1102 TRIBUNAL CANTONAL PT13.018389-240072
11 COUR D ’ APPEL CIVILE _____________________________ Arrêt du 7 janvier 2025 __________________ Composition : Mme CRITTIN DAYEN, présidente Mme Cherpillod et M. de Montvallon, juges Greffier : M. Steinmann * * * * * Art. 1, 18 al. 1 et 42 CO Statuant sur l’appel interjeté par N.________, à Paris (France), défenderesse, contre le jugement rendu le 21 septembre 2021 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec S.________, à Lausanne, demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
- 2 - E n fait : A. Par jugement du 21 septembre 2021, la Chambre patrimoniale cantonale a dit que la demande déposée par la demanderesse S.________ à l’encontre de la défenderesse N.________ le 15 avril 2013 était partiellement admise (I), a dit que la défenderesse devait immédiat paiement à la demanderesse du montant de 52'218'922 USD, avec intérêts à 5% l’an dès le 2 février 2012 (II), a mis les frais judiciaires, arrêtés à 386'409 fr. 95, à la charge de la défenderesse (III), a dit que cette dernière rembourserait à la demanderesse la somme de 368'277 fr. 95 versée au titre de son avance de frais judiciaires, ainsi que la somme de 4'500 fr. versée au titre des frais de la procédure de conciliation (IV et V), a dit que la défenderesse devait verser à la demanderesse la somme de 1'206'552 fr. 90 à titre de pleins dépens (VI) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII). En droit, les premiers juges ont notamment relevé que dans le cadre du contrat de coopération qu’elles avaient conclu, les parties avaient décidé d’unir leurs efforts et leurs compétences dans le but de créer et commercialiser un indice commun de deuxième génération sur les matières premières, dénommé l’indice E.________, dont elles avaient la propriété commune. Ils ont considéré que ce contrat devait être qualifié de « contrat sui generis réunissant des rapports de droit s’apparentant à la société simple » et que N.________ avait violé celui-ci à plusieurs égards, notamment en commercialisant un indice concurrent (l’indice Q.________) reprenant les mêmes mécanismes que l’indice commun – tel que cela résultait tant de l’expertise judiciaire que privée – et en omettant de payer des redevances sur des produits se référant à l’indice commun. De surcroît, ils ont retenu qu’aucune violation grave des dispositions contractuelles, ni légère et répétée, ne pouvait être reprochée à S.________, de sorte que la résiliation immédiate du contrat de coopération par N.________ était injustifiée.
- 3 - Les premiers juges ont ensuite considéré que N.________ avait utilisé un indice – soit l’indice Q.________ – reprenant les mécanismes de l’indice E.________, ce qui entraînait le paiement de commissions selon l’article 4 du contrat de coopération, conformément à l’article 7 dudit contrat qui prévoyait le paiement d’une rémunération lorsque les parties utilisaient l’indice E.________ ou tout autre indice reprenant ses mécanismes. A cet égard, ils ont relevé que l’experte judiciaire, de même que l’experte privée, avaient confirmé, après avoir minutieusement détaillé les composants de l’indice E.________ et de l’indice Q.________, que la méthodologie générale de ceux-ci était très similaire, les différences existantes étant mineures. En effet, l’indice Q.________ reprenait les mécanismes de roll de l’indice E.________, de sorte qu’il fallait considérer que la clause de non-concurrence prévue à l’article 7.1 du contrat de coopération n’avait pas été respectée par N.________. Selon la Chambre patrimoniale cantonale, il convenait d’admettre qu’en raison de la violation de cette clause, N.________ était débitrice envers S.________ de la somme de 35'706'117 USD, telle que calculée précisément et de manière détaillée par l’experte judiciaire, au titre de l’utilisation de produits Q.________ au détriment de ceux de l’indice E.________. Au vu des résultats de l’expertise, S.________ pouvait également prétendre au paiement de 5'531'884 USD et 4'240'127 USD à titre de dommage lié au non-paiement de commissions relatives aux produits fondés sur l’indice commun. Les premiers juges ont ensuite interprété l’article 4.2 du contrat de coopération en ce sens que chaque produit mono sous-jacent basé sur une seule matière première donnait droit à une commission de 0.20% en faveur de S.________, ladite commission s’élevant en revanche à 0.50% dès l’instant où un produit était basé sur plus d’une matière première. Cela étant, ils ont considéré, sur la base de l’estimation établie par l’experte judiciaire, que N.________ était débitrice envers S.________ d’un montant de 6'740'794 USD à titre de réparation du dommage subi par celle-ci en raison de la qualification erronée de produits multi en
- 4 produits mono basés sur l’indice E.________ d’une part, et sur l’indice Q.________ d’autre part. En définitive, la Chambre patrimoniale a arrêté le montant des dommages et intérêts dus par N.________ à S.________ en raison de la violation du contrat de coopération conclu par les parties à 52'218'922 USD (35'706'117 USD + 5'531'884 USD + 4'240'127 USD + 6'740'794 USD). B. a) Par acte motivé daté du 22 octobre 2021, N.________ (ciaprès : l’appelante) a interjeté appel contre le jugement susmentionné en concluant à son annulation (2), cela fait et statuant à nouveau, à ce qu’il lui soit donné acte qu’elle s’engage à payer à S.________ la somme de 3'797'361 USD avec intérêts à 5% l’an dès le 15 avril 2014 et l’y condamner en tant que de besoin (3), subsidiairement, à ce qu’elle soit condamnée à payer à S.________ la somme de 6'151'074.21 USD avec intérêts à 5% l’an dès le 15 avril 2014 (4), dans les deux cas (ch. 3 et 4), « si la Cour d’appel civile confirm[ait] l’interprétation de l’art. 4.2 du contrat par la Chambre patrimoniale », à ce qu’elle soit condamnée à payer en sus à S.________ la somme de 2'226'599 USD avec intérêts à 5% l’an dès le 15 avril 2014 (5), plus subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à la Chambre patrimoniale cantonale pour qu’elle statue dans le sens des considérants de l’arrêt sur appel à intervenir (6), à ce que S.________ soit condamnée aux frais (7) et à ce que S.________ soit déboutée de toutes autres ou contraires conclusions (8). b) Il résulte de l’extrait du suivi des envois postaux, fondé sur le code-barres (n. [...]) de l’étiquette apposée par l’appelante sur le colis dans lequel l’appel était inséré, que la Poste suisse a procédé au triage de ce colis, en vue de sa distribution, le lundi 25 octobre 2021 à 6h39. Ledit colis a été distribué et est parvenu au Tribunal cantonal le mercredi 27 octobre 2021, à 7h27.
- 5 - Ayant eu des doutes quant au dépôt en temps utile de l’appel, le Juge délégué de la Cour d’appel civile (ci-après : le juge délégué) a instruit cette question en sollicitant des déterminations de la part de l’appelante et de la Poste suisse. Par courrier du 8 novembre 2021, l’appelante a en substance indiqué que l’envoi de l’appel avait été effectué par l’étude [...], qui était au bénéfice d’un contrat avec la Poste suisse selon lequel celle-ci prenait en charge le courrier directement à l’étude. S’agissant de l’envoi [...], trié le 25 octobre 2021 à Daillens, l’appelante a expliqué que celui-ci avait été pris en charge le vendredi 22 octobre 2021, dernier jour du délai d’appel, de sorte que ce délai avait été respecté. En annexe à son courrier, l’appelante a produit un courriel d’une conseillère à la clientèle de la Poste suisse daté du 5 novembre 2021, indiquant que cette entreprise « avait cherché » le colis référencé [...] le vendredi 22 octobre 2021 dans le cadre de sa prestation de prise en charge. Quant à la Poste suisse, elle a en substance indiqué, par courrier du 13 décembre 2021, que « l’envoi (…) avait été pris en charge chez son client le vendredi 22 octobre 2021 entre 17h et 17h30 », le client disposant « d’un contrat de prise en charge des envois du lundi au vendredi ». Par courrier du 12 janvier 2022, elle a ajouté que les envois pris en charge par le coursier ne faisait pas l’objet d’une saisie électronique, que les heures n’étaient pas scannées, que si l’expéditeur voulait disposer de l’heure du dépôt, il devait déposer l’envoi séparément dans une filiale ou une base de distribution contre quittance de dépôt, et qu’en cas de tri du colis le 25 octobre 2021 à 6h39, il fallait partir du principe qu’un dépôt devrait avoir eu lieu au plus tard le soir du 22 octobre 2021, ce qui correspondrait au contrat passé avec l’expéditeur. c) Par réponse du 2 mars 2022, S.________ (ci-après : l’intimée) a en substance conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à l’irrecevabilité de l’appel (II), subsidiairement à son rejet et à la confirmation du jugement entrepris (IV et V).
- 6 d) Le 17 mars 2022, l’appelante a déposé une réplique spontanée, au pied de laquelle elle a confirmé les conclusions prises dans son appel. Elle a en outre produit un onglet de quinze pièces sous bordereau, relatives à la question de la recevabilité de l’appel. Le 1er avril 2022, l’intimée a déposé une duplique spontanée, au pied de laquelle elle a confirmé les conclusions prises dans sa réponse. Par courrier du 13 avril 2022, l’appelante s’est déterminée sur la duplique spontanée. Par courrier du 27 avril 2022, l’intimée s’est déterminée sur le courrier de l’appelante du 13 avril précédent. C. Par arrêt du 4 janvier 2023, la Cour d’appel civile a déclaré l’appel interjeté par l’appelante irrecevable (I), a dit que les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 5'000 fr., étaient mis à la charge de l’appelante (II), a dit que cette dernière devait verser à l’intimée la somme de 10'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance (III) et a dit que l’arrêt était exécutoire. En droit, la Cour de céans a en substance considéré que l’appel – qui n’avait pas été envoyé en recommandé, mais comme Colis PostPac Economy – était présumé avoir été déposé à la date ressortant du sceau postal, soit le 25 octobre 2021, et que l’appelante n’avait pas renversé cette présomption, soit qu’elle n’avait pas démontré valablement que cet acte aurait été remis à la poste dans le délai d’appel échéant le vendredi 22 octobre 2021. Elle en a déduit que l’appel était tardif et donc irrecevable. D. Par arrêt du 12 décembre 2023 (TF 4A_95/2023), la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par l’appelante contre l’arrêt de la Cour de céans précité (1), a annulé celui-ci
- 7 et l’a réformé en ce sens que l’appel interjeté contre le jugement de la Chambre patrimoniale cantonale du 21 septembre 2021 était recevable (1), a mis les frais judiciaires de la procédure fédérale, arrêtés à 10'000 fr., à la charge de l’appelante (2), a dit que celle-ci devait verser à l’intimée une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens pour la procédure fédérale (3) et a renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure d’appel et pour suite de la procédure sur le fond (4). En droit, le Tribunal fédéral a notamment considéré que contrairement à ce qu’avait retenu la cour cantonale, la remise de l’envoi contenant l’acte d’appel au coursier de la poste valait remise à la poste. Le Tribunal fédéral s’est dit convaincu, sur la base des faits constatés, que le colis contenant l’acte d’appel avait bien été remis au coursier de la poste le vendredi 22 octobre 2021. Il s’ensuivait que le recours devait être admis et l’arrêt attaqué annulé et réformé en ce sens que l’appel avait bien été déposé dans le délai légal de 30 jours, de sorte qu’il était de ce point de vue recevable. Le Tribunal fédéral a en outre relevé que les frais de la procédure de recours avaient été causés par l’appelante, qui avait pris le risque d’un mode de transmission sans attestation de dépôt. Aussi, il a considéré que ces frais devaient être mis à la charge de l’appelante, la cause devant pour le surplus être renvoyée à la Cour de céans pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure d’appel cantonale. E. Par courrier du 25 janvier 2024, le juge délégué a informé les parties que le Tribunal fédéral avait transmis le dossier de la cause à la cour de céans ensuite de son arrêt du 12 décembre 2023. Précisant que l’instruction avait été clôturée et la cause gardée à juger, il a invité les parties à se déterminer, d’ici au 9 février 2024, sur la seule question des frais et dépens de l’arrêt du 4 janvier 2023 réformé par le Tribunal fédéral.
- 8 - Par courrier du 9 février 2024, l’appelante a indiqué qu’elle s’en rapportait à justice sur la question de la charge des frais judiciaires, en précisant que le montant de ceux-ci – qui n’avait pas été remis en cause – ne saurait toutefois excéder 5'000 francs. Elle a en outre relevé que, selon elle, des dépens ne devraient pas être alloués à l’intimée compte tenu de l’issue de la procédure incidente, ajoutant que « leur montant devrait en toute hypothèse être réduit puisque la somme de CHF 10'000.- qui avait été allouée à la partie intimée correspondait à de pleins dépens et que la Cour d’appel civile [était] désormais appelée à statuer au fond ». Par courrier du même jour, l’intimée a conclu à ce que les frais judiciaires et les dépens de l’arrêt du 4 janvier 2023 soient mis intégralement à la charge de l’appelante, arguant que celle-ci avait – selon les considérants de l’arrêt du Tribunal fédéral – « engendré des frais de manière inutile » « en prenant le risque d’un mode de transmission sans attestation de dépôt ». F. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1. a) L’intimée S.________, dont le siège social est à Lausanne, est une société anonyme de droit suisse active principalement dans la création, la gestion et la distribution d’indices et de produits d’investissements liés aux matières premières. L’intimée dispose d’un savoir-faire reconnu dans le domaine des indices et des produits financiers liés aux matières premières. Agréée par la FINMA (autorité fédérale de surveillance des marchés financiers), elle n’est toutefois pas un établissement bancaire. Elle ne peut en effet pas créer des produits financiers, mais uniquement émettre des fonds de placement. En avril 2013, elle employait vingt-huit personnes, puis seize personnes en mai 2015. Ses actionnaires principaux sont J.________, Z.________ et K.________.
- 9 - L’intimée a été fondée en 2003 par C.________ appelé C.________, J.________ et Z.________. C.________ est un financier américain, qui jouit d’une grande renommée auprès des investisseurs sur les marchés des matières premières. Il doit cette renommée au B.________ (ci-après : l’indice B.________ ou le B.________), un indice sur matières premières de première génération qu’il a élaboré et lancé en 1998. Propriété de sa société [...], le B.________ reflète la valeur d’un panier de trente-sept matières premières sélectionnées et pondérées pour être représentatives de la consommation mondiale. J.________ et Z.________ souhaitaient notamment promouvoir, au travers de l’intimée, l’indice B.________ dans le monde entier, hors USA. C’est ainsi que C.________, sans être membre du conseil d’administration ni de la direction de l’intimée, a concédé à cette dernière une licence d’utilisation du B.________ et que l’intimée commercialise depuis 2004 des produits d’investissements dans les matières premières liés notamment à cet indice. Le fonds d’investissement D.________ a été lancé à cette fin en 2004. Dans le cadre de son activité, l’intimée a en outre créé et lancé l’indice « [...] » (ci-après : l’indice T.________ ou le T.________) composé, au 15 avril 2013, des cours de quarante-sept matières premières (produits agricoles, métaux de base, métaux précieux et énergie). b) L’appelante N.________, société anonyme de droit français ayant son siège à [...], est un des leaders mondiaux dans le financement du négoce de matières premières et possède une vaste expérience de ce marché. Ses activités portent sur la banque de détail (Retail banking), la banque d’investissement (Corporate and Investment banking) et le service d’ingénierie financière (Investments solutions). Selon un extrait de son site Internet, au 31 décembre [...], elle employait 188'600 collaborateurs, dont plus de 140'000 en Europe. Au 8 avril 2013, son capital social s’élevait à 2'484'523'922 euros.
- 10 - Il ressort du rapport annuel 2000 de l’appelante qu’elle est un acteur clé dans le secteur de l’énergie et des matières premières depuis plus de trente ans. Selon les déclarations faites en première instance par le témoin P.________, responsable de l’activité produits d’investissement sur matières premières auprès de l’appelante, et celles de la partie G.________, responsable adjoint trading matières premières chez l’appelante, cette dernière propose à ses clients privés et institutionnels la possibilité d’investir dans des produits dérivés, notamment des contrats à terme sur matières premières depuis 2003. Selon son rapport annuel 2005, l’appelante se décrit ellemême comme un leader mondial dans le financement du négoce de matières premières et a été reconnue « [...] » par le [...] Magazine. D’après le classement effectué par le magazine [...] en [...], l’appelante était classée première banque de [...], cinquième banque [...] et première [...]. En avril 2013 à tout le moins, l’appelante, cotée au [...], faisait partie de l’indice boursier [...], principal indice boursier de [...]. 2. Pour la bonne compréhension de la cause, il est utile d’exposer certaines notions relatives aux instruments financiers, expliquées en partie par A.A., mandatée en qualité d’experte judiciaire dans le cadre de la procédure de première instance. a) La valeur d’un panier de matières premières sélectionnées et pondérées est déterminée par les instruments financiers appelés « futures ». Ces instruments constituent des « contrats à terme ». Ils consistent en des engagements de livraison standardisés en vue d’acheter ou de vendre un actif donné, en l’occurrence ici une matière première, à une certaine échéance T dans le temps, pour un certain prix P et une quantité donnée Q. Afin de se couvrir contre une baisse de prix dans le futur, le producteur de matières premières s’entend avec l’acheteur pour lui vendre sa production le jour de la récolte, dans les
- 11 trois mois par exemple, à un prix fixé à l’avance. Dans le domaine des matières premières, la majorité des opérations consiste en l’acquisition de contrats à terme. Ces contrats sont standardisés et se négocient sur des marchés réglementés, le cours étant déterminé en fonction de l’offre et de la demande, à la fois présente et future. Leur échéance est également standardisée et diffère selon les matières premières : les différents futures sur le pétrole viennent à échéance chaque mois de l’année à une date donnée, alors que d’autres futures, comme par exemple le NYSE Liffe White Sugar n°407 (portant sur le sucre blanc), viennent à échéance à une date donnée de certains mois seulement dans l’année (en l’occurrence, mars, mai, août, octobre et décembre). Sur le marché des matières premières, hormis l’or et l’argent, il est quasiment impossible pour l’investisseur d’être exposé au prix comptant (« spot ») d’un sous-jacent physique, à savoir de la matière première faisant l’objet de l’investissement. En effet, le prix « spot » étant le prix d’une matière disponible de suite, donc livrable immédiatement, une telle exposition serait difficilement concevable pour les matières premières usuelles comme le pétrole ou le blé. Un investisseur devra donc se contenter de prendre une position sur un contrat futur à la première échéance, généralement le mois suivant, ou sur une série d’autres échéances mensuelles, l’échéance la plus lointaine pouvant être à plusieurs années selon les matières premières. Le renouvellement (« roll ») consiste à vendre un contrat à terme avant son expiration pour en racheter un autre d’échéance plus lointaine. L’investisseur qui ne veut pas détenir physiquement le sousjacent doit en effet revendre le contrat avant son expiration et racheter un autre contrat de maturité plus lointaine. Le renouvellement influe toutefois sur le rendement escompté. Suivant les conditions du marché, le prix du deuxième contrat à terme listé est parfois supérieur au prix du premier (situation de report ou, en anglais, de « contango »). Dans une telle situation, le produit de la vente d’un contrat à terme unique ne permet d’acquérir qu’une fraction du nouveau contrat. Inversement, en situation de déport (en anglais, « backwardation »), le prix du nouveau
- 12 contrat est moins élevé que le précédent et la vente du contrat d’échéance plus proche permet d’acheter un multiple du contrat d’échéance plus lointaine. b) Un indice est un groupement d’actifs financiers utilisé pour donner un indicateur de performance d’un secteur particulier. Une de ses propriétés essentielles consiste en son caractère « investissable ». Pour avoir cette propriété, l’indice de matières premières devra être composé d’un panier de contrats à terme. Pour les matières premières, il existe des indices de première, seconde et troisième génération. Les indices de première génération remplacent généralement tout future venant à échéance par le premier future suivant (par exemple, un future sur du pétrole venant à échéance en mars sera remplacé par le future arrivant à échéance en avril). Ce type de renouvellement présente deux inconvénients principaux : (i) le renouvellement systématique mensuel des futures implique des coûts pour les fonds d’investissement qui répliquent la stratégie de l’indice et (ii) le future d’échéance la plus proche n’est pas nécessairement le future que l’investisseur aurait le plus intérêt à acquérir au moment du renouvellement parmi tous les futures disponibles. En effet, lorsque la courbe de valeur d’un future est en situation de report (contango), l’investisseur n’a pas d’intérêt à renouveler chaque mois sa position en acquérant le prochain future, ce qui entraîne des coûts de portage, mais aurait au contraire intérêt à acquérir un future dont l’échéance est plus éloignée sur la courbe. Le [...]
- 13 - ([...]), créé en 1957, le [...] ([...]), créé en 1991 et renommé Q.________ [...] depuis qu’il est détenu par Q.________, le [...] ([...]), créé en 1998 et renommé [...] le 7 mai 2009 ([...]), et le B.________ sont des indices de première génération. Les indices de seconde génération tentent d'améliorer leurs rendements en se positionnant de façon optimisée sur la courbe – laquelle consiste en la représentation graphique à un instant T donné des prix d'un contrat futur par maturité – ou de « roller » à des moments plus opportuns. Certains de ces indices se fondent non plus sur un seul future, mais sur tous les prochains futures (stratégie dite « Across the Curve ») ou sur plusieurs d'entre eux sur la courbe. D'autres remplacent tout future venant à échéance par le future jugé le plus adéquat plutôt que de le remplacer systématiquement par le premier future suivant. Les indices de seconde génération peuvent être divisés en quatre catégories utilisant chacune des stratégies différentes, à savoir : - Enhanced Roll : Cette catégorie cherche à réduire l'impact négatif des marchés en contango, en rollant sur des échéances plus éloignées et en détenant les positions jusqu'à un instant proche de la maturité des futures. Une telle technique réduit la fréquence des rolls tout en se positionnant sur des portions moins pentues de la courbe, réduisant ainsi l'impact négatif du contango. Autrement dit, elle implique de choisir les futures dont la maturité est située assez loin sur la courbe (entre sa moitié et sa fin) et de les conserver jusqu'à quasi maturité. - Constant Maturity : Cette catégorie cherche à diversifier les positions sur différentes maturités (en fonction des spécificités de chaque matière première), en ayant pour objectif une maturité moyenne constante. En d'autres termes, au lieu de choisir un seul future, une telle stratégie implique de retenir un certain nombre de futures à maturité différente le long de la courbe. Elle permet elle aussi d'éviter de se
- 14 positionner sur les parties les plus pentues d'une courbe ascendante (en contango). - lmplied roll : Cette catégorie consiste en la sélection du contrat ayant la pente la plus attractive. La méthodologie est dynamique, à savoir que tous les mois une méthodologie visant à déterminer les écarts de prix (implied yield) entre tous les contrats est appliquée afin de sélectionner les contrats optimaux en termes de pentes, sur lesquels on effectuera potentiellement le roll. Il s’agit ainsi de se placer sur le contrat le plus proche grâce à un algorithme qui actualise ce placement en tenant compte de l'évolution de la courbe au cours des mois. Autrement dit, c'est la catégorie la plus proactive dans la quête d'un placement optimisé sur la courbe. L'indice T.________ N.________ E.________ (ndr. : dénommé aussi ci-après l’indice E.________) développé en commun par les parties, auquel il sera fait référence plus loin, utilise ces mécanismes. - Autres techniques, y compris forward roll : Cette catégorie permet de se positionner sur la courbe en fonction d'indicateurs de marché basés sur le momentum (indicateur d'analyse technique qui donne des signaux d'achat ou de vente sur des actifs financiers), le retour à la moyenne ou la liquidité. Au-delà d'un indicateur économique et statistique, le B.________ est également, comme les autres indices, un outil de gestion. Il est en effet possible d'investir, en reproduisant à l'identique, au sein d'un portefeuille d'actifs la composition d'un indice de référence. Cette forme de gestion, dite « passive » ou « indicielle », permet d'obtenir une indexation représentative de l'état du marché. Les indices sur matières premières sont ainsi utilisés comme sous-jacent (i) à des véhicules d'investissement, tels des fonds de placement, dont l'objectif est de
- 15 répliquer la performance de l'indice, et (ii) à des produits dérivés, tels des options ou des certificats. c) Un benchmark est un moyen de comparer et donc de juger la performance de gestion d’un mandat par rapport à un marché donné. Il permet aux investisseurs de pouvoir juger de la qualité de gestion du gérant. 3. Entendus comme témoins en première instance, H.________, employé en qualité de structureur auprès de l’appelante, et P.________ ont déclaré qu'à la fin de l'année 2005, l’appelante avait développé un processus d'optimisation du renouvellement des contrats à terme. Cet algorithme permet de déterminer les meilleurs contrats pour effectuer le renouvellement, à savoir de minimiser les coûts du renouvellement en situation de report ou au contraire de maximiser les gains en situation de déport. L’appelante a alors commencé à réfléchir à appliquer son algorithme à un indice sur matières premières. Afin de réduire le temps nécessaire au lancement d'un indice maison de seconde génération, elle a toutefois décidé d’appliquer son algorithme à un indice existant de première génération. Continuant dans leurs explications, P.________ et H.________ ont indiqué que, parmi les indices existants alors sur le marché, certains étaient détenus par des concurrents – tels que le [...] ([...]), le [...] ([...]) et le [...] ([...]) –, ce qui excluait d'emblée une collaboration dès lors que ces indices, à l'instar de l'indice E.________, sont « propriétaires », c’est-à-dire qu'ils sont confidentiels et ne peuvent être commercialisés que par celui qui le possède, tout octroi de licences à des tiers étant en principe exclu, contrairement aux indices dits « publics » qui peuvent faire l'objet de licences d'utilisation. Or, à cette époque, il n'existait pas d'indice public répondant à la définition d'« indice de deuxième génération de catégorie Implied Roll Yield ». Fort de ces constatations, le choix de l’appelante s'est porté sur l’indice B.________, dont la performance était relativement bonne. A partir du mois d'avril 2006, l’appelante s'est ainsi approchée de l’intimée dans le but de conclure un contrat portant sur
- 16 l'utilisation de l'indice B.________ et lui permettant de commercialiser des produits d'investissements liés à cet indice. Les documents préparatoires nécessaires à la conclusion de ce contrat ont été transmis par l’appelante à l’intimée le 22 mai 2006. 4. En juillet 2006, l’intimée a lancé son propre indice intitulé « T.________ » ou T.________ (cf. supra lettre F ch. 1a). 5. a) Le 18 juillet 2006, l’intimée a transmis à l’appelante un projet de contrat sur le B.________ intitulé « lnvestement Management Agreement ». Celui-ci avait pour but de permettre à l’appelante d'ouvrir un compte géré (managed account) auprès de l’intimée, grâce auquel l’appelante pouvait commercialiser ses produits liés à l'indice B.________. L’appelante n’a pas adhéré à ce projet de contrat, un compte géré n'étant en rien comparable à une licence d'utilisation d'un indice selon le témoin P.________. Par courriel du 31 juillet 2006, l’appelante, par l’intermédiaire de P.________, a annoncé à l’intimée qu'elle avait en particulier deux clients majeurs (key clients) intéressés à investir dans des produits liés à l'indice B.________. Par courriel du 10 août 2006, P.________ a indiqué à K.________, directeur général de l’intimée, qu'il devait encore revenir auprès de lui à propos du « managed account ». Par courriel du 16 août 2006, P.________ a notamment écrit à K.________ ce qui suit : « (...) Pour le deal avec B.________ il est fort possible que tout se passe d'ici à la fin du mois. Comme je pars en congés (sic) ce soir pour deux semaines, c'est R.________ (…) qui sera votre interlocuteur. (…)». Le 22 août 2006, R.________, employé de l’appelante, a écrit le courriel suivant à K.________ :
- 17 - « Bonjour messieurs, Au sujet de ce deal, le client a de nouveau retardé la date de trade au mois prochain. Nous ne ferons donc rien d'ci la (sic) sur ce produit. En espérant que la prochaine fois sera la bonne. (…) ». La conclusion du contrat portant sur le B.________ n’a pas abouti, les clients de l’appelante n’ayant finalement pas investi dans des produits liés à cet indice. b) Lors de son audition en qualité de témoin en première instance, P.________ a déclaré qu’en été 2006, en parallèle aux négociations relatives au contrat sur le B.________, l’appelante avait également proposé à l’intimée de développer conjointement une version améliorée de cet indice, projet qui n’a toutefois pas abouti. 6. a) Entendus en qualité de parties en première instance, K.________ et J.________, actionnaire et président du conseil d’administration de l’intimée, ont déclaré que, dans le courant de l’année 2006, l’appelante souhaitait, au travers de sa banque d’investissement et de son important réseau commercial, développer un département de matières premières qui jusqu’alors lui faisait défaut. K.________ a ajouté que les parties avaient donc entamé des négociations en janvier 2007, dont le but était de profiter de la compétence de l’intimée dans le domaine spécifique des indices, des fonds de placement et des produits financiers liés aux matières premières ainsi que de leur commercialisation, et de tirer profit des connaissances de l’appelante en lien avec la structuration – c’est-à-dire la transformation de l’indice en produits financiers – et les solutions quantitatives – à savoir les composants de l’indice et leur proportion – des produits financiers, ainsi que leur distribution commerciale. K.________ a précisé que les parties visaient par cette coopération à créer ensemble un indice relatif aux matières premières et à commercialiser conjointement – avec toutefois des commercialisations individualisées auprès de leurs clients respectifs – les fonds et produits financiers liés à cet indice.
- 18 b) En 2007, l’intimée a annoncé au marché des actifs sous gestion à hauteur de 5 milliards d’USD. Lors de son audition comme témoin en première instance, P.________ a indiqué que ce volume d’actifs sous gestion avait permis à l’appelante de penser que l’intimée avait une clientèle importante et que, même si elle ne devait par hypothèse démarcher aucun nouveau client, elle serait susceptible de consacrer une partie importante de ses actifs sous gestion à l’indice E.________ qui allait être créé conjointement par les parties par la suite. Ainsi, l’appelante espérait que les redevances que l’intimée lui payerait conformément à l’article 4 du contrat de coopération auquel il sera fait référence ci-après (cf. infra lettre F ch. 9) compenseraient plus ou moins celles qu’elle devrait à l’intimée au même titre. c) Le 6 février 2007, P.________ a écrit en substance le courriel suivant à K.________ (sic) : « (…) [illisible] commencé à lister un peu les point que nous souhaiterions aborder avec toi afin de commencer à y songer dès à présent : (l’idée étant de leverager sur les compétences combinées entre l’expertise et la renommée de S.________ sur le ss-jct matière première et l’expertise « EQD » [n.d.r. : Enquity Derivative] de N.________ (Structuration et solutions quantitatives » + coverage client)) (…) 1 – Les indices « quantitatifs » Rappel du contexte (s’il est besoin) Sous-performance des indices à cause du roll-yield ds un contexte de contango → La création d'indices se tourne aujourd'hui vers une optimisation de ce roll plutot que de front month rolling (cf cession des indices GS à [...]) Notre approche : Profiter des deux expertises S.________ pour la sélection et pondération des ss-jctsson N.________ pour la structuration de l'indice « quantitatif » + les payoffs exotiques tant sur l'Alpha que sur le Beta, Le méchanisme
- 19 - Il s'agit tout les mois de roller sa pose vers la partie de la courbe des forwards qui représente le plus petit Roll Yield implicite mensuel. On ne vise pas trop loin sur la courbe pour rester le plus correlé possible au spot et s'affranchir des déformations de courbe. On se calquerai sur les mécanismes et calendrier des [...] afin de pouvoir mesurer une surpeformance la plus exacte 2 — Les produits structurés basés sur le « sous-jacent » matières première : Court-terme : Produits d'opportunités plutot court terme (3M à 1Y de matu) à forte valeur du point d'entré (le rebond du pétrole, rentrer à un moment ou la backwardation / contango est fort ou faible, etc...) Exemple : des reverse WOF short term pour viser du Yield, des Call gearés, des barrières et autres early redeemable. Long-terme : Produits à horizon d'investissement plutôt entre 3Y et 7Y, basés sur les fondamentaux. Payoffs très simples car la performance viendra du panier : Non-OGM Biofuel Soft Commodities Avec un focus particulier sur l'agri (on souhaiterait ton input sur cette problématique) 3 — Le traditionnel tour d'horizon des capacités de N.________ Les hybrides : Pourquoi ne pas combiner des actions type « Energies Renouvelables » ou « Water » avec des matières traditionnels pour trouver des idées sympas « story based » ? (...) ». Le 21 février 2007, les parties se sont réunies à Paris, dans les locaux de l’appelante, afin d’échanger leurs vues sur une éventuelle coopération future portant sur la création et la commercialisation d’un indice de matières premières de seconde génération. Une nouvelle rencontre a eu lieu le 26 février suivant à Paris, lors de laquelle étaient présents H.________ et P.________ pour l’appelante et K.________ pour l’intimée. Les parties ont tout d'abord développé ensemble les mécanismes de l'indice commun, l’intimée apportant ses compétences et son savoir-faire dans le domaine des matières premières.
- 20 d) Dès le 27 février 2007, les parties ont entamé la création de ce nouvel indice commun de seconde génération. Par courriel du 27 février 2007, H.________ a rédigé le compterendu suivant ensuite de la visite de K.________ dans les locaux de l’appelante (sic) : « (...) Compte Rendu Visite de K.________ Lundi 27 Février 2007 (14h -> 18h45) Réunion très constructive, nous partions du postulat : S.________ expert sur les commodities, N.________ expert en structuration de dérivés -> Nous sommes tout à fait d'accord pour aller dans cette direction. Aussi, on décide, d'une part, de se lancer dans la création d'un indice optimisé sur la base du T.________, d'autre part de profiter de l'expertise fondamentale de S.________ sur les commodities pour structurer des produits CT (ndr. : court terme) comme LT (ndr. : long terme) ayant une histoire forte et un discours vendeur. L'INDICE la sélection de l'univers -> Attente retour de K.________ dans la semaine · L'idée est de « booster » le T.________ · Environ 15 commos sur les 45 du T.________ pour appliquer l'optimisation · Les non-sélectionnées restent dans l'indice avec leur mécanisme de role originel · La méthodologie -> H.________ · On réalise deux « photos » de la Forward Curve avant le roll mensuel pour sélectionner le contrat optimal · On regarde deux types de pente : - Les pentes de roll implicite d'un mois vers le suivant - Les pentes de roll implicite du FM vers chaque mois exprimés sur une base mensuelle · On sélectionne 66% du futur optimal et 33% du second future optimal Cela nous fait donc 3 aspects différents de average/smoothing : - deux « photos » - deux « visions » du fut optimal - deux futures selctionnés à la fin du processus Structure -> K.________ • On va créer un indice (sur lequel on va coter nos DeltaOne et Structurés), avec publication sur Bloomberg et Reuters • On va créer un fond Cayman (sur lequel on va se hedger) avec donc un risque de tracking error pour le structureur.
- 21 - • La taille minimum pour minimiser la tracking error et les couts fixes -> 20 moi EUR de delta Nom de l'indice -> le premier qui dégaine un super nom ;-) • contrainte du nom T.________ • contrainte du nom N.________ • contrainte du « selling word » E.________ Timing • Mi Mars : fin de la publication de l'indice • Fin Mars-Début Avril : Road show Paris + London • Fin Avril - Début Mai : striking des produits Couts/rémunération -> to be discussed • pour S.________ - 1% à 1.25% de management Fees - Upfront discretionnaire lorsqu'elle apporte des structurés · pour N.________ License -> A voir chez S.________ comme chez N.________ • A priori personne d'autre que N.________ et S.________ n'a le droit d'utiliser notre indice • A priori, tout le monde peut faire du fond, mais la retro devrait suffire à dissuader la concurrence de traiter... LA RECHERCHE -> pas aussi urgent que l'indice (notre priorité), mais on regarde à faire un One-Off si bonne opportunité pour apporter de l'eau au moulin... S.________ publie actuellement deux types de recherche : pour [...], une newsletter quotidienne sur les commos pour les clients S.________, une étude macro économique très fournie et poussée N.________ souhaite profiter de l'expertise commodities de S.________ qui lui fait cruellement défaut. Idealement : une fréquence mensuelle des idées fortes facilement interprétable avec des structurés pas besoin que les vues soient Bullish car on peut tout faire avec les dérivés reste la question de la rémunération de S.________ (upfront sur deal ou flat fee) ». e) Entre le 27 février et le 9 mars 2007, les parties ont échangé de nombreux courriels au sujet de la création de l'indice commun, dont notamment ceux qui suivent. En date du 28 février 2007, H.________ a écrit le courriel suivant à V.________, employé de l’intimée (sic) :
- 22 - «Bonjour V.________, Voici ma petite spread sheet EXCEL/VBA qui calcule le « E.________ » du GSCLER avec les regles de Roll du S.________ roll : 1/3 - 1/3 - 1/3 les 3 last business day «photos » : les deux business days avant le roll «méthode de calcul » : seulement une seule à la fois, il suffit de mettre « 0 » ou « 1 » dans « METHOD » pour passer de l'une à l'autre méthode (qui d'ailleurs donnent sensiblement le mm resultat) -> et relancer le bouton « LAUNCH » quelle que soit la méthode : on retient, pour chaque photos, le meilleur (66%) et le deuxième meilleur (33%) on pondère de manière équipondérée les deux « photos » on peut donc avoir potentiellement 4 futures différents dans lesquels on va investir : (deux à 66%/2 et deux à 33%/2) j'initialise sur 100% de CL1 après une expi Est-ce que ma spread sheet est compréhensible ? Est-ce que tu peux checker ? Je trouve cela relativement propre pour du mono sous jacent... d'ailleurs je retrouve juste un peu moins bien que mes calculs d'avant, logique puisque je ne prenais aucun averaging... (…) ». V.________ a répondu ce qui suit le 1er mars 2007 : « H.________, Nous venons de regarder ta spread sheet. Cela me semble très bien pour back tester les mono sous jacents. Il faudrait peut-être modifier 2 points selon moi : • Le premier concerne la méthode de calcul du S.________: dans ta spread sheet, j'ai cru comprendre que tu rolles chaque jour 1/3 du nombre de lots détenus en début de roll. Ce n'est pas tout à fait de cette façon dont nous procédons : En fait nous définissons pour chaque jour de roll un nombre de lot à partir d'un prix moyen et c'est 1/3 de ce nombre de lot qui est rollé chaque jour. • Par ailleurs, nous ne pourrons pas utiliser les générics, mais la matrice prédéfinie que nous sommes en train de construire, il faudra donc, je pense, pour chaque jour du calendrier définir les contrats éligibles ce qui complexifie un peu la spread sheet. Ci-joint un exemple de la façon dont nous calculons un indice mono sous jacent sur la période de roll (j'ai essayé de répliquer ce que tu as implémenté à côté, je ne suis pas sûr que cela soit correct). F.________ travaille sur un doc un peu plus formel pour retranscrire « mathématiquement » ce que nous faisons de notre côté. (…) ». Le même jour, H.________ a répondu à V.________ qu'il adaptait sa « spreadsheet » sur la règle du roll de ce dernier. Le lendemain, H.________ a informé V.________ qu'il appliquait la règle de roll de
- 23 - S.________ et avait incorporé la matrice de celle-ci dans l'onglet « Mat [...] ». Les recherches en vue d'établir les mécanismes de l'indice étaient également suivies de tests d'application (simulations historiques ou back tests), sans que l'instruction n'ait permis d'établir laquelle des parties avait procédé à l'essentiel de ces tests. f) En première instance, V.________ a été entendu en qualité de témoin au sujet de la création de l'algorithme relatif à l'indice commun. Il a déclaré à ce propos que H.________ pour l’appelante et F.________ et lui-même pour l’intimée avaient élaboré cet algorithme, tout en précisant que c'était l’intimée qui l'avait écrit dans le manuel de l'indice. Il a expliqué que l'élaboration représentait 95% du travail et la concrétisation finale par l'écriture 5% du travail. Cet algorithme constitue la mise en forme mathématique des mécanismes de l'indice. Il est inscrit dans le manuel de l'indice, document élaboré par l’intimée, laquelle s'est basée sur le manuel de l'indice T.________ de première génération lui appartenant. La description technique de l'indice commun, établie et rédigée par l’intimée, figurait en annexe au contrat de coopération conclu par les parties et auquel il sera fait référence ci-après (cf. infra lettre F ch. 9). L’intimée avait la charge d'assurer la maintenance et l'évolution du manuel de l'indice. Elle a publié ce manuel sur son site Internet, en libre accès, avec l'algorithme développé conformément à la Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM). g) Le 8 mars 2007, les parties ont convenu d'appeler l'indice commun « T.________ N.________ E.________ ». Le nom de l'indice devait être représentatif des deux sociétés parties au contrat de coopération.
- 24 - 7. Le 8 mars 2007, parallèlement à l'élaboration conjointe des mécanismes de l'indice E.________, K.________ a adressé à P.________ un projet de contrat de coopération. L’article 6 de ce projet initial était libellé comme suit : « 6. NON CONCURRENCE 6.1 Chaque Partie s'engage pour elle-même ainsi que pour toute personne physique ou morale qui lui est apparentée, pendant toute la durée de la présente Convention, à ne pas utiliser, directement ou indirectement, l'Indice E.________, ni d'autre algorithme visant à optimiser l'effet de contango et/ou de backwardation sur le marché à terme des matières premières, en dehors du cadre de la présente Convention ». Cette clause visait tous les indices de deuxième génération. Sur proposition de l’appelante, elle a été modifiée comme il ressort du contrat de coopération conclu le 12 avril 2007 (cf. infra lettre F ch. 9). Lors de son audition en qualité de témoin en première instance, P.________ a expliqué qu'en matière d'investissements indiciels dans les matières premières, les établissements financiers réalisaient la majorité de leurs profits grâce à des indices tiers (indices publics) et que les revenus découlant de produits financiers basés sur leurs propres indices (indices propriétaires) ne représentaient qu'une source de revenus marginale. Il a affirmé que les parties ne voulaient pas s'interdire d'utiliser des indices publics. L’appelante se fonde sur ces déclarations et sur la modification de l’article 6 du projet de contrat de coopération susmentionné pour soutenir que la commercialisation par l'une des parties, auprès de sa clientèle, de produits se référant à un indice public de deuxième génération n'était pas préjudiciable à la commercialisation par l'autre partie de produits se référant à l'indice E.________. Le 21 mars 2007, l’appelante a renvoyé à l’intimée le projet de contrat précité, après y avoir apporté de très nombreuses et
- 25 significatives adjonctions et modifications. Elle y a notamment modifié la numérotation (passant de 6 à 7) et le contenu de la clause de nonconcurrence selon le texte reproduit sous chiffre 9 ci-dessous. 8. a) Entre le 21 mars et le 10 avril 2007, l’intimée a adressé à l’appelante trois versions du projet du Manuel T.________ N.________E.________, lesquelles ont à chaque fois été complétées avec les commentaires de l’appelante. Les parties ont en outre échangé plusieurs courriels en lien avec le projet de contrat de coopération, l’élaboration et le lancement de l’indice E.________. b) En date du 12 avril 2007, l’intimée, par V.________, a transmis à l’appelante une fiche descriptive (fact sheet) de l'indice E.________, laquelle mentionnait notamment ce qui suit : « This index is a replication of the D.________ to which has been added a quantitative enhancement algorithm », soit en traduction libre : « cet indice est une réplique du T.________ à laquelle a été ajouté un algorithme d’amélioration quantitative ». Par courriel du même jour, l’appelante, par H.________, a répondu à V.________ ce qui suit (sic) : « j'imagine que tu es parti de celle du T.________ donc pas de problème pour moi. Si tu peux juste dire que le mechanisme a ete apporté par N.________, ce sera cool ! du style « This index is a replication of the T.________® to which N.________ added a quantitative enhancement algorithm » ??? tell me Merci ». L’intimée, par V.________, a répondu le même jour qu'elle pouvait rajouter dans le fact sheet le fait que l’appelante avait amené l'algorithme. c) La création et le lancement de l’indice E.________ ont été rapides.
- 26 - 9. a) Le 12 avril 2007, les parties ont formalisé les termes de leur accord par la signature d’un contrat de coopération (ci-après : le contrat de coopération) rédigé par l’intimée, lequel a notamment contenu le suivant : « 1.PREAMBULE (…) 1.2 S.________ a créé un indice appelé « T.________ » ou « T.________ », composé des cours de 45 matières premières (ci-après le « T.________ »). (…) 1.4 N.________ a développé une expertise technique dans les produits structurés sur le marché à terme des matières premières en particulier l'optimisation des phénomènes de contango et de backwardation. Cette expertise appliquée au T.________ apporte une réelle innovation qui se traduit par une amélioration significative de ses caractéristiques (volatilité, backtesting et sharpe ratio) (ci-après « l'Expertise »). 1.5 Les Parties souhaitent coopérer pour créer et commercialiser une version du T.________ améliorée par l'Expertise. (…) 3. COOPERATION 3.1 Les Parties coopéreront en vue de créer une version du T.________ appelée « T.________ N.________ E.________ » ainsi que des sous-indices, parties d'indices, y compris des parties d'indices reposant sur une seule composante (ci-après collectivement « l'Indice E.________ ») dont le but est d'optimiser les phénomènes de contango et de backwardation sur le marché à terme des matières premières par l'adjonction d'une matrice de roll active. Une description technique de l'Indice E.________ est jointe en Annexe. En cas de rachat de l'une ou l'autre des Parties s'accompagnant d'un changement de nom, le nom de l'Indice E.________ sera adapté pour tenir compte du changement. 3.2 S.________ créera un fonds dénommé « T.________ E.________ Fund » (ciaprès le « Fonds »), et ouvrira des comptes gérés (ci-après les « Comptes Gérés »), se référant chacun à l'Indice E.________. 3.3 N.________ créera des produits structurés se référant à l'Indice E.________ (ci-après le(s) « Produit(s) Structuré(s) ») pour lesquels la couverture sera en principe effectuée sur le Fonds (ci-après le « Hedging S.________ »). De manière ponctuelle, après accord préalable exprès entre les parties, N.________ aura le droit de couvrir sa position sans passer par le Fonds (ci-après le « Hedging hors S.________ »), à condition de rémunérer S.________ selon l'Article 4.2 du présent
- 27 - Contrat, cette rémunération pourra faire l'objet de négociation si les conditions de marché l'exigent. 4. REMUNERATION 4.1 S.________ recevra une commission de gestion d'1% par année des actifs sous gestion du Fonds en tant que gestionnaire du Fonds. S.________ pourra être amené à verser à un apporteur d'affaires externe au présent Contrat une rétrocession de cette commission de gestion sous réserve que cette rétrocession ne soit pas supérieure à 0.20% par année, sauf accord préalable exprès des Parties. 4.2 N.________ paiera à S.________ une commission de 0.70% par année sur le montant du Hedging hors S.________, à l'exception des produits mono-sous-jacent basés sur une seule matière première (par exemple un T.________ Crude Oil N.________) pour lesquels N.________ paiera à S.________ une commission de 0.30% par année. 4.3 S.________ paiera à N.________ une rétrocession de 0.30% par année sur le montant du Hedging S.________. 4.4 S.________ paiera à N.________ une rétrocession de 0.15% par année de tous les Actifs sous Gestion diminués du montant du Hedging S.________. 4.5 Un relevé des montants par produit donnant lieu à rétrocession ou commission aux termes des Articles 4.2, 4.3 et 4.4 du présent Contrat sera communiqué à la Partie débitrice à la fin de chaque trimestre. Le paiement devant être effectué dans les quinze jours suivant la réception du relevé. 5. LICENCES 5.1 Les Parties auront le droit d'utiliser gratuitement, sans droit de concéder des sous-licences, le nom « S.________ N.________ E.________ » pour dénommer l'Indice E.________ ainsi que de s'y référer dans leur commercialisation et dans leur activité en général. 6. OBLIGATIONS DES PARTIES 6.1 Les Parties assumeront en commun la promotion de l'Indice E.________. Elles coordonneront toutes communications avec les medias concernant l'Indice E.________ par une approbation écrite préalable de chaque Partie. Un texte standard de clause de limitation de responsabilité identique à celui reproduit en Annexe sera introduit dans tous les prospectus, term-sheets et autres documents de commercialisation. 6.2 S.________ établira un manuel décrivant l'Indice E.________. 6.3 S.________ réalisera le calcul de l'Indice E.________ et se chargera de sa transmission à Bloomberg et à Reuters. (...) 7. NON CONCURRENCE 7.1 Chaque Partie s'engage, pour elle-même ainsi que pour toute personne physique ou morale qui lui est apparentée, pendant toute la durée du présent Contrat, à ne pas
- 28 utiliser, directement, l'Indice E.________ ou tout autre indice reprenant les mécanismes de l'Indice E.________ tels que décrits dans son manuel, en dehors du cadre du présent Contrat. 7.2 Cette obligation subsistera pour la Partie défaillante pendant une période de deux ans après la fin du présent Contrat, si le Contrat est résilié par une Partie pour des motifs imputables à l'autre Partie. 8. DILIGENCE ET CONFIDENTIALITE Les Parties conserveront toute les informations ou données divulguées dans le cadre du présent Contrat dans la plus stricte confidentialité et s'engagent à n'en faire aucun usage commercial autre que celui prévu dans le présent Contrat. Ce devoir persiste au-delà de l'expiration du présent Contrat. (…) 10. ABSENCE DE CARACTERE SOCIETAIRE Le Contrat ne saurait en aucun cas être (sic) considérée comme une société simple ou toute forme de joint-venture. (…) 12. DUREE ET FIN DU CONTRAT 12.1 Le Contrat déploiera ses effets dès sa signature et ce, pour une durée de cinq ans (le « Terme Initial »). Le Terme Initial sera automatiquement renouvelé pour des termes successifs de cinq ans (chacun, ci-après un « Terme Suivant »), à moins qu'une des Parties n'informe l'autre de sa volonté de ne pas renouveler le Terme Initial ou un Terme Suivant au moins six mois à l'avance. 12.2 Sous réserve de justes motifs, si l'une des Parties ne respecte pas une disposition du Contrat, et s'il n'est pas remédié à ce manquement par la partie défaillante dans les trente (30) jours après l'envoi d'un avertissement écrit par la partie lésée spécifiant la violation reprochée, celle-ci pourra résilier le Contrat avec effet immédiat. 12.3 Si l'une des Parties fait l'objet d'une liquidation, l'autre Partie pourra résilier le Contrat avec effet immédiat et continuer sans limitation à utiliser tous les droits et informations nécessaires à l'exploitation de l'Indice et des Produits, sans préjudice de tous dommages intérêts. (…) 22. DROIT APPLICABLE Le présent Contrat est soumis au droit suisse. 23. ATTRIBUTION DE COMPETENCE Tout litige ou différend relatif au Contrat ou à tout accord annexe, notamment quant à son existence, validité, interprétation, exécution ou inexécution, qu'il survienne avant ou après l'expiration du Contrat, sera soumis à la juridiction non exclusive des Tribunaux du canton de Vaud, Suisse. Le recours au Tribunal fédéral demeure réservé. ».
- 29 b) Se fondant sur l'article 3 du contrat de coopération, P.________ a affirmé, lors de son audition comme témoin en première instance, que la commercialisation de produits utilisant l'indice E.________ comme sous-jacent était l'affaire individuelle des parties et que, sous réserve de la promotion de cet indice, celles-ci ne mettaient pas leurs ressources en commun dans ce but ni ne partageaient les pertes et profits en résultant. Selon les déclarations de P.________, chaque partie concédait à l'autre le droit d'utiliser son savoir-faire, permettant ainsi à l’autre partie de commercialiser certains produits, limitativement énumérés, se référant à l'indice E.________. Les parties avaient l'obligation d'exploiter les droits d'utilisation concédés, sans toutefois d'obligation minimale. Les redevances devaient être déterminées par l'utilisation effective de l'indice E.________. La commercialisation par une partie de produits basés uniquement sur le savoir-faire de l'autre – soit l'utilisation du T.________ par l’appelante ou celle de l'algorithme par l’intimée – devait également donner lieu au paiement de la redevance. D’après P.________, si l’appelante a bien payé des redevances à l’intimée lorsqu'elle a créé des produits se basant sur le T.________ uniquement et que l’intimée a payé à l’appelante des redevances lorsqu'elle a appliqué le seul processus d'optimisation à un indice tiers, aucune redevance n'était toutefois due lorsque les parties commercialisaient des produits se basant uniquement sur leur propre savoir-faire – à savoir le T.________ pour l’intimée ou le processus d'optimisation pour l’appelante. P.________ a encore expliqué que le but des parties était de maximiser les profits qu'elles réaliseraient en commercialisant individuellement des produits se référant à l'indice E.________ et non pas de permettre à une des parties de maximiser les redevances qu'elle percevrait de l'autre. c) Afin de limiter les mouvements d'argent, les parties ont convenu de compenser les commissions dues de part et d'autre. Seule la différence était ainsi effectivement versée par la partie débitrice à la partie créancière (montants nets ou compensés). Les parties ont également convenu d'opérer tout versement en dollars américains. A
- 30 titre d'exemple, l’appelante a versé à l’intimée un montant de 41'610 USD après compensation (60'791 USD – 19'181 USD) à titre de première rémunération (soit celle afférent au 3ème trimestre 2007). Le contrat de coopération n'avait pas pour vocation d'offrir aux deux parties des rémunérations identiques, dans la mesure où aucun équilibre des flux financiers entre les parties n'était prévu. d) Entendu au sujet de la clause de non-concurrence contenue à l'article 7.1 du contrat de coopération, K.________ a expliqué que, par cette clause, les parties entendaient concentrer leurs efforts de coopération en vue de créer et de commercialiser l'indice E.________ et les produits s'y référant, tout en s'interdisant de mener toute démarche commerciale concurrente. Autrement dit, l'utilisation d'un autre indice qui reprendrait les mécanismes de l'indice E.________ était autorisée, mais dans le cadre du contrat. L’appelante fait une lecture toute autre de cet article en considérant que celui-ci lui interdisait uniquement de créer un nouvel indice concurrent et/ou de coopérer avec des tiers dans ce but en leur fournissant les apports des parties à l’indice E.________, soit le T.________ de l’intimée et l'algorithme de l’appelante. Selon cette dernière, l'indice E.________ ne pouvait ainsi pas être utilisé par d'autres acteurs du marché que les parties, ce qu'ont confirmé les témoins P.________ et H.________. Ces témoins ont ajouté qu'afin que l'indice commun ne soit pas mort-né, les parties avaient prévu de créer, chacune pour elle, des produits se référant à cet indice ou des véhicules d'investissement utilisant celui-ci comme sous-jacent. e) Les parties s'accordent à dire que, par la conclusion du contrat de coopération, elles ont créé une version améliorée de l'indice T.________, à savoir le T.________ N.________ E.________, indice de seconde génération.
- 31 - 10. A une date inconnue, les parties ont conclu l’avenant n° 1, par lequel elles ont modifié l’article 4.2 du contrat de coopération du 12 avril 2007 de la manière suivante : « 4.2 Pour les produits développés avant le 1er juillet 2008, N.________ Arbitrage paiera à S.________ une commission de 0.70% par année sur le montant du Hedging hors S.________, à l'exception des produits mono-sous-jacent basés sur une seule matière première (par exemple un T.________ Crude Oil N.________) pour lesquels N.________ Arbitrage paiera à S.________ une commission de 0.30% par année. Pour tous les produits développés à partir du 1er juillet 2008, N.________ Arbitrage paiera à S.________ une commission de 0.50% par année sur le montant du Hedging hors S.________, à l'exception des produits mono-sous-jacent basés sur une seule matière première (par exemple un T.________ Crude Oil N.________) pour lesquels N.________ Arbitrage paiera à S.________ une commission de 0.20% par année. ». 11. a) L’indice E.________ a été lancé sur le marché le 12 avril 2007. b) Dès la conclusion du contrat de coopération, chacune des parties a démarré la promotion ainsi que la commercialisation de l'indice E.________, l'équipe de l’intimée s’étant concentrée sur son développement commercial. Entendus comme parties en première instance, K.________ et Z.________ ont indiqué que dans le cadre de la promotion et de la commercialisation de ses produits, l’appelante avait besoin de l’intimée pour asseoir sa crédibilité et sa légitimité sur le marché spécifique des produits d'investissement liés aux matières premières. Ils ont ajouté qu’ils avaient formé les vendeurs de l’appelante afin de promouvoir et commercialiser des produits liés aux indices T.________ et E.________. c) L'indice E.________ s'est imposé comme étant un des produits phares de l’intimée. Au 31 décembre 2007, il représentait une part de 5,3% de ses encours globaux hors licences. Cette part s’élevait à 30,1% au 31 décembre 2012.
- 32 - 12. a) A l'appui de sa demande, l’intimée a produit la pièce 18 consistant en une brochure commerciale contenant le logo des deux parties et intitulée, selon traduction de l'anglais au français, T.________® N.________ E.________, un indice sur matières premières innovant et performant • Diversification • Gestion quantitative améliorée • Surperformance par rapport aux autres indices sur matières premières ». Des graphiques illustrent ce document. b) Le 13 avril 2007, une annonce-presse intitulée « N.________ and S.________ to launch a new commodity index : the T.________® N.________ E.________ » a été diffusée au Royaume-Uni, en Suisse, en Allemagne, en Scandinavie, en Europe de l'Est, aux Pays-Bas, au Luxembourg et en Belgique. 13. a) Conformément au contrat de coopération, l’intimée a créé, le 21 mai 2007, le fonds de placement « S.________ Commodities Index E.________ Fund ». b) L’intimée a ouvert les comptes gérés pour les clients « AVS fonds de pension [...] » avec la stratégie de l'indice E.________. J.________ a déclaré que ces comptes de gestion étaient très importants, tant en termes d'encours que de renommée des clients, et que cela démontrait le sérieux, la compétence et l'expérience de l’intimée, laquelle a pour vocation de se focaliser sur la gestion de comptes de clients très importants, ce dont l’appelante avait conscience dans la mesure où cela avait été évoqué entre les parties dès leur premier contact. Depuis le 8 juin 2007 et jusqu'au 31 octobre 2008, l’intimée a ainsi géré, à titre de mandat privé, un compte de la caisse AVS, qui se référait à l'indice E.________. Depuis respectivement le 31 janvier et le 5 mars 2008, l’intimée gérait également, à titre de mandat privé, un compte [...] USA,
- 33 et un compte [...] Europe. Ces deux comptes utilisaient l’indice [...] (renommé par la suite [...]) comme référence, dans le but de le surperformer en reprenant les mécanismes de l'indice E.________. Dans le cadre de ces mandats de gestion, l’intimée ne répliquait toutefois pas l'indice [...]. Selon l’experte judiciaire, l’intimée ne faisait en effet qu'utiliser cet indice comme indice de référence (benchmark) pour gérer les deux comptes précités. Ce mode de gestion ne faisait pas non plus l'objet d'un contrat de licence avec la société propriétaire de l'indice [...]. Depuis le deuxième semestre 2008, l’intimée a intégré dans son décompte adressé à l’appelante les revenus liés à la gestion des deux comptes [...] précités. c) Entendu comme témoin en première instance, O.________, directeur financier de l’intimée depuis 2008, a affirmé que les revenus découlant du fonds de placement S.________ Commodities Index E.________ Fund » étaient intégrés dans la commission versée par l’intimée à l’appelante en vertu du contrat de coopération. 14. Les 22 mai, 15 juin et 15 octobre 2007, l’appelante a organisé trois conférences entre Paris et Lugano afin de promouvoir l’indice E.________. Les représentants de l’intimée sont intervenus à ces occasions en présentant notamment des exposés dans le domaine des matières premières. 15. En septembre 2007, l’appelante a édité, avec le logo des deux parties, une nouvelle brochure commerciale – plus complète que celle produite sous pièce 18 (cf. supra lettre F ch. 12 a) – sur l’indice E.________, laquelle contenait notamment des graphiques. 16. Le 24 octobre 2007, les parties ont été invitées par la société [...] à faire une présentation au consortium européen [...]. A cette occasion et avec l'aide de l’intimée, l’appelante a établi une brochure intitulée « TACTICAL T.________® N.________ E.________ ».
- 34 - 17. a) L’appelante a notamment créé et commercialisé sur le marché les six produits suivants se référant à l'indice E.________ : - Call Asian sur T.________N.________ E.________ (Multi) - Isovol sur T.________-N.________ E.________ (Multi) - Liberty Certificate sur un panier de 5 Energy T.________- N.________ E.________ Indices (Multi) - USD 3Y Delta One sur T.________-Crude Oil N.________ E.________ (Mono) - Swap sur T.________ Energy N.________ E.________ ER (Mono) - 5Y Bond+Call Certificate linked to T.________ Global N.________ E.________ ER in USD (Mono) (en juin 2011). b) Contrairement à l’appelante, l’intimée et l'experte judiciaire mise en œuvre en première instance considèrent que les produits « 5Y Bond+Call Certificate linked to T.________ Global N.________ E.________ ER in USD (Mono) » et « Swap sur T.________ Energy N.________ E.________ ER (Mono) » ne sont pas des mono sous-jacents, mais un « global sous-jacent » pour le premier – son indice sous-jacent étant l'indice E.________ dans sa globalité – et un sectoriel sous-jacent pour le second, composé des treize matières premières du secteur Energie de l'indice E.________. A l'exception de ces deux produits qui ont été incorrectement catégorisés – en ce sens qu’un taux de commission de 0,5%, et non pas de 0,2%, aurait dû leur être appliqué selon le contrat de coopération – et qui laisse penser que l’appelante avait effectivement pour but de minimiser les montants des commissions dues à l’intimée, l'experte judiciaire n'a pas trouvé d'autres produits qui auraient été incorrectement qualifiés de « mono » par l’appelante. L'experte judiciaire est plutôt d'avis que cette dernière a développé ses propres paniers d'indices mono, sans utiliser directement l'indice E.________ et ses sousindices sectoriels, en vue d'améliorer sa marge, au lieu de choisir simplement les solutions globales T.________ qui lui auraient coûté plus en termes de commissions à verser à l’intimée.
- 35 c) Lors de son audition comme témoin en première instance, P.________ a déclaré que l’appelante avait promu les six produits susmentionnés depuis la conclusion du contrat de coopération et jusqu’à sa résiliation le 2 février 2012. A l’appui de ces affirmations, l’appelante a produit le tableau Excel suivant, extrait d’un programme nommé « Apollo » qu’elle dit utiliser pour enregistrer certaines transactions :
- 36 - Entendu comme témoin en première instance au sujet de ce tableau, P.________ a expliqué que chaque vendeur de l’appelante l’utilisant y insérait des informations relatives aux transactions dont il avait la responsabilité, précisant que la terminologie employée ne faisait pas l'objet d'une norme, ni d'une application uniforme. Toujours selon ce
- 37 témoin, la colonne « Underlying Description » donne une idée générale du type de produit (par exemple, swap, option, certificat, etc.), mais la description reste généralement très sommaire. La colonne intitulée « type de sous-jacent » dans la version française du tableau est une traduction approximative de l'original anglais « Underlying Detail » qui devrait en réalité, selon P.________, s'intituler « nombre de sousjacent(s) ». Cette colonne contient, lorsque le vendeur la remplit, ce qui n'est pas toujours le cas, alternativement le terme « mono » ou le terme « multi », jamais en revanche le terme « sectoriel ». P.________ a en effet expliqué que les termes « mono » et « multi » qui y figurent étaient généralement utilisés par les vendeurs pour indiquer si le produit en question contenait un (« mono ») ou plusieurs (« multi ») sous-jacent(s). En revanche, P.________ a déclaré que ces termes ne se rapportaient pas à la nature du ou des sous-jacent(s) en question. Ainsi, selon lui, un vendeur qualifiera généralement de « mono » un swap sur l'indice sectoriel T.________-N.________ Energy E.________ dans le programme Apollo puisque le produit en question – le swap – n'a qu'un seul sousjacent (l'indice). Ce témoin a ajouté que le fait que ce sous-jacent soit un sectoriel, en l'occurrence l'indice E.________ consacré au secteur de l'énergie (T.________-N.________ Energy E.________), n’était pas déterminant. Pour illustrer ce qui précède, P.________ s’est référé au produit intitulé « Swap sur T.________ Energy N.________ E.________ ER » du 3 mars 2011 (maturité au 3 mars 2014), inscrit dans le programme Apollo comme « mono ». Egalement entendu en première instance à ce propos, le témoin W.________, structureur au sein de l’appelante, a précisé que le produit en question se référait à un indice sectoriel, de sorte que l’appelante avait versé à l’intimée une commission d’un montant correspondant à ce type d'indice, à savoir 0,5% du nominal. De même, un vendeur qualifiera généralement de « multi » un certificat portant sur un panier de cinq indices mono sous-jacents T.________-N.________ E.________ puisque le produit en question – le certificat – a plusieurs sous-jacents (cinq indices). Aux dires du témoin P.________, le fait que ces sous-jacents soient des indices mono sousjacents n'est pas déterminant. Pour illustrer cette affirmation, P.________
- 38 s’est référé au produit intitulé « Liberty Certificate on a basket of 5 Energy T.________ E.________ Indices » du 30 mars 2010 (maturité au 7 avril 2016), inscrit dans le programme Apollo comme « multi ». Le témoin W.________ a précisé que ce produit se référait à des indices mono sousjacents de la famille de l'indice E.________, de sorte que l’appelante avait versé à l’intimée la redevance prévue pour ce type d'indices, à savoir 0,2% du nominal. P.________ a encore expliqué qu'un vendeur qualifiera généralement de « mono » une obligation (bond) doublée d'un certificat d'option d'achat (call certificate) portant sur l'indice E.________ dans sa globalité puisque le produit en question – l'obligation doublée du certificat d'option d'achat – a un seul sous-jacent (l'indice). Pour ce témoin, le fait que ce sous-jacent soit l'indice E.________ dans sa globalité n'est pas déterminant. P.________ a donné à titre d'exemple de ce qui précède le produit intitulé « 5Y Bond+Call Certificate linked to T.________ GLOBAL N.________ E.________ ER in USD », inscrit dans le programme Apollo comme « mono ». A nouveau, le témoin W.________ a déclaré que ce produit se référait néanmoins à l'indice global, de sorte que l’appelante avait versé à l’intimée la redevance correspondante, à savoir 0,5% du nominal. Bien qu'il ait affirmé que l’appelante avait toujours payé à l’intimée les redevances correspondantes pour chaque type de produits (produits basés sur des « mono », « sectoriel » ou « multi » sous-jacent), W.________ a reconnu ne pas savoir si l’intimée était en mesure de connaître le montant de la rémunération reçue pour chaque sous-jacent, ainsi que l'identité exacte du sous-jacent en question sur la base des décomptes trimestriels de commissions qui lui étaient fournis par l’appelante (pièces 349a à 349d). 18. L’appelante a entamé des discussions avec la banque malaisienne [...] (ci-après : [...]), portant sur la conclusion d’un contrat de licence relatif à l’utilisation de trois indices T.________ N.________ E.________ Isovol » qui reprenaient les mécanismes de l’indice E.________.
- 39 - Différents courriels ont été échangés à ce propos entre l’appelante et la banque précitée au mois de décembre 2007. Entendu en première instance au sujet de ces négociations, le témoin P.________ a notamment déclaré que [...] avait souhaité que les sous-jacents portent sa marque – afin de faciliter la revente des produits se basant sur ces sous-jacents à ses propres clients – plutôt que les raisons sociales des parties. Il a ajouté que [...] voulait en définitive que les sous-jacents soient certains des indices de la famille de l'indice E.________, qui seraient renommés afin de porter sa marque et qui appliqueraient une stratégie « Isovol ». Le 25 février 2008, l’appelante a transmis à l’intimée, pour d'éventuelles corrections, un projet de contrat de licence portant sur l'utilisation de trois indices T.________ N.________ E.________ par [...]. Lesdites négociations ont abouti à la signature d'un contrat daté du 26 mars 2008, lequel prévoyait que les parties intervenaient ensemble comme donneuses de licence et [...] comme preneuse de licence sur ces trois indices renommés. L'article 4 de ce contrat, intitulé « LICENCE FEES », prévoyait, en traduction libre, que « la licence décrite dans ce Contrat de Licence [était] octroyée au preneur de licence gratuitement ». Les produits découlant du contrat de licence conclu avec [...] ont été intégrés dans les décomptes trimestriels des parties relatifs aux commissions dues selon le contrat de coopération. 19. Le volume total des investissements dans des matières premières représentait 160 milliards d’USD en 2008. Dès la fin du deuxième semestre 2009, les marchés boursiers se sont redressés et la tendance générale des investissements dans les matières premières a augmenté. Le volume total de tels investissements
- 40 était de 271 milliards d’USD en 2009, 382 milliards d’USD en 2010, 386 milliards d’USD en 2011 et 418 milliards d’USD en 2012. 20. Depuis novembre 2010, l’intimée commercialise un fonds intitulé « S.________ Curve Optimized Fund », lequel est lié à l'indice [...] ([...]), dont les mécanismes sont identiques à ceux de l'indice E.________. Selon le rapport mensuel de janvier 2011 établi par l’intimée au sujet de ce fonds, l'objectif de celui-ci était de « surperformer » l'indice [...]. Lors de son audition en qualité de témoin en première instance, O.________ a soutenu qu'à l'exception d'une rétrocession de l'ordre de 5'010.37 USD pour les mois de novembre et décembre 2010 – qui avait par erreur été omise en raison de la mise en place administrative du fonds immédiatement après son lancement –, l’intimée avait, depuis le 1er janvier 2011, intégré les commissions découlant des produits financiers « S.________ Curve Optimized Fund » dans les décomptes trimestriels entre elle-même et l’appelante. Dans les décomptes internes de l’intimée, ces revenus apparaissent sous la rubrique DCOF (C, D ou N), pour S.________ Curve Optimized Fund, comme dans l'exemple suivant : 21. a) Le 27 janvier 2011, l'Indice Q.________ [...] Dynamic Roll (ndr. : nommé aussi ci-après l’indice Q.________) développé par la société
- 41 - Q.________, société de notation financière parmi les trois principales au monde, a été lancé. Il s’agit d’un indice de seconde génération basé sur le Q.________ [...], l'un des trois principaux indices de première génération, dont il reprend la composition. L'Indice Q.________ comprend une famille d'indices globaux (composite index), sectoriels (sector indices) et mono (mono indices). Il utilise le type de stratégie « lmplied Roll Yield », comme l'indice E.________, à savoir : (1) un fondement unique de la stratégie basé sur les écarts de prix entre échéances, c'est-à-dire l'examen de la courbe des prix à terme ; (2) un calcul des écarts de prix entre les différentes échéances de la courbe à terme ; (3) une sélection des échéances de manière systématique selon deux règles, soit le choix de la pente la plus faible lorsqu'elle est positive et le choix de la pente la plus forte lorsqu'elle est négative. b) Entendu en première instance au sujet de cet indice, le témoin P.________ a expliqué qu'il était plus attractif pour les investisseurs que le T.________-N.________ E.________, fondé sur l'indice T.________, car non seulement la société Q.________ était notablement plus connue et respectée que l’intimée dans le domaine des indices, mais qu'en plus, le nom « Q.________ [...] », sur lequel se fonde le Q.________ [...] Dynamic Roll, avait une plus grande renommée que le T.________. Selon P.________, ce constat serait particulièrement marqué aux Etats-Unis, où les investisseurs américains connaissent mal l’appelante et pas ou peu l’intimée. Autrement dit, ce témoin a indiqué que les parties ne bénéficiaient pas de la notoriété des sociétés américaines telles que Q.________. Comparant l'indice T.________-N.________ E.________ avec le Q.________ [...] Dynamic Roll, les témoins P.________ et H.________ ont déclaré que le premier ne pouvait être le sous-jacent qu'à des produits proposés par ses propriétaires, à savoir les parties, tout octroi de licence à des tiers étant exclu par celles-ci. L’appelante affirme que tel n'est pas le cas de l’indice Q.________ [...] Dynamic Roll qui peut être proposé
- 42 comme sous-jacent par n'importe qui moyennant l'acquisition d'une licence d'utilisation auprès de Q.________. Lors de son audition en première instance, P.________ a expliqué que si des investisseurs souhaitaient comparer des produits d'investissements indiciels de différentes sociétés, ils ne pouvaient le faire utilement que lorsque le sous-jacent était le même dans les différents produits, ce qui n'est pas possible si les produits se basent sur des indices « propriétaires », raison pour laquelle l[...] Dynamic Roll était plus attractif aux yeux des investisseurs que le [...]-N.________ E.________. Ce témoin a cité à titre d'exemple un appel d’offre qu’avait organisé la société [...] et auquel elle avait souhaité participer. Il a indiqué que l’appelante avait voulu mettre en avant un produit d'investissement dont le sous-jacent était l'indice E.________ mais que la société [...][...] lui avait répondu qu’elle devait proposer un produit dont le sous-jacent pouvait être utilisé par d'autres participants à l'appel d'offre pour participer à celui-ci, cette exigence permettant de comparer les offres reçues. Ces circonstances auraient affecté négativement l'attractivité des produits se référant à l'indice E.________, y compris ceux proposés par l’intimée, dès le deuxième trimestre 2011. Face à la situation du marché, l’appelante se serait alors diversifiée pour répondre aux attentes et inquiétudes de ses clients. L’appelante a ainsi proposé à la société [...] un produit – en l’occurrence un swap – sur la famille d’indices Q.________ Dynamic Roll. Un contrat en ce sens a été conclu, lequel débutait le 1er mars 2011 pour s’achever le 1er mars 2012. La valeur nominale de ce swap était de 360 millions d’USD. L’appelante a proposé qu’il soit fait mention de ce swap dans le contrat de licence qu’elle a conclu avec Q.________, comme cela ressort de l’Annexe D dudit contrat sous lettre A, chiffre 1b (cf. infra lettre F ch. 22 a). c) aa) P.________ a déclaré qu'en parallèle au contrat de licence conclu avec Q.________, auquel il sera fait référence ci-après (cf. infra lettre F ch. 22 a), l’appelante avait été contrainte, pour assurer la pérennité de son fonds « [...] », de changer la stratégie du fonds et de prendre pour sous-jacent des indices « mono » de la famille Q.________
- 43 - Dynamic Roll à la place des indices « mono » de la famille T.________- N.________ E.________. P.________ a illustré ses propos par le fait qu'en janvier 2010, la société de notation financière [...] LLC avait attribué une note insuffisante à ce fonds, notamment en raison du fait qu'il utilisait des indices « mono-sous-jacents » de la famille T.________-N.________ E.________. P.________ a ajouté qu'à nouveau, l’appelante avait proposé qu'il soit fait mention de la valeur nominale qui serait investie dans des indices mono sous-jacents de la famille Q.________ Dynamic Roll dans le contrat de licence conclu avec Q.________, comme il ressort de l'Annexe D dudit contrat sous lettre A, chiffre 1 b (cf. infra lettre F chiffre 22 a). Les actifs sous gestion dans le fonds [...] s’élevaient à 800 millions d’USD aux mois de mars et avril 2011. Ils ont baissé à 340 millions d’USD au mois de juin 2012. Depuis le mois de juillet 2013, ils n'ont pas dépassé 100 millions d’USD. L'experte judiciaire a relevé que les encours dans ce fonds avait atteint leur pic à fin juin 2011, pour des encours de 519'680'076 USD, avant de décliner. Elle a observé que cette baisse était inversement corrélée à l'augmentation des actifs investis par l’appelante dans les produits Q.________, en particulier ceux mono, raison pour laquelle elle a écarté l'argument de l’appelante selon lequel ladite diminution s’expliquerait par l'évolution du marché des matières premières. Selon l’experte judiciaire, il est ainsi vraisemblable que la baisse des encours du fonds [...] est due à leur transfert dans un ou plusieurs autres fonds ou produits se référant à l'indice Q.________. 22. a) L’appelante, respectivement une de ses entités dont elle détient le contrôle, est liée à la société Q.________ par un contrat de licence daté du 1er janvier 2007, ayant débuté le 1er mars 2011 et portant sur l'utilisation de l'Indice Q.________ 500 (principal indice boursier sur actions au monde) et des indices de la famille du Q.________ [...] Dynamic Roll, à savoir le Q.________ [...] Dynamic Roll Index Spot, le Q.________ [...] Dynamic Roll Index ER (Excess Return) et le Q.________ [...] Dynamic Roll Index TR (Total Return). La licence s'applique à une série d'indices sectoriels, par exemple le Q.________ [...] Agriculture Dynamic Roll Index, le Q.________ [...] Industrial Metals Dynamic Roll Index ou
- 44 encore le Q.________ [...] Livestock Dynamic Roll Index. Elle s'applique également à des indices mono sous-jacents, par exemple le Q.________ [...] Cocoa Dynamic Roll Index, le Q.________ [...] Cotton Dynamic Roll Index ou encore le Q.________ [...] Gold Dynamic Roll Index. L’appelante n'est pas la première banque à avoir obtenu une licence portant sur l’utilisation de la famille d'indices Q.________ [...] Dynamic Roll. En effet, [...] était déjà titulaire d'une telle licence au moment où l’appelante a signé le contrat de licence précité. Par ailleurs, d'autres établissements bancaires – tels que [...], [...] et [...] – ont obtenu une licence sur cette famille d'indices. Selon le contrat du 1er janvier 2007, l’appelante verse des redevances (« fees ») en contrepartie de la licence octroyée, lesquelles s'élèvent à 0.05% de la valeur nominale de la transaction, quelle que soit sa date de maturité. Il ressort notamment ce qui suit de l'annexe D de ce contrat, sous lettre A, chiffres 1b et 1c : « b. Q.________ [...] Dynamic Roll Indices : Composite and Sector Indices (…) It is understand that Licensee a) will transfert USD 800,000,000 of assets into the Q.________ Dynamic Roll Indices, for which fees will be USD 400,000 ; and b) has traded Products amouting to USD 360,000,000 in assets, for which fees will be USD 180,000. c. Q.________ [...] Dynamic Roll Indices : Mono Indices (…) · Exclusivity Fee : USD 100,000 for a six month period from 1 March 2011 to 31 August 2011. (...). ». Selon la traduction proposée par l’intimée, il en ressort ainsi que, pour les indices Q.________ [...] Dynamic Roll globaux et sectoriels, l’appelante transfère 800'000 USD d’avoirs sous gestion dans les indices concédés, pour lesquels la commission sera de 400'000 USD, étant précisé que l’appelante a commercialisé des produits pour 360'000'000
- 45 - USD pour lesquels la commission était de 180'000 USD. Entendu en première instance au sujet de la lettre A, chiffre 1b b) de l’annexe D du contrat de licence précité, les témoins W.________ et P.________ ont affirmé qu’une erreur de plume s’y était insérée en ce sens que le montant de 360 millions d’USD aurait dû figurer dans la section c intitulée « Mono Indices » et non pas dans la section b intitulée « Composite and Sector Indices ». Ces témoins ont en outre affirmé que la lettre A, chiffre 1b a) de ladite annexe comportait également une erreur de plume, en ce sens que le montant de 800 millions d’USD figurait sous l'intitulé « Composite and Sector Indices » alors qu'il aurait dû figurer dans la section « Mono Indices ». W.________ a expliqué à cette occasion qu'un indice sectoriel était un indice comprenant plusieurs matières premières, alors qu'un mono indice ne comprenait qu'une matière première. Il a précisé que lorsqu'un indice comprenait plusieurs mono indices, cela en faisait un panier de mono indices et non pas un indice sectoriel. Un premier produit se référant à l’indice Q.________, pour un « notionnel » de 586 millions d’USD, a été lancé par l’appelante en décembre 2010. D'autres produits liés à cet indice, pour respectivement 35 millions d’USD et 30 millions d’USD, ont été lancés en février 2011. L'experte judiciaire a confirmé qu'une partie du transfert de ces avoirs s'était faite par détournement des produits investis initialement dans l'indice E.________ au profit de ceux se référant à l'indice Q.________. Elle a en outre ajouté que le rythme de production lié à ce dernier indice s'était intensifié dès la fin du premier trimestre 2011, ce qui correspond au moment à partir duquel l’appelante s'est engagée auprès de Q.________ à transférer 800 millions d’USD d'avoirs dans des produits se référant à l'indice Q.________. Selon les déclarations faites par K.________ en première instance, l’intimée n'a perçu aucune commission sur les avoirs sous
- 46 gestion d'un montant de 1,16 milliards d’USD investis dans des produits globaux et sectoriels se référant à l'indice Q.________, ni aucune commission sur les avoirs sous gestion investis dans tout produit de type mono sous-jacents se référant à l'Indice Q.________. b) En 2011, l’appelante a édité une brochure commerciale intitulée « Q.________ [...]® DYNAMIC ROLL INDICES ». Les graphiques figurant dans cette brochure sont très similaires à ceux figurant dans les brochures « T.________® N.________ E.________ », notamment celle actualisée en septembre 2007 (cf. infra lettre F ch. 15). L'experte judiciaire a par ailleurs confirmé que les exemples utilisés dans ces deux brochures étaient similaires, tout en relativisant cette similitude en précisant que l'exemple du pétrole brut était celui le plus fréquemment utilisé afin d'illustrer le comportement des matières premières et était généralement exprimé en USD. 23. Z.________ a expliqué en ces termes la crise survenue en 2011 dans un article paru dans le magazine [...] Hebdo le [...] janvier 2013 : « (…) Début 2011, les printemps arabes faisant suite à une forte hausse des cours du blé ont fait peur à la Chine. Face à cette situation, la Chine aurait volontairement ralenti son activité pour éviter une bulle immobilière, ainsi qu'une trop forte inflation alimentaire, source de tensions sociales. (…) Cette situation a pesé sur les marchés des matières premières depuis 2011 avec un point bas entre février et juin 2012. (…) ». En cours de procédure, l’appelante a produit de nombreux articles de journaux datant de 2011 et 2013 et ayant trait à la perte d'attractivité des marchés de matières premières. 24. Le témoin P.________ a indiqué, lors de son audition en première instance, qu’en février 2011 il avait, avec [...], informé K.________ de son inquiétude face à l'évolution du marché des matières
- 47 premières et au désintérêt du marché pour l’indice E.________ à la suite de l'apparition d'indices concurrents de deuxième génération moins chers, tel que le Q.________ [...] Dynamic Roll, et que l’appelante envisageait d'offrir à ses clients des produits utilisant d'autres indices comme sous-jacents. 25. En première instance, l’appelante a produit le tableau comparatif suivant, représentant l’évolution de la valeur des indices Q.________ [...], B.________ et [...] entre le 31 mars 2011 et le 17 septembre 2013 : L’appelante a en outre produit le tableau comparatif suivant, représentant l’évolution de la valeur respective des indices Q.________ 500 et [...] entre le 31 décembre 2010 et le 11 septembre 2013 :
- 48 - Selon ce tableau, au 11 septembre 2013, un investisseur ayant répliqué l’indice Q.________ 500 depuis le 31 décembre 2010 aurait bénéficié d’un gain de 42,41% alors qu’un investisseur ayant répliqué l’indice [...] aurait subi, durant la même période, une perte de 20,15%. D’après les explications de l’appelante, entre le 31 décembre 2010 et le 11 septembre 2013, le marché des matières premières a continuellement et progressivement sous-performé le marché des actions, à l’exception des mois d’août et septembre 2011. Lors de son audition en première instance, P.________ a expliqué, en lien avec ces tableaux, que les investisseurs dont les fonds étaient restés investis sur le marché des matières premières malgré les difficultés rencontrées depuis 2011 avaient pour certains délaissé l’indice E.________ au profit de nouveaux indices plus performants. Il a en outre indiqué que les investisseurs qui étaient entrés sur ce marché avaient donné leur préférence à d’autres indices – apparus en 2011 et dont les caractéristiques plaisaient davantage, tel le Q.________ [...] Dynamic Roll – que celui des parties. 26. Le 11 mai 2011, l’intimée a envoyé à l’appelante une facture d’un montant de 424'947.35 USD, portant sur les redevances dues selon le contrat de coopération du 12 avril 2007 (« Fees according to the
- 49 - Cooperation Agreement dated 12 April 2007 ») en lien avec l’indice T.________ N.________ E.________ pour le premier trimestre 2011. 27. Entendus comme parties en première instance, K.________, Z.________ et J.________ ont expliqué que, dans le courant du deuxième semestre 2011, l’intimée avait appris que l’appelante menait à son insu une promotion commerciale très active et à très large échelle de l'indice concurrent Q.________. Ils ont ajouté que selon ce qu'ils avaient entendu de leurs vendeurs, l’appelante critiquait même l'indice E.________ et ses produits. A l'appui de ces déclarations, l’intimée a produit une brochure commerciale de l’appelante intitulée « Q.________ [...] Dynamic Roll Indices », laquelle a été remise à l’intimée par un de ses clients selon les déclarations de Z.________. 28. Le 18 août 2011, l’intimée a envoyé à l’appelante une facture d’un montant de 257'202.30 USD, portant sur les redevances dues selon le contrat de coopération du 12 avril 2007 (« Fees according to the Cooperation Agreement dated 12 April 2007 ») en lien avec l’indice E.________ pour le deuxième trimestre 2011. 29. Par courriel du 18 août 2011, un représentant de l’appelante a écrit le courriel suivant à K.________ (sic) : « Bonjour K.________, Aurais-tu un moment au cours de la semaine prochaine, a partir de mardi, pour que nous discutions par telephoine avec P.________ des derniers developpements autour de l'indice, et que nous poursuivions la conversation que nous avions eue en debut d'annee pendant ton voyage en Asie ? ». Lors de son audition en première instance, P.________ a déclaré que le but de cette conversation était de discuter de l'état du marché des matières premières et de l'absence de compétitivité de l’indice E.________. Selon ce témoin, l’appelante cherchait en effet à trouver une solution afin que le T.________-N.________ E.________ conserve son attractivité et a attiré l'attention de l’intimée sur le fait que le niveau des rétrocessions prévu par le contrat de coopération rendait cet indice
- 50 plus cher que d'autres indices du marché. A titre d'exemple, P.________ a exposé que les rétrocessions de 0.5%, calculées annuellement et convenues par les parties, excédaient largement les redevances prévues de manière générale sur le marché pour des licences d'utilisation d'indices, lesquelles ne dépassaient en général pas 0.05% de la valeur nominale, par transaction. P.________ a ainsi indiqué que l’appelante avait souhaité aligner les rétrocessions sur les autres indices améliorés disponibles sur le marché, tel l'indice Q.________, afin de pouvoir continuer à vendre les produits se référant à l’indice E.________. 30. a) Par courriel du 18 août 2011, O.________ a notamment demandé des précisions quant à la chute des commissions à [...], employé de l’appelante. Par courriel du même jour adressé à K.________, [...] a répondu ce qui suit : « Salut K.________, Pour éviter tout malentendu et afin que personne ne soit pris par surprise, je tiens à préciser que nous souhaiterions discuter avec toi du pourquoi de cette baisse, et de la manière dont N.________ et S.________ souhaitent faire évoluer la politique de prix de la gamme E.________ au regard des développements récents du marché, notamment la sortie de Q.________ [...] Dynamic Roll. ». Entre le 19 août et le 4 octobre 2011, de nombreux échanges téléphoniques ont eu lieu entre les représentants des parties en lien avec la sortie du nouvel indice Q.________ [...] Dynamic Roll. b) Lors de son audition comme partie en première instance, K.________ a indiqué que c'était la première fois que l’appelante faisait allusion à la sortie d'un nouvel indice concurrent. 31. Le délai de résiliation du contrat de coopération signé par les parties était fixé au 12 octobre 2011, soit six mois avant le terme contractuel initial du 12 avril 2012. Ainsi, sauf résiliation, le contrat se renouvelait
- 51 automatiquement le 12 avril 2012 pour une durée de cinq ans, à savoir jusqu'au 12 avril 2017. 32. Le 13 octobre 2011, K.________ a écrit le courriel suivant à P.________: « Bonjour P.________, Suite à nos divers échanges, voici ce que nous pouvons vous proposer : 1. Nous passons à un contrat de licence classique avec une licence fee de 0.075% à partir du 1er janvier 2012 en contrepartie de quoi S.________ récupère l'entière propriété de l'Indice E.________. Les trades déjà fait mais encore en vie reste bien sur le niveau de fee actuel car (sic) ceci ont été striké sur cette base. En contrepartie, nous vous montrons toute demande de prix que nous recevons. 2. Nous mettons un contrat de distribution en place que ce soit pour les fonds et les produits structurés. (...). ». Pour l’appelante, cette proposition était inacceptable puisqu'elle impliquait de transférer la propriété de l’indice E.________, y compris l'algorithme développé par elle. Par courriel du même jour, P.________ a répondu à K.________ ce qui suit (sic) : « (…) Après examen de votre proposition, je l'analyse de la manière suivante : tu nous proposes de racheter la propriété de l'indice en échange de : 1. 12.5 bps sur les trades a venir sur T.________ monos, 42.5 bps sur les trades a venir sur T.________ multi. 2. la promesse de S.________ de nous montrer toutes ses demandes de prix. Par ailleurs tu proposes de mettre en place un contrat de distribution pour fonds et structures. Ma réaction est la suivante : · Comme nous l'avons discuté, mettre en place un contrat de distribution pour fonds et structures avec vous comme avec d'autres acteurs du marché est une démarche classique qui ne nous pose aucun problème, mais qui n'est pas à mes yeux lié de manière inhérente au niveau de rémunération des indices T.________. C'est donc un sujet en soi, que nous pourrons traiter de manière autonome.
- 52 - · La valeur des points 1 et 2 est plutôt faible : a priori nous pouvons nous passer de traiter sur les indices T.________ à l'avenir, donc le point 1 est très faible, et les promesses, comme on le sait, n'engagent que ceux qui les écoutent (surtout à partir du moment où vous reprenez la propriété de l'indice en propre et ou potentiellement d'autres contreparties coteront dessus), par conséquent le point 2 n'a pas une valeur très grande non plus. Au regard de ces éléments, et de la valeur non négligeable du nom T.________ N.________ E.________, mieux vaut que nous restions sur le schéma actuel. (…) ». Par courriel du lendemain, K.________ a manifesté à P.________ sa surprise concernant le refus de sa proposition par l’appelante et a ajouté ce qui suit (sic) : « (…) D'après ce que j'ai compris de nos discussions, vous souhaitiez passez du contrat actuel à un contrat de licence « classique ». C'est aujourd'hui ce que nous vous proposons avec le point n°1. Quant au point n°2, effectivement il vaut ce qu'il vaut mais il montre que nous vous voyons comme un partenaire privilégié. Si je reviens aussi au point n°1, si l'on regarde plus précisément ce que Q.________ ou [...] proposent en terme de fees, je ne pense pas que nous sommes très éloigné, De plus souvent le taux de licence est applicable sur le notionnel et non sur le delta. Nous [illisible] est donc des plus raisonnables et pouvons ajuster sur ce que Q.________/[...] propose à savoir 5bps sur le nominal exposé. Encore une fois, j'ai du mal à comprendre votre réaction car nous nous sommes alignés (ou quasi-alignés) sur votre demande. (…) ». Par courriel du 17 octobre 2011, P.________ a répondu à K.________ ce qui suit (sic) : « Bonjour K.________ Toutes mes excuses pour t'avoir surpris, mais effectivement, il y a dû y avoir un petit malentendu : tu parles de « réaction » - nous n'avons pas manifesté de réaction, nous avons exprimé une réponse à votre proposition, et a priori elle ne nous paraît pas attractive. Par ailleurs, tu mentionnes que vous vous êtes alignés sur « notre demande », mais nous n'avons jamais formulé de demande spécifique par rapport au contrat de coopération : nous avons pris contact avec toi il y a quelques semaines afin d'expliquer pourquoi les montants trimestriels des fees étaient en baisse, et pourquoi il fallait s'attendre à ce que leur montant continue à baisser. Cela me semblait une chose raisonnable à faire dans le cadre d'un contrat de coopération. A la suite de cela, tu nous a indiqué que cela te posait un problème, et tu nous a proposé plusieurs pistes d'évolution, dont la seule qui nous semblait prometteuse était la
- 53 mise en place d'un simple contrat de licence. Tu nous a proposé les termes précis d'un tel contrat de licence dans le mail ci-dessous, et il s'avère que ces termes ne retiennent pas notre at