'571 fr. 10 (jugement, pp. 45 s.). Le gain brut s’élève effectivement à 699'940 francs. Pour le reste, toutefois, les calculs figurant dans la pièce 72 ne sont pas corrects : si on l'on soustrait 18'839 fr. 70, 3'212 fr. 75 et 1'132 fr. 90 du bénéfice brut de 197'720 fr. obtenu par la vente de la parcelle [...], on n’obtient pas 192'874 fr., mais 174'034 fr. 65. Il en va de même pour la parcelle [...]. Il faut retrancher des gains bruts toutes les impenses dont l’existence est établie pour les parcelles [...] à [...] et dont la partie admet dans la pièce 72 qu’elles peuvent l’être, étant précisé que la demanderesse n'avoue aucune impense afférente à la parcelle [...] dans le relevé en question. Pour la parcelle [...], l’appelant n’a pas établi d’impenses par quelque voie que ce soit. La pièce produite avec l’appel n'emporte pas la conviction (P. 90/4/7; cf. aussi P. 59). En effet une déclaration fiscale
- 44 signée par la partie qui s’en prévaut n’est pas probante du bien-fondé des déductions qui y sont mentionnées, mais n'exprime que la position du contribuable envers le fisc. Il faut bien plutôt constater d'abord que la quotité du droit de mutation (2,2 % pour le canton et 1,1 % pour la commune, soit 3,3 % de l'assiette fiscale) est prévue par les normes applicables sans que de plus amples calculs soient nécessaires, étant rappelé que la cour de céans applique le droit d’office (art. 10 de la loi cantonale concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations [LMSD], RSV 648.11; art. 23 ss de la loi cantonale sur les impôts communaux [LICom], RSV 650.11). Il convient de relever ensuite que cette quotité résulte des pièces produites pour les autres parcelles, alors que le montant de base (460'720 fr.) est par ailleurs connu. Il faut donc en tenir compte d’office, ce qui implique une déduction supplémentaire de 15'203 fr. 70. Le gain manqué net s’élève ainsi à 621'688 fr. 60 en capital. Le jugement doit être réformé dans cette mesure. Pour le surplus, les points de départ des intérêts tel qu’arrêtés par les premiers juges sur la base de la date de chacune des ventes successives des parcelles peuvent être confirmés. En effet, les dates des aliénations des quatre parcelles à l'origine des gains illicites peuvent être présumées coïncider avec l'encaissement des prix indûment obtenus. 8.4 L’appelant soutient encore que la quotité de son bénéfice doit être appréciée en tenant compte des montants à lui facturés par R.________, à raison de 43'040 fr. pour chacune des parcelles [...] à [...]. On ignore cependant la cause du versement de montants aussi conséquents à R.________. D’ailleurs, cette société est en mains de l’appelant et de son épouse, d’où un intérêt économique manifeste de la partie à augmenter les revenus de cette entreprise. Qui plus est, on ne voit au surplus nullement, vu son but social (nettoyage de conteneurs à ordures), à quel titre elle serait intervenue pour faire des impenses sur ces parcelles. La facture de R.________ à l'appelant mentionne uniquement «(…) notre note d’honoraires d’intervention en ce qui concerne la vente de la parcelle n° (…)» (P. sous liasse 60, non numérotée séparément). A défaut de toute
- 45 précision, cette mention est très insuffisante pour retenir qu’il y ait ici une impense, à plus forte raison que dite impense soit justifiée. Il n’y a donc pas lieu à tenir compte de ces montants. 9. L’appelant, invoquant l’art. 115 CPP, conteste enfin qu’il soit donné acte de ses réserves civiles à V.________, faute pour ce dernier d'avoir, selon lui, la qualité de lésé au sens de l'art. 115 CPP. Il conclut dès lors à ce que les conclusions civiles de ce dernier soient rejetées, à savoir qu'il ne lui soit pas même donné acte de ses réserves civiles, et à ce que des dépens ne lui soient pas alloués. L’instruction pénale a été ouverte par suite d’une plainte de V.________ dirigée contre le prévenu pour gestion déloyale. Le prévenu n’a jamais contesté que V.________ ait eu qualité pour déposer plainte. V.________ a été plaignant dès le début de la procédure (introduite sous l'empire de l'ancien droit), sans que l'appelant n'ait soulevé de moyen à ce propos à quelque phase que ce soit de l’instruction pénale. Il a ainsi notamment participé aux débats en qualité de plaignant sans que le prévenu – qui a pourtant contesté par la voie incidente que la sàrl participe au procès en qualité de partie civile – ne s’y soit opposé. Or, le plaignant est de plein droit partie à la procédure pénale selon le principe consacré par l'art. 104 al. 1 let. b CPP, applicable en droit intertemporel en vertu de l'art. 448 al. 1 CPP, ce principe étant du reste prévu auparavant par l'art. 42 CPP-VD. Sachant que la qualité de plaignant de V.________ n'a pas été mise en cause, il est vain de lui contester désormais celle de lésé, cette qualité-là impliquant celle-ci (art. 115 al. 2 et art. 118 al. 1 et 2 CPP). Il résulte au surplus de l’article 119 al. 2 CPP que le lésé peut, cumulativement ou alternativement, (a) demander la poursuite et la condamnation de la personne pénalement responsable de l’infraction (plainte pénale) ou (b) faire valoir des conclusions civiles déduites de l’infraction (action civile) par adhésion à la procédure pénale. Au surplus, s’il résulte de l’art. 115 CPP que le lésé doit, pour prétendre à cette qualité, avoir été touché directement par l’infraction et
- 46 s’il est admis que, en règle générale, tel n’est pas le cas de l’actionnaire d’une personne morale touchée par une infraction (cf., outre les références citées par l’appelant [déclaration d'appel, ch. 4, p. 23], Piquerez/Macaluso, Procédure pénale suisse, 3e éd., Genève/Zurich/ Bâle 2011, n° 1622, p. 555), la situation de l’espèce est bien plus complexe. D’abord parce que la personne morale n’avait tant comme titulaires de parts sociales que comme gérants que les deux parties. Ensuite pour le motif que les relations entre les deux associés quant aux affaires immobilières du quartier des [...] étaient en partie traitées hors du cadre de la sàrl, s’agissant en particulier de la répartition des bénéfices. Dans ces conditions, il eût été arbitraire de dénier à V.________ la qualité de déposer plainte et de demander la poursuite pénale et la condamnation de l'appelant. Sachant que le plaignant a obtenu gain de cause à l'action pénale, c’est ainsi à juste titre que les premiers juges lui ont alloué des dépens pénaux conformément à l’art. 433 al. 1 let. a CPP, applicable en vertu de l'art. 448 al. 1 CPP pour ce qui est du droit transitoire. La quotité des dépens n’est par ailleurs pas contestée. Il résulte de ce qui précède que ni la qualité de plaignant de V.________, ni l’allocation de dépens à celui-ci ne peuvent être remises en cause. Cela étant, l'appelant conteste aussi le jugement dans la mesure où son dispositif donne acte au plaignant de ses réserves civiles. Sur ce point, il convient de constater que cette décision n’a pas d’effet condamnatoire. Partant, l’appelant n’a pas d’intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 382 al. 1 CPP à la contester par la voie de l’appel. L’appel doit donc être rejeté pour ce qui est des conclusions civiles de V.________. 10. Enfin, l'appelant conteste le sort des frais de première instance. Le prévenu succombant à l'action pénale, c’est à juste titre sur le principe que les frais ont été mis à sa charge (cf. l'art. 426 al. 1, 1e phrase, CPP). Cela étant, l'appelant obtient gain de cause à raison de quelque 10
- 47 - % sur les conclusions civiles de l'intimée. Ce gain très partiel du procès ne justifie cependant pas que les frais soient répartis entre ces deux parties. En effet, l'appelant se limite à profiter de menues erreurs de calcul des premiers juges sur le relevé de la demanderesse; il n'obtient gain de cause sur aucun poste de dommage quant au principe. Or, l'art. 427 al. 1, notamment let. c, CPP ne permet de mettre à la charge de la partie plaignante les frais de procédure causés par ses conclusions civiles qu'en cas de perte du procès quant au principe desdites conclusions. Il n'y a dès lors pas matière à déroger au principe posé par l'art. 426 al. 1, 1e phrase, CPP. Cette conclusion de l'appel doit donc aussi être rejetée. 11. Les mêmes considérations s'appliquent mutatis mutandis aux frais de l'instance d'appel. Si le prévenu obtient gain de cause partiellement, il ne bénéficie de l'adjudications de ses conclusions sur aucune question de principe, mais uniquement – et encore dans une mesure limitée – quant à deux modalités du sursis (le délai d'épreuve et la règle de conduite), ainsi, comme on l'a vu, que sur le montant de la réparation civile, dans une faible mesure là encore. En outre, les modalités du sursis n'ont pas même fait l'objet de conclusions séparées mais ont été examinées d'office. La modification de la décision en faveur de l'appelant doit donc être tenue pour de peu d'importance au sens de l'art. 428 al. 2 let. b CPP. A contrario, de telles circonstances excluent toute mise à charge, si partielle soit-elle, des frais à l'Etat ou à une partie intimée en application de l'art. 428 al. 1 CPP. Le sort de l'appel doit ainsi rester sans effet sur celui des frais, qui doivent donc être entièrement mis à la charge du prévenu. 12. L'intimée H.________ a requis une indemnité au titre des dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel. Cette conclusion doit lui être entièrement allouée en application de l'art. 433 al. 1 let. a CPP, sachant que cette partie, représentée par un avocat de choix, obtient gain de cause sur le principe à l'encontre de l'appelant. L'indemnité doit être arrêtée à 5'200 fr., TVA comprise, au vu de la liste détaillée produite à l'audience par le conseil de l'intimée (art. 433 al. 2, 1e phrase, CPP).
- 48 - Quant à l'intimé V.________, il n'a pas requis d'indemnité pour ses dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel, ni chiffré et motivé de telles prétentions. Or, l'art. 433 CPP exclut qu'elle soit allouée d'office. L'appelant succombant sur le principe, la conclusion de l'appel tentant à l'octroi d’une indemnité selon l'art. 429 al. 1 CPP en sa faveur doit être rejetée. Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, appliquant les articles 44 al. 1 et 2, 94, 158 al. 1 et 3 CP; 41 CO; 398 ss CPP, prononce en audience publique : I. L'appel est très partiellement admis. II. Le jugement rendu le 30 novembre 2011 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois est modifié aux chiffres III, IV et VII de son dispositif, son dispositif étant désormais le suivant : "I. constate que Z.________ s’est rendu coupable de gestion déloyale; II. condamne Z.________ à une peine privative de liberté de 15 mois; III. suspend l'exécution de la peine et fixe à Z.________ un délai d'épreuve de quatre ans; IV. ordonne à Z.________, durant le délai d'épreuve, au titre de règle de conduite en réparation du dommage, de rembourser chaque année au 31 décembre au plus tard, la première fois le 31 décembre 2012, à la société H.________ la somme de 60'000 fr. (soixante mille francs), à raison de versements en principe mensuels de 5'000 francs;
- 49 - V. renonce à révoquer le sursis accordé à Z.________ le 23 août 2002 par le Juge d'instruction de Lausanne; VI. donne acte à V.________ de ses réserves civiles à l'encontre de Z.________; VII. dit que Z.________ est le débiteur de la société H.________ de la somme de 621'688 fr. 60 (six cent vingt et un mille six cent huitante-huit francs et soixante centimes) plus intérêts à 5 % l'an selon précisions ci-après : - 147'063 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 21 novembre 2007, - 174'034 fr. 65 avec intérêts à 5 % l'an dès le 27 novembre 2007, - 174'034 fr. 65., avec intérêts à 5 % l'an dès le 21 novembre 2007, - 126'556 fr. 30., avec intérêts à 5 % l'an dès le 17 avril 2007, et rejette pour le surplus les conclusions civiles de la société H.________; VIII. dit que Z.________ est le débiteur de V.________ de la somme de 30'440 fr. (trente mille quatre cent quarante francs), TVA et débours compris, et de la société H.________ de la somme de 11'772 fr. (onze mille sept cent septante-deux francs), TVA et débours compris, à titre de dépens pénaux; IX. met les frais de la cause, par 4'560 fr. (quatre mille cinq cent soixante francs) à la charge de Z.________." III. Les frais d'appel, par 5'250 fr. (cinq mille deux cent cinquante francs), sont mis à la charge de Z.________.
- 50 - IV. Z.________ est le débiteur de H.________ de la somme de 5'200 fr. (cinq mille deux cents francs), TVA comprise, au titre des dépenses obligatoires occasionnées à la partie plaignante par la procédure d'appel. V. Le jugement est exécutoire. Le président : Le greffier : Du 21 septembre 2012 Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l'appelant et aux autres intéressés. Le greffier : Du Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : - Me Daniel Guignard, avocat (pour Z.________), - Me Jean-Yves Schmidhauser, avocat (pour V.________), - Me Alexandre Bernel, avocat (pour H.________), - Ministère public central, et communiqué à : - Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois, - M. le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, par l'envoi de photocopies.
- 51 - Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :