1105 TRIBUNAL CANTONAL TD12.041925-131730 538 JUGE DELEGUÉE D E L A COUR D ’ APPEL CIVILE ___________________________________________________________ Arrêt du 11 octobre 2013 _____________________ Présidence de Mme BENDANI , juge déléguée Greffier : M. Perret * * * * * Art. 179 CC; 276 al. 1, 308 al. 1 let. b et al. 2, 310, 312 al. 1 CPC Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.K.________, à Vevey, requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 14 août 2013 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec B.K.________, à Semsales (FR), intimée, la juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
- 2 - E n fait : A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 14 août 2013, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a dit que A.K.________ continuera à contribuer à l’entretien de ses enfants C.K.________, né le 27 mars 2000, et D.K.________, née le 3 octobre 2004, par le régulier versement, d’avance le premier jour de chaque mois, d’une pension mensuelle payable en mains de la mère B.K.________, d’un montant de 1’400 fr. par enfant, allocations familiales en sus (I), astreint A.K.________ à contribuer à l’entretien de son épouse B.K.________ par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, d’une pension mensuelle de 7’635 fr., dès et y compris le 1er janvier 2013 (II), dit que la moitié des revenus nets supplémentaires qui seront versés à A.K.________ par son employeur, à titre de prestations variables, bonus, gratification, ou participation au résultat d’exploitation (bonus "Centre" et RSUP en particulier) reviendra à B.K.________ lorsqu’ils seront effectivement touchés par A.K.________, ce dès le 1er janvier 2013, et astreint celui-ci à renseigner son épouse et à lui présenter trimestriellement tous les décomptes y relatifs (III), dit que les frais et dépens de la procédure provisionnelle suivront le sort de la cause au fond (IV) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V). S’agissant de la contribution d’entretien en faveur de l’intimée B.K.________, le premier juge a considéré, en substance, qu’il n’y avait pas lieu de réduire dite contribution, fixée par arrêt du 28 mars 2012 de l’autorité cantonale fribourgeoise, au motif que le requérant A.K.________ n’avait pas vendu l’immeuble conjugal dans le délai prévu par l’autorité cantonale. Il a en revanche retenu qu’il se justifiait d’entrer en matière sur une éventuelle modification de la contribution d’entretien due par le requérant, au regard du fait que ses impôts courants s’avéraient largement supérieurs à ceux retenus par l’autorité fribourgeoise, ce qui modifiait le montant des charges incompressibles de l’intéressé, et partant, sa capacité contributive. Il a rappelé cependant que si la modification de la situation financière du requérant n’affectait en rien les
- 3 pensions dues pour l’entretien des enfants, elle avait une incidence sur la pension due à l’épouse, puisque c’était la méthode du minimum vital élargi avec répartition de l’excédent qui avait été utilisée par l’autorité fribourgeoise pour fixer celle-ci. Le premier juge a précisé à cet égard qu’il ne pouvait s’écarter de dite méthode, compte tenu du fait que la procédure provisionnelle visait uniquement à adapter des pensions déjà établies en tenant compte d’éléments nouveaux, et non à revoir ou à corriger l’appréciation de l’autorité fribourgeoise. Procédant à un calcul actualisé des minima vitaux élargis des époux, le premier juge a retenu que le requérant disposait, sur la base des prestations périodiques qui lui étaient assurées mensuellement, d’un excédent de 7'843 fr. 50 par mois, dont il demeurait, après couverture du déficit de l’intimée, un disponible pour le couple de 413 fr. 50, qu’il convenait de répartir à hauteur de la moitié pour chaque partie, soit 206 fr. 75 par époux, de sorte que l’intimée pouvait prétendre à une pension de 7'636 fr. 75 (7'430 fr. + 206 fr. 75), arrêtée en conséquence à un montant mensuel de 7'635 fr., payable d’avance le premier jour de chaque mois en mains de l’intimée, rétrospectivement dès et y compris le 1er janvier 2013. Constatant en outre que les revenus fixes du requérant ne représentaient que l’équivalent de la moitié des revenus annuels qu’il percevait effectivement, le reste étant touché sous forme de gratification et de participation au résultat, le premier juge a encore considéré que l’intéressé verserait également à son épouse, au titre de contribution d’entretien, une part de 50% des montants nets perçus à titre de bonus "Centre", ainsi qu’une part de 50% du produit net de la réalisation des actions bloquées reçues de son employeur à titre de participation au résultat de l’exploitation (RSUP), montants qui seraient transmis à l’intimée dès qu’ils seraient touchés effectivement par le requérant, ce dès le 1er janvier 2013, de sorte qu’il convenait que l’époux renseigne trimestriellement l’intimée sur ses revenus et lui transmettre cas échéant les décomptes y relatifs. B. Par acte du 16 août 2013, A.K.________ a interjeté appel contre cette ordonnance, concluant, avec suite de frais et dépens, principalement
- 4 à ce que le chiffre II de son dispositif soit modifié en ce sens que A.K.________ est astreint à contribuer à l’entretien de son épouse B.K.________ par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, d’une pension mensuelle de 7’120 fr., dès et y compris le 1er janvier 2013, et à ce que le chiffre III de son dispositif soit supprimé. Subsidiairement, l’appelant a conclu à l’annulation de l’ordonnance entreprise et au renvoi de la cause auprès de l’autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Par lettre du 4 octobre 2013, l’appelant a requis l’octroi de l’effet suspensif à l’appel. Par lettre du 7 octobre suivant, l’intimée B.K.________ a conclu au rejet de la requête. Par décision du 8 octobre 2013, la juge déléguée a rejeté la requête d’effet suspensif. L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer sur l’appel. C. La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1. A.K.________, né le 16 septembre 1960, et B.K.________, née le 10 mai 1967, se sont mariés le 30 décembre 1998. Deux enfants sont issus de cette union : C.K.________, né le 27 mars 2000, et D.K.________, née le 3 octobre 2004. 2. a) Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 22 juin 2010, le Président du Tribunal civil d’arrondissement de la Veveyse a notamment attribué la jouissance du domicile conjugal, sis à Semsales, à B.K.________ jusqu’au 31 juillet 2011, à charge pour elle d’en assumer l’entier des frais (2), confié la garde sur les enfants du couple à B.K.________ et prévu un droit de visite pour A.K.________ (3) et astreint A.K.________ à contribuer à l’entretien de sa famille par le versement d’une pension mensuelle globale de 13'500 fr., allocations familiales en sus (4).
- 5 - B.K.________ a interjeté recours contre cette décision le 1er septembre 2010. Le 27 juin 2011, le Tribunal civil d’arrondissement de la Veveyse s’est d’office dessaisi du recours et l’a transmis au Tribunal cantonal de Fribourg. b) Le 24 décembre 2010, A.K.________ a déposé une requête de modification des mesures protectrices de l’union conjugale. Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 2 mars 2011, le Président du Tribunal civil de la Veveyse a partiellement admis dite requête en ce sens que A.K.________ serait astreint, dès le 1er novembre 2010, à contribuer à l’entretien de sa famille par le versement d’une pension mensuelle de 8'333 fr., allocations familiales non comprises, ainsi que par la prise en charge des intérêts et de l’amortissement de la dette hypothécaire (1). B.K.________ a déposé un appel contre cette décision le 18 mars 2011. c) Par arrêt sur appel rendu le 28 mars 2012, la Ie Cour d’appel civil du Tribunal cantonal de Fribourg a partiellement admis le recours du 1er septembre 2010 formé par B.K.________ et a modifié l’ordonnance de mesures protectrices du 22 juin 2010 notamment comme suit (I) : "[…] 2. La jouissance du domicile conjugal, sis à Semsales, est attribuée à B.K.________ jusqu’au 31 août 2012. B.K.________ s’acquittera des charges courantes de la maison (électricité, chauffage, etc.) tandis que A.K.________ paiera les intérêts et l’amortissement hypothécaires. […] 4. Dès le 15 mars 2010 et jusqu’au 31 août 2012, A.K.________ contribuera à l’entretien de sa famille par le versement des pensions mensuelles suivantes, les allocations familiales étant payables en sus : - pour C.K.________ : 875 fr.; - pour D.K.________ : 875 fr.; - pour B.K.________ : 11’900 fr.
- 6 - Du 1er septembre 2012 au 31 décembre 2012, A.K.________ contribuera à l’entretien de sa famille par le versement des pensions mensuelles suivantes, les allocations familiales étant payables en sus : - pour C.K.________ : 1’400 fr.; - pour D.K.________ : 1’400 fr.; - pour B.K.________ : 10’875 fr. Dès le 1er janvier 2013, A.K.________ contribuera à l’entretien de sa famille par le versement des pensions mensuelles suivantes, les allocations familiales étant payables en sus : - pour C.K.________ : 1’400 fr.; - pour D.K.________ : 1’400 fr.; - pour B.K.________ : 13’775 fr. Ces pensions sont dues le premier de chaque mois et porteront intérêt à 5% l’an dès chaque échéance. […]" La Ie Cour d’appel civil a par ailleurs rejeté l’appel exercé le 18 mars 2011 par B.K.________ contre l’ordonnance de mesures protectrices du 2 mars 2011 (III). d) Par arrêt du 8 août 2012, la lIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a rejeté le recours formé le 4 mai 2012 par A.K.________ contre l’arrêt du Tribunal cantonal précité. 3. Par demande unilatérale du 12 octobre 2012 déposée devant le Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois, A.K.________ a ouvert action en divorce à l’encontre de B.K.________. Le demandeur a déposé des conclusions motivées le 26 avril 2013. La défenderesse B.K.________ a déposé un mémoire de réponse le 23 août 2013. 4. a) Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 20 décembre 2012 adressée au Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : le président), A.K.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes à l’encontre de B.K.________ : "Par voie de mesures superprovisionnelles :
- 7 - I.- Dire que A.K.________ continue à contribuer à l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle, payable d’avance le 1er jour de chaque mois en mains de B.K.________ dès et y compris le 1er septembre 2012 et également à compter du 1er janvier 2013 de : - CHF 1’400.-- par mois et par enfant; - CHF 10’875.-- par mois en faveur de B.K.________. Ces contributions s’entendent allocations familiales éventuelles en sus. Par voie de mesures provisionnelles : Il.-Dire que A.K.________ contribue à l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle, payable d’avance le 1er jour de chaque mois en mains de B.K.________ dès et y compris le 1er janvier 2013 de : - CHF 1’400.-- par mois et par enfant; - CHF 7’120.-- par mois en faveur de B.K.________. Ces contributions s’entendent allocations familiales éventuelles en sus." Par prononcé du 21 décembre 2012, le président a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles. Par déterminations du 12 février 2013, l’intimée B.K.________ a principalement conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête de mesures provisionnelles; à titre reconventionnel, l’intimée a conclu à une augmentation de la contribution d’entretien pour les siens à un montant à fixer de manière précise lors de l’audience au plus tard. Par lettre du 22 février 2013, l’intimée a précisé sa conclusion reconventionnelle, sous suite de frais et dépens, en ce sens que " A.K.________ contribuera à l’entretien des siens par le versement, tous les premiers de chaque mois, la première fois le 1er janvier 2013, de 20'000 fr., en mains de B.K.________, allocations familiales éventuelles en sus". b) A l’audience de mesures provisionnelles du 25 février 2013 les parties ont comparu personnellement, assistées de leurs conseils respectifs. A cette occasion, l’intimée a reconnu qu’elle n’avait entrepris aucune recherche d’emploi, exposant qu’elle devait être disponible pour ses enfants et qu’il lui était difficile de s’organiser parce que le requérant
- 8 ne respectait pas toujours le planning du droit de visite. Le requérant a contesté ce point de vue, expliquant qu’il avait dû, une fois, apporter une modification au planning des visites deux semaines à l’avance en raison d’une obligation professionnelle majeure, mais qu’autrement il respectait scrupuleusement le planning. Interpellée par le conseil du requérant, l’intimée a confirmé qu’il existait une structure d’accueil à Semsales pour les enfants à midi, mais pas tous les jours. 5. La situation matérielle respective des parties est la suivante : a) A.K.________, employé auprès de la société [...], à Vevey, réalise un revenu composé de prestations périodiques d’un montant mensuel net de 26'498 fr., treizième salaire et prestations périodiques accessoires (servies douze fois l’an) inclus, hors allocations familiales, auxquelles s’ajoute un bonus "Centre" annuel qui s’est élevé, pour l’année 2011, à 146'141 fr. brut. Par ailleurs, A.K.________ perçoit une autre gratification, octroyée sous la forme d’unités d’actions assujetties à des restrictions (RSUP) pour un montant de 129'501 fr. 25, selon décompte de salaire de mars 2012; il a expliqué à l’audience qu’il s’agissait d’un plan d’intéressement sur trois ans, de sorte qu’il ne pourra disposer de ces actions bloquées qu’à leur réalisation, soit dans trois ans, à certaines conditions et à la valeur qu’elles auront alors. A.K.________ a en revanche perçu au début de cette année le produit de la réalisation de ses actions bloquées de 2010, pour un montant brut de 111'100 francs. Il ressort de la taxation définitive de l’autorité fiscale, laquelle est postérieure à la décision du tribunal cantonal fribourgeois, que les impôts effectifs de A.K.________ se sont élevés, pour l’année 2010, à 154'707 fr. 75, soit 12'892 fr. 30 par mois. Le prénommé s’acquitte en outre actuellement d’acomptes d’impôts mensuels à hauteur de 11'074 fr. 50 depuis le 1er janvier 2013, compte tenu du fait qu’il a annoncé un revenu imposable moins élevé en 2011 que celui retenu en 2010 par l’autorité fiscale.
- 9 - Au titre des charges incompressibles de A.K.________, le premier juge a retenu un montant mensuel total de 18'654 fr. 50, soit 3'300 fr. de loyer, un solde de 80 fr. non couvert par la contribution à l’assurance maladie versée par son employeur, un montant de 200 fr. à titre "d’autres dépenses", la base mensuelle LP de 1'200 fr. pour une personne seule, les montants des rentes fixées par l’autorité fribourgeoise en faveur des deux enfants des parties, soit 2'800 fr. (2 x 1'400 fr.) ainsi qu’une charge fiscale de 11'074 fr. 50, montant correspondant aux acomptes effectivement payés actuellement. Le premier juge n’a en revanche pas tenu compte des frais d’amortissement et des intérêts hypothécaires de la maison de Semsales, dès lors que, selon l’appréciation de l’autorité fribourgeoise, celle-ci aurait déjà dû être vendue. b) B.K.________ n’exerce aucune activité lucrative. Au titre des charges incompressibles de la prénommée, le premier juge a retenu un montant mensuel total de 7'430 fr., soit 1'980 fr. de loyer (savoir un loyer hypothétique évalué faute de pièces à 3'300 fr., sous déduction de la part au logement des enfants, de 40%), 300 fr. de frais d’assurance maladie, 200 fr. de frais de transport, un montant de 300 fr. à titre "d’autres dépenses", une charge fiscale estimée à 3'300 fr., ainsi que la base mensuelle LP de 1'350 fr. pour une personne seule avec obligation de soutien.
- 10 - E n droit : 1. 1.1 L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272]) dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel relève de la compétence d’un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]). Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur une cause dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 fr., le présent appel est recevable. 1.2 L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 consid. 2). Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement
- 11 de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 consid. 2). En l’occurrence, l’état de fait du jugement est conforme aux pièces du dossier et aux autres preuves administrées et a été complété, de sorte que la cour de céans est à même de statuer. 2. 2.1 Le litige porte sur le montant de la pension alimentaire que l’appelant doit verser à son épouse. 2.1.1 Une fois ordonnées, les mesures protectrices de l’union conjugale ou les mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ne peuvent être modifiées qu’aux conditions de l’art. 179 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210) (applicable directement pour les premières, par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC pour les secondes). Cette disposition s’applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A 502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2, publié in : FamPra.ch 2011 p. 993; TF 5A_183/2010 du 19 avril 2010 consid. 3.3.1; TF 5A_667/2007 du 7 octobre 2008 consid. 3.3). Aux termes de l’art. 179 al. 1 1ère phrase CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision s’est révélée par la suite injustifiée parce que le
- 12 juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants (TF 5A_522/2011 du 18 janvier 2012 consid. 4.1; TF 5A_730/2008 du 22 décembre 2008 consid. 3.1 et les arrêts cités; TF 5P.473/2006 du 19 décembre 2006 consid. 3). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l’établissement des faits (TF 5A_618/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2.2); pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes. La procédure de modification n’a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l’adapter aux circonstances nouvelles (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4; 120 II 177 consid. 3a, 285 consid. 4b). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 120 lI 285 consid. 4b). Lorsqu’il admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d’entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1; pour la modification selon l’art. 286 al. 2 CC : ATF 137 III 604 consid. 4.1.2). 2.1.2 Le montant de la contribution d’entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux; tant que dure le mariage, chacun des conjoints a le droit de participer de la même manière au train de vie antérieur (ATF 119 lI 314 consid. 4b/aa), la fixation de la contribution d’entretien ne devant pas anticiper sur la liquidation du régime matrimonial (TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 consid. 5.2). Lorsque les parties sont dans une situation matérielle favorable (sur cette notion : TF 5A_288/2008 du 27 août 2008 consid. 5.4), il convient de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien des conditions de vie antérieures, qui constituent la limite supérieure du droit à l’entretien (ATF 121 I 97 consid. 3b et les arrêts cités; TF 5A_453/2009
- 13 du 9 novembre 2009 consid. 5.2; TF 5A_515/2008 du 1er décembre 2008 consid. 2.1; TF 5A_732/2007 du 4 avril 2008 consid. 2.2; TF 5P.138/2001 du 10 juillet 2001 consid. 2a/bb, publié in FamPra.ch 2002, p. 333). Dans les autres cas, le juge peut appliquer la méthode du minimum vital avec répartition de l’excédent, qui consiste à évaluer les ressources respectives des conjoints, puis à calculer leurs charges en se fondant sur le minimum vital du droit des poursuites (art. 93 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1]), élargi des dépenses incompressibles, et enfin à répartir le solde disponible, après couverture de leurs charges respectives, de manière égale entre eux (TF 5P.504/2006 du 22 février 2007 consid. 2.2.1; TF 5C.180/2002 du 20 décembre 2002 consid. 5.2.2, publié in FamPra.ch 2003, pp. 428 ss, 430 et les citations). A cet égard, un partage par moitié du montant disponible, alors que les charges n’ont été prises en compte que selon les normes du minimum vital, paraît toutefois inéquitable lorsque l’époux attributaire a la charge de plusieurs enfants communs (ATF 126 III 8 consid. 3c, JT 2000 I 29; Perrin, La méthode du minimum vital, in SJ 1993 pp. 425 ss, spéc. p. 447). Un simple partage par deux du solde disponible ne répondrait ni au principe d’équivalence (l’époux qui s’occupe personnellement des enfants a une prétention qui permet de prélever, pour la satisfaction des besoins familiaux, tout ce qui excède les besoins élémentaires du débiteur), ni à la lettre et à l’esprit de l’art. 164 CC – applicable en cas de vie séparée – qui parle d’un montant équitable (Perrin, ibidem; ATF 114 Il 301). Un partage du montant disponible par 60% en faveur de l’épouse et 40% pour l’époux, voire par ⅔ – ⅓, échappe dans un tel cas à la critique (CACI 18 février 2011/3; CACI 14 mars 2011/15). 2.1.3 Un conjoint – y compris le créancier de l’entretien (ATF 127 III 136 consid. 2c) – peut se voir imputer un revenu hypothétique, pour autant qu’il puisse gagner plus que son revenu effectif en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l’effort que l’on peut raisonnablement exiger de lui. L’obtention d’un tel revenu doit donc être effectivement possible (ATF 128 III 4 consid. 4a). Les critères permettant
- 14 de déterminer le montant du revenu hypothétique sont, en particulier, la qualification professionnelle, l’âge, l’état de santé et la situation du marché du travail. Savoir si l’on peut raisonnablement exiger d’une personne une augmentation de son revenu est une question de droit; en revanche, déterminer quel revenu la personne a la possibilité effective de réaliser est une question de fait (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb). Selon la jurisprudence, en cas de mariage de longue durée, on présume qu’il n’est pas possible d’exiger d’un époux qui a renoncé à exercer une activité lucrative pendant le mariage et qui a atteint l’âge de 45 ans au moment de la séparation, de reprendre un travail; cette limite d’âge ne doit toutefois pas être considérée comme une règle stricte (ATF 115 Il 6 consid. 5a; TF 5A_76/2009 du 4 mai 2009 consid. 6.2.3; TF 5C.320/2006 du 1er février 2007 consid. 5.6.2.2). La présomption peut être renversée, en fonction d’autres éléments qui plaideraient en faveur de la prise ou de l’augmentation d’une activité lucrative. La limite d’âge tend à être augmentée à 50 ans (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2). La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est susceptible d’être limitée totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, on ne peut exiger d’un époux la prise ou la reprise d’une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants n’ait atteint l’âge de 10 ans révolus, et de 100% avant qu’il n’ait atteint l’âge de 16 ans révolus (ATF 115 lI 6 consid. 3c). Ces lignes directrices sont toujours valables dès lors que, comme par le passé, la garde et les soins personnels sont dans l’intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de ceux en âge de scolarité, et que les soins personnels représentent un critère essentiel lors de l’attribution de la garde (TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 consid. 3.2, non publié in ATF 135 III 158). Elles ne sont toutefois pas des règles strictes; leur application dépend des circonstances du cas concret (TF 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 consid. 5.4.3). Ainsi, une activité lucrative apparaît exigible lorsqu’elle a déjà été exercée durant la vie conjugale ou si l’enfant est gardé par un tiers, de sorte que le détenteur de l’autorité parentale, respectivement de la garde, n’est pas empêché de travailler pour cette
- 15 raison; en revanche, la reprise d’une activité lucrative ne peut raisonnablement être exigée lorsqu’un époux a la charge d’un enfant handicapé ou lorsqu’il a beaucoup d’enfants (TF 5A_6/2009 du 30 avril 2009 consid. 2.2). Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices dans l’exercice du large pouvoir d’appréciation qui est le sien (ATF 134 III 577 consid. 4). 2.2 L’appelant s’en prend tout d’abord à la méthode du minimum vital élargi avec répartition de l’excédent que le premier juge a utilisée pour fixer la pension litigieuse. Il soutient qu’il y a lieu d’appliquer la méthode des dépenses effectives nécessaires au maintien du niveau de vie antérieur. Le premier juge a précisé qu’il ne saurait s’écarter de la méthode de fixation des pensions utilisée par les autorités fribourgeoises, compte tenu du fait que la présente procédure visait uniquement à adapter des pensions déjà établies en tenant compte d’éléments nouveaux, et non à revoir ou à corriger l’appréciation des juges fribourgeois. Ce raisonnement ne porte pas le flanc à la critique. En effet, les autorités fribourgeoises ont appliqué la méthode du minimum vital élargi avec répartition par moitié de l’excédent. Elles ont justifié leur choix en expliquant que l’époux avait certes allégué, en première instance, qu’il avait épargné, dans les 5 ans précédant la séparation, la somme de 605’761 fr. sous la forme de rachat de cotisations LPP, mais qu’il n’avait toutefois pas établi qu’il avait effectué ces rachats au moyen des seuls revenus de son travail, ni qu’il continuerait à épargner, et que rien n’indiquait que les contributions octroyées permettraient un niveau de vie supérieur à celui connu pendant la vie commune. Statuant sur recours de l’époux, le Tribunal fédéral a considéré, s’agissant de la méthode de fixation de pensions choisie, que l’autorité cantonale n’avait pas versé dans l’arbitraire en appliquant la méthode précitée, l’époux n’ayant pas démontré le montant des économies qu’il aurait réalisées avec ses seuls revenus.
- 16 - En l’espèce, l’appelant ne saurait invoquer, pour fonder sa requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales et tenter, par ce biais, de corriger le premier jugement. En effet, la procédure de modification des mesures provisionnelles a pour but d’adapter ces dernières aux circonstances nouvelles. Or, la question de savoir si les parties étaient dans une situation matérielle favorable et si elles ont, lors de la vie commune, constitué des économies et quel était alors leur train de vie, ne constituent pas des circonstances nouvelles. La fixation des pensions sur la base de la méthode du minimum vital élargi avec répartition par moitié de l’excédent n’ayant pas valablement été contestée par l’intéressé dans le cadre des voies de droit à sa disposition, il ne saurait s’en prévaloir dans le cadre d’une procédure en modification. Le grief est donc rejeté. 2.3 L’appelant soutient que le fait que la maison de Semsales n’ait pas été vendue constitue un fait nouveau au sens de l’art. 179 CC. II explique que, par diverses manœuvres procédurales, l’intimée a pu prolonger l’occupation de l’immeuble initialement prévue jusqu’à fin juillet 2011, jusqu’au 31 août 2012. Dans son jugement du 28 mars 2012, le Tribunal cantonal fribourgeois a relevé que les parties avaient emménagé dans la maison de Semsales en septembre 2009, que l’attachement de la famille à cet immeuble était faible et que l’intimée avait donné son accord quant à son départ de cette maison. Il a fixé le droit de l’épouse à la jouissance du domicile conjugal au 31 août 2012, délai raisonnable à la recherche d’un nouveau logement (cf. p. 8 du jugement fribourgeois). Partant, on ne saurait reprocher à l’intimée d’avoir prolongé, par diverses manœuvres, l’occupation de la maison de Semsales, dite occupation reposant sur une décision judiciaire. Les juges fribourgeois ont également retenu que, dès le 1er septembre 2012, l’époux devait faire face à des frais de logement de
- 17 - 9’100 fr. (3’300 fr. + 5’800 fr.) pour son appartement et la maison de Semsales libérée par son épouse, que cette dépense, clairement excessive, pour ce seul poste et pour une personne seule, pouvait néanmoins être admise, mais pendant un court délai, afin de permettre à l’appelant de vendre ou de louer la maison, mais que cette situation ne pouvait perdurer de manière indéterminée. Partant, la Cour fribourgeoise a considéré qu’un délai courant jusqu’à la fin de l’année 2012 était suffisant pour louer ou vendre la maison. Cette dernière appréciation doit être confirmée. En effet, l’appelant a su dès le mois de mars 2012 qu’il devait vendre ou louer son immeuble. Il a ainsi bénéficié d’un délai de 9 mois pour effectuer toutes les démarches utiles. Certes, une vente peut se révéler plus difficile, ce d’autant que l’intimée n’a quitté le logement qu’à la fin du mois d’août 2012. Reste que l’appelant aurait en tout cas pu louer la maison, un locataire étant aisé à trouver au regard de l’état du marché et de la situation géographique de l’immeuble. Il n’allègue d’ailleurs, ni ne démontre le contraire. Le grief doit donc être rejeté. 2.4 L’appelant estime qu’un revenu hypothétique de 2’500 fr. doit être imputé à l’intimée. En l’état de la procédure, on ne saurait imputer à l’intimée un revenu hypothétique. En effet, celle-ci a la charge de deux enfants, dont la plus jeune n’est pas encore âgée de 10 ans. De plus, il n’est pas allégué, ni attesté d’une quelconque manière qu’elle aurait exercé la moindre activité professionnelle durant la vie commune, ni qu’elle aurait une formation suffisante lui permettant de recouvrer facilement un emploi. Enfin, les moyens de l’appelant sont en l’état suffisants pour couvrir l’ensemble des besoins de la famille. Le grief est donc rejeté.
- 18 - 2.5 Pour le reste, les motifs du premier juge peuvent en tout point être confirmés. Cela étant, les revenus de l’appelant représentent, sur la base des prestations périodiques qui lui sont assurées mensuellement, un montant net de 26'498 fr. par mois. Ses charges incompressibles s’élèvent à un montant mensuel total de 18'654 fr. 50, correspondant aux postes suivants : - loyer 3'300 fr. - assurance maladie 80 fr. - autres dépenses 200 fr. - base mensuelle LP (personne seule) 1'200 fr. - rentes en faveur des enfants 2'800 fr. (2 x 1'400 fr.) - charge fiscale 11'074 fr. 50. Le budget de l’appelant présente donc un excédent de 7'843 fr. 50 par mois. En ce qui concerne l’intimée, celle-ci ne perçoit aucun revenu d’une activité lucrative. Ses charges incompressibles s’élèvent à un montant mensuel total de 7'430 fr., correspondant aux postes suivants : - loyer (loyer hypothétique de 3'300 fr., sous déduction de la part au logement des enfants, par 40%) 1'980 fr. - assurance maladie 300 fr. - frais de transport 200 fr. - autres dépenses 300 fr. - base mensuelle LP (personne seule avec obligation de soutien) 1'350 fr. - charge fiscale 3’300 fr. Le budget mensuel de l’intimée présente donc un déficit de 7'430 fr. par mois.
- 19 - Au vu de ce qui précède, le solde disponible se monte à 413 fr. 50 (7'843 fr. 50 – 7'430 fr.). Le solde dû à l’épouse correspond à la moitié de ce montant, soit 206 fr. 75. L’intimée peut ainsi prétendre à un montant mensuel de 7'636 fr. 75 (7'430 fr. + 206 fr. 75) à titre de contribution d’entretien en sa faveur. Dès lors, la décision du premier juge arrêtant à 7'635 fr. par mois le montant de la pension due par l’appelant à l’intimée, payable d’avance le premier jour de chaque mois en mains de cette dernière, rétrospectivement dès et y compris le 1er janvier 2013, échappe à la critique. Le revenu de l’appelant se composant également d’une part de montants variables, en particulier un bonus "Centre" annuel ainsi qu’une gratification octroyée sous la forme d’unités d’actions assujetties à des restrictions (RSUP), c’est aussi à juste titre que le premier juge a encore alloué à l’intimée la moitié des revenus nets supplémentaires qui seront versés à l’appelant par son employeur, à titre de prestations variables, bonus, gratification ou participation au résultat d’exploitation (bonus "Centre" et RSUP en particulier), lorsque ceux-ci seront effectivement touchés par l’intéressé, ce dès le 1er janvier 2013, et qu’il a astreint l’appelant à renseigner son épouse et à lui présenter trimestriellement tous les décomptes y relatifs. 3. En définitive, l'appel doit être rejeté, en application de l'art. 312 al. 1 CPC, et l'ordonnance entreprise doit être confirmée. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’200 fr. (art. 65 al. 4 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l'appelant (art. 106 al. 1 CPC). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens de deuxième instance, l'intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer.
- 20 - Par ces motifs, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, en application de l'art. 312 al. 1 CPC, prononce : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’200 fr. (mille deux cents francs), sont mis à la charge de l’appelant, A.K.________. IV. L’arrêt motivé est exécutoire. La juge déléguée : Le greffier : Du 14 octobre 2013 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. Le greffier :
- 21 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : - Me Alain Dubuis (pour A.K.________), - Me Astyanax Peca (pour B.K.________). La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : - M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois. Le greffier :