1102 TRIBUNAL CANTONAL PT12.009272-191295 553 COUR D ’ APPEL CIVILE _____________________________ Arrêt du 18 décembre 2020 __________________ Composition : Mme GIROUD WALTHER , présidente Mmes Crittin Dayen et Courbat, juges Greffière : Mme Cottier * * * * * Art. 97 CO ; 106 al. 2 et 107 al. 1 let. a CPC Statuant sur l’appel interjeté par L.________, à [...], défendeur, contre le jugement rendu le 28 février 2019 par le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec A.R.________, à [...], demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
- 2 - E n fait : A. Par jugement rendu le 28 février 2019, dont la motivation a été expédiée le 24 juin 2019 pour notification aux parties, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le tribunal ou les premiers juges) a dit que L.________ devait payer à A.R.________ les montants de 38 fr. 65, avec intérêts à 5 % l’an dès le 15 mars 2004 (I), de 470 fr. 25, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er mai 2005 (II), de 3 fr. 45, avec intérêts à 5 % l’an dès le 8 mai 2005 (III), de 5 fr. 15, avec intérêts à 5 % l’an dès le 8 mai 2005 (IV), de 14 fr. 95, avec intérêts à 5 % l’an dès le 31 mai 2005 (V), de 645 fr. 60, avec intérêts à 5 % l’an dès le 12 mars 2007 (VI), et de 12'000 fr., à titre de tort moral, avec intérêts à 5 % l’an dès le 26 août 2003 (VII), a dit que les frais judiciaires de la procédure au fond, arrêtés à 18'660 fr., étaient mis par 6'220 fr. à la charge d’A.R.________ et par 12'440 fr. à la charge de L.________ (VIII), a dit que L.________ rembourserait à A.R.________ la somme de 4'045 fr. versée à titre d’avance de frais judiciaires (IX), a dit que les frais judiciaires de la procédure de conciliation, d’ores et déjà arrêtés à 900 fr., étaient mis par 300 fr. à la charge d’A.R.________ et par 600 fr. à la charge de L.________, ce dernier devant rembourser à A.R.________ la somme de 600 fr. versée à titre de frais de la procédure de conciliation (X), a dit que L.________ devait verser à A.R.________ la somme de 4'000 fr., à titre de dépens compensés (XI), et a dit que toutes autres ou plus amples conclusions étaient rejetées (XII). En droit, les premiers juges ont retenu que le Dr L.________ avait commis des imprécisions lors de son intervention chirurgicale pratiquée sur A.R.________ le 26 août 2003, lesquelles ne constituaient pas un acte indéfendable. Ils ont cependant considéré que le Dr L.________ avait violé les règles de l’art en omettant d’effectuer un contrôle radioscopique lors de l’intervention litigieuse, afin de s’assurer que le 1er métatarse du pied gauche d’A.R.________ n’avait pas été raccourci. Selon les premiers juges, si l’appelant avait effectué ce contrôle, il aurait eu la possibilité de corriger ce raccourcissement excessif lors de ladite opération, de sorte que sa responsabilité était engagée.
- 3 - Les magistrats ont ensuite retenu qu’il ressortait de l’expertise effectuée par le Dr Z.________ qu’il existait clairement une modification importante de l’anatomie de l’avant-pied d’A.R.________ après l’opération effectuée par le Dr L.________, laquelle avait provoqué l’apparition de métatarsalgies chez A.R.________. Ils ont donc retenu qu’il y avait un lien de causalité naturelle et adéquat entre l’opération entreprise par le Dr L.________ et l’aggravation de l’état de santé d’A.R.________. Les premiers juges sont donc parvenus à la conclusion que le Dr L.________ avait porté atteinte à l’intégrité corporelle d’A.R.________ en violant les règles de l’art lors de ladite opération. S’agissant ensuite du préjudice réclamé par A.R.________, les premiers juges ont considéré qu’elle n’avait pas démontré l’existence d’un dommage en lien avec les chaussures orthopédiques, à l’exception d’une seule facture relative aux semelles orthopédiques, dont la part à sa charge s’élevait à 38 fr. 65. Les magistrats ont en outre retenus qu’A.R.________ avait droit au remboursement des frais en lien avec la seconde opération chirurgicale, s’élevant à 493 fr. 80 au total, ainsi que des frais d’expertise avant procès, par 645 fr. 60. Ils ont en revanche considéré qu’A.R.________ n’avait pas démontré qu’elle avait dû supporter des frais d’avocat avant procédure ni des frais de taxi, bus et train en lien avec les difficultés de déplacement alléguées. Enfin, ils ont considéré que les douleurs d’A.R.________ avaient eu un impact sur sa vie quotidienne et familiale, qu’elle avait dû prendre des antidépresseurs ainsi que des antidouleurs et qu’elle souffrait toujours actuellement de métatarsalgies sous l’avant-pied gauche. Les premiers juges lui ont ainsi alloué la somme de 12'000 fr. à titre de tort moral. B. Par acte écrit du 26 août 2019, L.________ a fait appel de ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, en substance, à sa réforme en ce sens que la demande soit rejetée, à ce que les chiffres I à XI de son dispositif soient annulés, à ce que l’intégralité des frais judiciaires soient mis à la charge d’A.R.________ et à ce qu’une équitable indemnité
- 4 de dépens lui soit allouée. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation des chiffres VIII à XI de son dispositif, en ce sens que les frais judiciaires de la procédure au fond soient mis à la charge d’A.R.________ par 15'806 fr. 90 et à sa charge par 2'853 fr. 10, à ce que les frais judiciaires de la procédure de conciliation soient mis à la charge d’A.R.________ par 762 fr. 40 et à sa charge par 137 fr. 60 et à ce qu’A.R.________ soit condamnée à lui verser la somme de 8'330 fr. 40 à titre de dépens compensés. Par réponse du 15 novembre 2019, A.R.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, en substance, au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement rendu le 28 février 2019. Par avis du 14 août 2020, la Juge déléguée de la Cour de céans a informé les parties que la cause était gardée à juger, qu’il n’y aurait pas d’autre échange d’écritures et qu’aucun fait ou moyen de preuve nouveau ne serait pris en compte. C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1. a) A.R.________ (ci-après : la demanderesse ou l’intimée) est née le [...] 1963. b) L.________ (ci-après : le défendeur ou l’appelant) est médecin, spécialiste en chirurgie orthopédique. 2. a) Le 16 juin 2003, la demanderesse a consulté le défendeur, présentant un hallux valgus douloureux du pied gauche depuis plusieurs mois, la symptomatologie douloureuse augmentant durant les derniers temps, avec apparition d’une bursite en regard de l’articulation. A cette occasion, la demanderesse a apporté des radiographies, effectuées par le Dr K.________, chirurgien orthopédiste, qu’elle a consulté dans un premier temps, lequel avait apprécié sa situation sur le plan médical. La
- 5 demanderesse a expliqué au défendeur qu’elle ne souhaitait pas que le Dr K.________ l’opère, car il était atteint de strabisme. Il ressort du résumé des dates de consultations établi le 27 janvier 2005 par le défendeur que lors de la consultation du 16 juin 2003, celui-ci a notamment constaté ce qui suit : « Au status, on constate une importante exostose avec une rougeur cutanée, correspondant à la bursite. La déviation du premier orteil en valgus non fixé est corrigible. La mobilité de la MP est bonne, sauf en flexion dorsale où elle est limitée par un ostéophyte. Sur les radiographies apportées par la patiente, on mesure un angle de déviation de 28°, un début d’arthrose avec un léger pincement de l’interligne, surtout interne. Une subluxation des sésamoïdes, un premier métatarsien court, pas de lésion sur les autres orteils. A signaler encore qu’il existe un affaissement de la voûte plantaire transverse avec un hyperappui sur les têtes métatarsiennes, mais la patiente ne se plaint pas de douleur à cet endroit, bien qu’en les manipulant les articulations MP des 2e, 3e et 4e orteils sont sensibles. Explication de l’intervention de Scarf à la patiente avec schéma et livre à l’appui. On décide de ne pas effectuer d’ostéotomie sur les autres métatarsiens. La date d’intervention est fixée au 26 août 2003. ». Le Dr G.________, chef du [...] du [...], ayant effectué la deuxième opération du pied gauche de la demanderesse en date du 19 janvier 2005 – entendu comme témoin lors de l’audience des débats et de jugement qui s’est tenue le 13 avril 2016 – a indiqué ce qui suit, concernant le début d’arthrose que présenterait la demanderesse : « Je confirme que le fait d’avoir une petite tête de métatarse peut favoriser l’arthrose. Au moment où j’ai pris en charge la demanderesse, elle ne souffrait pas d’arthrose, à mon souvenir, et je n’en ai d’ailleurs pas constaté en regardant récemment les radiographies. Vous me demandez s’il est possible que la demanderesse ait présenté un début d’arthrose avant l’opération pratiquée par le défendeur et que cette arthrose ait été supprimée grâce à cette opération, de manière à ce qu’on ne constate plus aucune arthrose en 2005. Je ne peux répondre à cette question sans avoir vu les radios préopératoires. ».
- 6 - Selon le dossier patient établi par le défendeur, concernant la consultation du 16 juin 2003 : « La patiente est au courant qu’elle peut présenter par la suite des métatarsalgies sur les autres rayons en raison de l’affaissement de la voute transverse. ». b) Lors de la consultation du 20 août 2003, le défendeur a effectué une prise de sang et a répondu aux questions de la demanderesse concernant l’intervention et les suites opératoires. 3. a) En date du 26 août 2003, la demanderesse a subi une opération chirurgicale à la Clinique de [...], en condition ambulatoire (soit entrée et sortie le jour de l’intervention), sous la responsabilité du défendeur (opérateur), assisté du Dr K.________ (assistant). L’opération s’est effectuée sous anesthésie loco-régionale. Un protocole opératoire, non daté, a été établi par le défendeur, dont la teneur est la suivante : A l’audience des débats et de jugement du 13 avril 2016, le Dr G.________, entendu comme témoin, a déclaré ce qui suit : « Vous me lisez le protocole opératoire de l’opération de 2003, qui indique : « libération du tendon de l’adducteur du gros orteil qui est sectionné au niveau de son insertion sur P1 ». On ne peut pas dire, à la lecture de ce qui précède, si le tendon a été sectionné entièrement ou partiellement seulement. En tout cas, au vu de mes constatations faites en 2005, si le tendon a été
- 7 sectionné, il ne l’a été que partiellement. S’il a été sectionné partiellement, le tendon ne peut pas se reformer, mais une cicatrice serait apparue, comblant le vide laissé par la section. Toutefois, lors d’une opération de reprise, il est impossible de déceler si on se trouve dans un tel cas ou si le tendon n’a jamais été sectionné. […] Il y aurait eu un sens à faire une section partielle du tendon pour autant que la capsule soit également libérée. Je ne sais pas si la capsule a été libérée dans le cas d’espèce mais en tout cas, la tête n’a pas été remise sur les sésamoïdes. Or la cause la plus probable de ce genre d’effet est une libération insuffisante de la capsule. […] ». b) Dans l’examen de son dossier, la demanderesse a appris que le Dr K.________ avait fonctionné en qualité d’assistant lors de cette opération, sans qu’elle n’en ait été informée par le défendeur. Le témoin B.R.________ a confirmé, à l’audience des débats et de jugement qui s’est tenue le 13 avril 2016, que, si la demanderesse l’avait su, elle s’y serait opposée. c) La caisse d’assurance-maladie de la demanderesse, Y.________SA, a exigé de celle-ci une prestation financière pour dite opération qui s’est élevée à 390 fr. 60. d) Suite à cette intervention, la demanderesse a été en incapacité de travail totale du 26 août au 22 septembre 2003. 4. a) Dans le dossier patient établi par le défendeur à la suite de la consultation du 29 août 2003, celui-ci a indiqué ce qui suit : « Réfection du pansement. Cicatrice calme. Evolution favorable. Peu de douleurs. Marche sans canne avec sa chaussure post-op. ». La demanderesse n’avait pas le droit de conduire avec les chaussures post-opératoires. Elle a par ailleurs déclaré avoir enlevé ses chaussures post-opératoires environ six semaines après l’opération, ce qui est contesté par le défendeur, lequel soutient qu’elle les avait enlevées avant la quatrième semaine post-opératoire.
- 8 b) Dans le dossier patient établi par le défendeur à la suite de la consultation du 8 septembre 2003, celui-ci a indiqué ce qui suit : « Ablation des fils. Cicatrice tout à fait calme. Nouveau pansement pour 4- 5 jours. La patiente enlèvera le pansement elle-même. ». c) Dans son rapport établi à la suite de la consultation du 26 septembre 2003, le défendeur a indiqué ce qui suit : « Va bien. N’a plus de douleurs. Ne veut pas faire de physiothérapie, car n’a pas le temps, bien que la mobilité de l’orteil soit encore réduite. Veut faire les exercices elle-même ». La demanderesse a toutefois déclaré ce qui suit : « Le défendeur ne m’a jamais proposé des séances de physiothérapie. Les douleurs étaient toujours là ; je ne pouvais pas dormir durant la nuit et j’ai beaucoup souffert. ». d) Il ressort du résumé des dates de consultations établi par le défendeur le 27 janvier 2005, concernant la consultation du 15 décembre 2003, ce qui suit : « [La demanderesse] n’a plus de douleur au niveau du premier rayon. La mobilité est bonne, mais elle se plaint maintenant de douleurs épisodiques sous les autres têtes métatarsiennes, en raison de l’affaissement plantaire transverse. Ces douleurs sont dépendantes des chaussures utilisées et de la hauteur du talon. Prescription de semelles orthopédiques avec une pelote retro-capitale. ». e) La demanderesse s’est rendue chez le défendeur le 7 mai 2004 pour une consultation. Dans le dossier patient établi par le défendeur à la suite de cette consultation, celui-ci a relevé ce qui suit : « Avec les semelles, la patiente n’a pratiquement plus de douleur sous les têtes métatarsiennes. La marche s’effectue avec un meilleur déroulement, bien que le premier orteil soit encore passablement rigide. La flexion dorsale est peu douloureuse, sauf lorsque l’on force la flexion dorsale. Je lui propose d’effectuer l’ablation des vis et, dans le même temps, d’effectuer une
- 9 ténolyse avec libération de la capsule, puis de la physiothérapie pour récupérer la mobilité. ». Cette consultation a été fixée environ cinq mois après celle du 15 décembre 2003. Les parties ont une version divergente quant au fait de savoir pour quelle raison autant de mois ont séparé les deux consultations. En effet, la demanderesse, interrogée en qualité de partie à l’audience des débats et de jugement du 13 avril 2016, a expliqué ce qui suit : « J’ai téléphoné plein de fois pour être reçue. Je ne me souviens pas si le rendez-vous du 7 mai 2004, qui était le rendez-vous final, avait pour but de vérifier la situation après la prescription des semelles orthopédiques. Si le défendeur m’avait dit de venir un mois après la prescription des semelles orthopédiques, qui a eu lieu le 15 décembre 2003, je serais venue en janvier 2004, déjà. A l’époque, j’avais toujours mal, donc si on m’avait proposé une solution, j’aurais sauté sur l’occasion. ». Quant au défendeur, il a déclaré ce qui suit : « J’ignore pour quelle raison la demanderesse n’est revenue que le 7 mai 2004, sachant qu’il y a quand même possibilité de trouver un rendez-vous entre deux et trois semaines, en principe. En principe, le patient est censé revenir au cabinet après quatre semaines d’utilisation des semelles orthopédiques afin de voir s’il faut les corriger. Il y a des gens qui ne supportent pas trop vite une pelote trop haute, par exemple. C’est pour cela qu’un rendezvous à quatre semaines est prévu. Le patient doit prendre rendez-vous avec un bandagiste orthopédiste pour faire faire les semelles orthopédiques sur mesure. Dès que le patient a reçu ses semelles et qu’il les porte, il est censé reprendre contact avec le cabinet dans un délai d’un mois afin de voir s’il y a des corrections à faire. ». 5. a) Estimant que les réponses que lui apportait le défendeur étaient insatisfaisantes, et les douleurs persistant, la demanderesse a décidé de consulter l’[...], à savoir le Dr G.________, chef du [...] du [...] Il ressort du rapport établi par le Dr G.________, relatif à la consultation du 15 juillet 2004, ce qui suit :
- 10 - Le Dr G.________ envisageant de pratiquer une nouvelle intervention, la demanderesse a demandé au défendeur son dossier radiologique. Par courrier du 28 janvier 2005, le défendeur a répondu à la demanderesse en lui indiquant que les radiographies avaient été égarées lorsqu’elle était à la Clinique de [...]. Dans le dossier patient établi par le défendeur, celui-ci a notamment indiqué ce qui suit : « Octobre 2004 : la patiente téléphone pour récupérer ses radiographies pré-opératoires qu’elle ne retrouve plus. Ses radiographies ne sont pas au cabinet. La patiente les a oubliées lors de son départ de la clinique. Comme elles ont
- 11 été effectuées par un autre médecin. (sic) Elles ont probablement été envoyées à celui-ci, la clinique ne stockant pas les radiographies. ». Lors de l’audience du 13 avril 2016, le Dr K.________ a indiqué ce qui suit : « […] lorsque la demanderesse m’a consulté le 11 avril 2003, j’ai effectué des radiographies de son pied gauche. Pour être honnête, je ne sais pas si ces radiographies sont restées à mon cabinet et que la demanderesse les a récupérées par la suite ou si elle les a prises immédiatement avec elle. Ce que je peux vous confirmer en revanche, c’est que la clinique de [...] les avait au moment de l’opération et que ces radiographies m’ont été restituées après cette opération. Ces radiographies sont restées à mon cabinet jusqu’à ce qu’on me les demande dans le cadre de la présente procédure. […] [C]’est ma secrétaire qui a reçu les radiographies en retour et qui les a classées au dossier de la demanderesse. Je ne les ai jamais vues avant qu’on me les demande et que je les retrouve avec surprise dans le dossier de la demanderesse à mon cabinet. ». b) En date du 19 janvier 2005, le Dr G.________, au sein de l’[...], a effectué une nouvelle intervention sur la demanderesse. Il est indiqué sur la fiche descriptive de cet établissement datée du 25 janvier 2005 le diagnostic suivant : « Dorsalisation de la tête M1, excès de pseudo-exostosectomie, rigidité de la MTP 1 sur adhérences multiples, troubles rotationnels pronatoires du gros orteil à gauche, le tout après Scarf du 1er métatarsien. ». Concernant le « type d’opération », il est écrit ce qui suit : « Arthrolyse extensive de la MTP 1 à gauche. Reprise de la libération externe. Cheilectomie dorsale de la tête M1. Ostéotomie de dérotation et de varisation de P1-01. AMO de 2 vis du 1er métatarsien. ». Un protocole opératoire, non daté, a été établi par le Dr G.________, dont la teneur est la suivante :
- 12 - Auditionné sur la portée de son protocole opératoire, le Dr G.________ a répondu ce qui suit : « […] j’explique que l’inspection de la tête du premier métatarsien montre un status peu réjouissant puisque la pseudo-exostose a été abrasée de manière absolument excessive de sorte que la largeur de la tête n’est pas plus importante que celle du deuxième métatarsien, par exemple. S’agissant de la résection absolument excessive, il s’agit d’une imprécision chirurgicale. Dans le cas de la demanderesse, une grosse résection a été faite, ce qui signifie qu’il y a eu une grosse imprécision. Quand je parle de status peu réjouissant, cela veut dire que du fait de la petite taille de la tête il était d’autant plus compliqué de reprendre cette opération. Dans le cas particulier de la demanderesse, cette résection excessive a eu des conséquences sur la possibilité de correction chirurgicale ultérieure. Par contre, on ne peut pas mettre en relation la raideur du gros orteil et les métatarsagies dont a souffert la demanderesse après la première opération. Quand je constate dans mon protocole opératoire qu’il n’y a pas eu de section de l’adducteur du gros orteil, il s’agit d’une constations (sic) de pur fait et je suis formel à
- 13 ce sujet. Par ailleurs, il est impossible, si on avait sectionné ce tendon, qu’il se soit reformé dans l’intervalle. Par contre, il est possible qu’il y ait un amas fibreux qui se forme. […] Par contre, il y a au moins trois différentes écoles quand on pratique ce type d’opération. Certains chirurgiens sectionnent le tendon et libèrent la capsule articulaire, d’autres ne pratiquent que la section du tendon et d’autres encore que la libération de la capsule. » L’Y.________SA a exigé de la demanderesse une prestation financière pour dite opération qui s’est élevée à 470 fr. 25, montant payable d’ici au 30 avril 2005. c) La lettre de sortie de la demanderesse, datée du 31 janvier 2005, a notamment la teneur suivante :
- 14 - Entendu comme témoin lors de l’audience des débats et de jugement du 13 avril 2016, le Dr G.________ a indiqué ce qui suit s’agissant de son diagnostic du 31 janvier 2005 : « insuffisance de correction d’hallux valgus gauche par scarf M1 », « j’explique que si on a un hallux valgus c’est que l’on a une déformation et le but de l’opération est de la corriger intégralement. Mon diagnostic signifie que la correction n’était pas aussi complète que ce que l’on aurait pu souhaiter. Il est toutefois assez fréquent que les patients doivent subir une seconde opération, le taux de complication ou de reprise sur ce genre d’opération étant de 10 % environ, toutes méthodes confondues. Je dois moi-même aussi parfois reprendre mes propres opérations. ». d) Il ressort du rapport établi par le Dr G.________, relatif à la consultation du 17 mars 2005, ce qui suit : Auditionné sur la question de savoir si son intervention avait permis d’améliorer les séquelles et l’état douloureux de la demanderesse, en relation avec la première opération, le Dr G.________ a répondu ce qui suit : « Le 17 mars 2005, j’ai rencontré la demanderesse pour le bilan à trois mois de l’opération, qui s’est avéré également être le dernier rendezvous. Je me réfère à mon résumé de cette consultation figurant à la pièce IV. Je précise à cet égard que la rétraction dorsale de la MTP1 (articulation de la base du gros orteil) signifie que la patiente souffrait encore d’une raideur du gros orteil qui l’empêchait de bien plier cet orteil vers le bas. ».
- 15 e) T.________, amie de la demanderesse depuis plus de 20 ans – entendue en qualité de témoin à l’audience des débats et de jugement du 13 avril 2016 – a indiqué que, après la deuxième opération, la demanderesse arrivait un peu plus à marcher et à mobiliser son pied. Le témoin B.R.________, entendu à cette même audience, a expliqué que les douleurs de la demanderesse s’étaient estompées, alors qu’elles étaient très importantes après la première opération, ce qui a également été attesté par le témoin C.R.________, fille de la demanderesse. B.R.________ a également relevé que, s’agissant de la raideur de l’orteil de la demanderesse, celle-ci s’était un peu atténuée grâce à cette deuxième opération. 6. a) Par courrier du 5 avril 2005, la demanderesse, s’est adressée au défendeur, par l’intermédiaire de son conseil, et lui a notamment indiqué ce qui suit :
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- 17 b) Le défendeur n’ayant pas donné suite au courrier susmentionné, la demanderesse lui a, à nouveau, envoyé un courrier daté du 12 mai 2005. c) En date du 24 mai 2005, le défendeur a répondu à la demanderesse, en indiquant qu’il avait transmis le dossier à son assurance responsabilité civile (ci-après : RC). d) En date du 29 juin 2005, la demanderesse a signé une déclaration du patient auprès du Bureau d’expertises extrajudiciaires de la Fédération des médecins suisses (ci-après : FMH). e) Par courrier du 14 juillet 2005, la demanderesse a indiqué au défendeur qu’elle constatait que ses courriers des 5 avril et 1er juin 2005 étaient demeurés sans suite. f) Par courrier du 21 juillet 2005, la M.________SA, assurance RC du défendeur, a notamment soumis une autorisation à la signature de la demanderesse, afin qu’elle délie ses médecins du secret médical à son égard. g) En date du 15 août 2005, la demanderesse s’est encore adressée au défendeur pour connaître ses déterminations sur le fond.
- 18 h) En date du 29 novembre 2005, les radiographies de la demanderesse ont été transmises au Bureau d’expertises extrajudiciaires de la FMH, le bureau d’expertise les ayant par la suite remises à la M.________SA, pour consultation. i) En date du 23 décembre 2005, la M.________SA a sollicité les radiographies de la demanderesse et a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu’au 31 décembre 2006, puis, par lettres successives, jusqu’au 31 décembre 2011. j) Par courrier du 23 février 2006, la M.________SA s’est déterminée et a, en substance, contesté toute responsabilité du demandeur ainsi que l’avis du Dr G.________ sur cette question. k) Par correspondance du 28 février 2006 adressée au Bureau d’expertises extrajudiciaires de la FMH, la demanderesse s’est déterminée sur le courrier du 23 février 2006 de la M.________SA, en indiquant qu’elle contestait les affirmations contenues dans le dernier paragraphe concernant la physiothérapie et la proposition d’intervention par une ténolyse. 7. a) Une requête d’expertise FMH hors procès, datée du 26 janvier 2007, a été déposée auprès du Bureau d’expertises extrajudiciaires de la FMH par la demanderesse. b) La demanderesse a avancé les frais d’expertise, par 645 fr. 60, en date du 12 mars 2007. c) Un rapport d’expertise extrajudiciaire de la FMH, daté du 14 avril 2010, a été établi par les experts F.________, docteur, et S.________, docteure. Dans le cadre de cette expertise, le défendeur a été entendu téléphoniquement par l’expert privé F.________. Le défendeur a toutefois contesté avoir été entendu par le Dr F.________ et a soutenu avoir eu un
- 19 entretien téléphonique avec la Dre S.________, alors que cette dernière a confirmé qu’elle n’avait jamais eu de contact avec le défendeur. L’expert privé F.________ a également ajouté ce qui suit : « En principe, dans ce type d’entretien téléphonique, dans le cadre d’une expertise, on demande au médecin qu’il nous relate le déroulement de l’opération de son point de vue et les suites de celle-ci. Nous cherchons également à savoir quelle expérience a le médecin du type d’opération concernée. […] [I]l est probable que je n’aie pas fixé d’entretien téléphonique à l’avance avec le défendeur mais que je l’ai appelé spontanément dans le cadre de ce mandat. En revanche, je me suis présenté à lui en qualité d’expert pour la FMH. Lors de cet entretien, qui n’a pas duré très longtemps, j’ai le souvenir d’avoir estimé que le défendeur avait une bonne expérience de ce genre d’opération. Nous n’avons pas été dans les détails. […] [S]i j’avais eu des questions complémentaires, j’aurais rappelé le défendeur. Je m’estimais suffisamment renseigné. Nous avions déjà vu la patiente avec la Dresse S.________ avant l’entretien téléphonique avec le défendeur. […] [J]e confirme que le chapitre 2, page 5, de l’expertise relate le contenu de mon téléphone avec le défendeur. Au vu des détails fournis, je pense que le défendeur avait le dossier sous les yeux. ». Le témoin S.________ a en outre indiqué qu’ils avaient reçu de la part du défendeur un résumé établi par ses soins, sur une page A4, à savoir le résumé des dates de consultation établi le 27 janvier 2005, et que, s’ils avaient constaté qu’il leur manquait un élément pour réaliser leur expertise, ils l’auraient demandé au défendeur. S’agissant des radiographies antérieures à la première opération qui manquaient, à savoir celles effectuées par le Dr K.________, le témoin a ajouté qu’ils les avaient demandées, sans toutefois les obtenir. Enfin, le témoin a confirmé que l’entretien de la demanderesse s’est déroulé avec le Dr F.________ en date du 21 octobre 2008, pour des examens durant presque deux heures à [...]. Ce rapport d’expertise extrajudiciaire met en exergue un certain nombre d’erreurs médicales dans l’intervention effectuée par le défendeur.
- 20 - Au chiffre 3.2 « Appréciation des experts concernant les examens et les traitements entrepris (question de la faute professionnelle) » de l’expertise extrajudiciaire, à la lettre e) « Examen de l’intervention », il est notamment indiqué ce qui suit : « Sur la base des radiographies post-opératoires du 15 juillet 2004 (11 mois postopératoires), on note que le 1er métatarsien a subi, lors de l’intervention chirurgicale du 26.08.2003, une importante section osseuse emportant l’exostose interne et une partie de la surface articulaire de la tête du 1er métatarsien. La translation externe, qui s’effectue normalement lors de l’ostéotomie de scarf du 1er métatarsien ne semble pas avoir été importante, car le restant de la tête du 1er métatarsien ne semble pas bien recouvrir le sésamoïde externe, alors que ce type d’ostéotomie vise justement à recouvrir les sésamoïdes interne et externe par la tête du 1er métatarsien et de corriger ainsi le varus du 1er métatarsien. Sur ces mêmes radiographies on note une ascension de la tête du 1er métatarsien alors que cette ostéotomie de scarf devrait justement viser à abaisser la tête du 1er métatarsien. Ce problème technique peut apparaître lorsque l’ostéotomie du 1er métatarsien de scarf est plutôt courte et ne se prolonge pas jusque dans la région métaphysaire proximale. Les deux parties de l’os métatasien (sic) s’imbriquent alors l’un (sic) dans l’autre avec un effet « tuile » et provoquent une impaction des fragments osseux. Il en résulte par conséquence une ascension de la tête du 1er métatarsien. Une ostéotomie de scarf imprécise peut de cette manière provoquer une ascension de la tête et pas l’abaissement voulu. Cette même technique vise à préserver la longueur du métatarsien et évitera surtout de le raccourcir. Le raccourcissement du 1er métatarsien est (sic) malheureusement également produit lors de cette intervention ! Un autre élément mettant en doute l’exécution technique optimale de l’ostéotomie de scarf, se fait sur la base du rapport opératoire du Dr L.________ : il y décrit une libération du tendon de l’abducteur du gros orteil, sectionné au niveau de l’insertion de P1. Il ne décrit pas la désinsertion de l’abducteur du gros orteil du sésamoïde externe, ni une capsulotomie MTP externe qui se pratique en principe également lors de cette intervention. On peut donc se poser la question comme cela est mentionné dans le rapport opératoire du Dr G.________ du 19.01.2005 (pièce 6), si un relâchement interne a été
- 21 effectué complètement. En conclusion, nous sommes d’avis que l’exécution technique chirurgicale n’a pas été effectuée avec la qualité à laquelle on pouvait s’attendre et par conséquence qu’une faute technique a été commise. ». Au chiffre 4.1 « Dommage », il est mentionné ce qui suit : « Nous estimons que l’état de santé de la patiente est actuellement moins bon que celui que l’on aurait normalement pu escompter à la suite d’une opération pour hallux valgus à gauche car elle présente actuellement des douleurs persistantes à la marche. Dans l’état actuel nous pensons qu’il n’y a pas d’autre intervention chirurgicale à proposer à la patiente. Il est certain que le processus de guérison a été plus long que d’habitude à la suite d’une cure d’hallux valgus par OT de scarf du 1er MT et a même nécessité une réintervention chirurgicale. ». Au chiffre 4.2 « Causalité », les experts privés indiquent ce qui suit : « Se basant sur les appréciations faites au chapitre 2.3, nous estimons qu’une faute technique a été effectuée le 26.08.2003 par le Dr L.________, lorsqu’il a effectué l’ostéotomie de scarf amenant à un raccourcissement du 1er métatarsien et une élévation de la tête du 1er métatarsien. Ce défaut technique est en relation certaine avec l’aggravation des métatarsalgies survenues par la suite, persistant toujours actuellement malgré une réintervention chirurgicale effectuée le 19.01.2005 par le Dr G.________. […] L’évolution à moyen et long terme peut se manifester par des métatarsalgies persistantes, allant en s’aggravant car la patiente présente encore actuellement à l’examen clinique des callosités sous les têtes métatarsiennes, signant la présence d’une surcharge mécanique sur les têtes et ceci malgré la réintervention chirurgicale par le Dr G.________. Il est donc possible qu’une réintervention chirurgicale soit nécessaire à long terme. ». 8. a) L’opération effectuée le 26 août 2003 par le défendeur a eu des conséquences sur la vie quotidienne et familiale de la demanderesse. En effet, le Dr G.________ a indiqué que « [l]a demanderesse avait […] d’importantes difficultés à mobiliser sa première articulation ainsi que des
- 22 douleurs à utiliser cette partie du pied, (sic) qui avait un impact sur sa vie quotidienne ainsi que sur sa pratique du sport, qu’elle a dû cesser. », ce qui a été confirmé par le témoin B.R.________. Ce dernier a en outre précisé, ainsi que le témoin C.R.________, que, avant l’opération, la demanderesse était une sportive confirmée et qu’ils faisaient beaucoup de sport en famille. Toutefois, depuis l’opération, ce n’était plus possible et ils ont dû adapter leurs activités sportives. Les témoins ont également ajouté que la demanderesse ne pouvait toujours pas se mettre sur l’avant des pieds. Par ailleurs, le témoin T.________ a expliqué qu’elle faisait des balades avec la demanderesse d’une demi-heure au maximum, car il était impossible pour celle-ci d’envisager une marche plus longue, « par exemple en montagne, car elle avait trop de douleurs et qu’en montagne le chemin n’est pas stable. ». Le témoin T.________ a indiqué qu’elle ne savait pas si la demanderesse avait fait une dépression suite à l’opération du 26 août 2003, mais qu’elle avait constaté, quand elle était au téléphone avec elle, qu’elle était perturbée par son état et ses douleurs constantes. Le témoin B.R.________ a précisé qu’au sein de sa famille, la demanderesse était déprimée, se sentant mutilée et se retrouvant exclue lorsque la famille effectuait des activités sportives. Il a ajouté que son épouse avait pris des antidépresseurs ainsi que des antidouleurs. Les témoins T.________ et B.R.________ ont attesté que, depuis l’opération du mois d’août 2003 jusqu’au printemps 2005, la demanderesse a souvent souffert d’insomnies et était réveillée en raison de douleurs au pied. Le Dr G.________ a toutefois relevé qu’il n’avait rien dans son dossier à ce sujet, ni aucun souvenir de cela. A ce jour, la demanderesse doit encore porter des semelles orthopédiques. Les témoins B.R.________ et C.R.________ ont expliqué que la demanderesse devait choisir ses chaussures en fonction des semelles. b) La demanderesse a également dû payer d’autres participations sur les traitements subséquents aux opérations effectuées
- 23 les 26 août 2003 et 19 janvier 2005, partiellement pris en charge par son assurance-maladie, à savoir : - 38 fr. 65, soit 10 % du montant de 262 fr. 70, ainsi que 12 fr. 40 entièrement à sa charge, frais relatifs à la facture du 10 mars 2004 de l’Y.________SA, pour le [...], concernant les semelles orthopédiques de la demanderesse – montant déduit de la somme due par l’assurance et créditée sur le compte postal de B.R.________ en date du 15 mars 2004 ; - 3 fr. 45, soit 10 % de la facture du 7 avril 2005 de l’Y.________SA, pour l’[...] s’élevant à 34 fr. 50, concernant un traitement du 31 janvier 2005 – montant payable d’ici au 7 mai 2005 ; - 5 fr. 15, soit 10 % de la facture du 7 avril 2005 de l’Y.________SA, pour l’[...] s’élevant à 51 fr. 40, concernant un traitement du 7 au 21 février 2005 – montant payable d’ici au 7 mai 2005 ; - 14 fr. 95, soit 10 % de la facture du 26 mai 2005 de l’Y.________SA, pour l’[...] s’élevant à 149 fr. 40, concernant un traitement du 13 mars 2005 – montant déduit de la somme due par l’assurance et créditée sur le compte postal de B.R.________ en date du 31 mai 2005. 9. Dans le cadre de la présente procédure, deux expertises judiciaires ont été mises en œuvre. a) aa) Une première expertise a été effectuée par le Dr Q.________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Celui-ci a rendu son rapport d’expertise en date du 15 décembre 2014. L’expert s’est basé sur l’anamnèse obtenue auprès de la demanderesse et son examen clinique qui ont duré 1 heure et 45 minutes environ. Il a étudié les diverses pièces versées au dossier, ainsi qu’analysé et mesuré les images radiologiques qui lui ont été fournies. Interrogé sur la question de savoir si l’intervention effectuée par le défendeur a rendu difficile une amélioration du status antérieur de la demanderesse et rend, sans doute, impossible une rémission complète de celle-ci, l’expert a notamment indiqué ce qui suit (cf. rép. ad all. 16) : « Les radiographies, après l’intervention, ont montré que la
- 24 pseudoexostose de la tête du premier métatarsien a été excisée de manière généreuse mais surtout qu’il y a eu un effet de tuile, c’est-à-dire que le segment distal de l’ostéotomie s’est déplacé dorsalement, de telle façon que la tête du métatarsien était dorsalisée d’environ 5 mm. Cette dorsalisation fait diminuer l’appui sous la tête du premier métatarsien et augmenter les pressions sous les têtes des métatarsiens centraux, ce qui favorise l’apparition des métatarsalgies. A noter que l’avant-pied gauche de Madame A.R.________ présentait une altération de la formule métatarsienne, c’est-à-dire que les métatarsiens 2 et 3 sont plus longs que le 1er et 4e. Cette situation favorise aussi l’apparition des métatarsalgies. L’excision généreuse de la pseudoexostose de la tête du premier métatarsien ne favorise pas l’apparition de métatarsalgies, par contre la dorsalisation de la tête favorise les métatarsalgies. On ne peut pas cependant affirmer que sans cette dorsalisation excessive des métatarsalgies ne seraient pas apparues, car il y avait des facteurs constitutionnels qui favorisent l’apparition de ce type de douleurs. ». En référence à l’expertise réalisée par le Bureau d’expertises extrajudiciaires de la FMH, qui met en exergue un certain nombre d’erreurs médicales dans l’intervention effectuée par le défendeur, l’expert a écrit ceci (cf. rép. ad all. 34) : « Effectivement, on peut conclure que l’ostéotomie du 1er métatarsien effectué (sic) par le Dr L.________ comporte quelques imperfections techniques. La pseudoexostose a été excisée de façon généreuse. Cette résection excessive n’a pas eu d’effet néfaste dans l’évolution du cas. Lors de cette intervention, il y a aussi eu une dorsalisation du métatarsien. Cette dorsification (sic) est probablement due à un effet tuile, c’est-à-dire que les deux fragments de l’ostéotomie s’imbriquent l’un sur l’autre, provoquant une impaction des fragments osseux. Le Dr L.________ mentionne dans son rapport, qu’il a libéré le tendon de l’abducteur du gros orteil au niveau de son insertion de P1 mais ne mentionne pas avoir libéré le tendon aux sésamoïdes externes. A mon avis, il s’agit d’imperfections techniques mais pas d’une erreur médicale. ».
- 25 - Concernant l’allégué 41, dont la teneur est la suivante : « La demanderesse subit également des claudications quasi permanentes et ressent de fortes douleurs au dos. Son état de santé est susceptible de se dégrader à l’avenir », l’expert a relevé ce qui suit : « [La demanderesse] m’informe qu’elle souffre de douleurs lombaires occasionnelles évoluant depuis une dizaine d’années. On ne peut pas attribuer ces douleurs à sa pathologie des pieds. Elle m’a informé que malgré le port des supports plantaires avec pelote rétro-capitale, elle souffre de métatarsalgies qui apparaissent après 30 minutes de marche à plat. Lorsqu’elle a des douleurs, elle boîte. Il n’y a aucun argument pour affirmer que l’état de santé de Madame A.R.________ va se détériorer à l’avenir. Elle peut cependant développer une arthrose métatarso-phalangienne symptomatique du gros orteil. Les clichés initiaux montraient déjà des troubles dégénératifs de cette articulation. ». En rapport avec l’opération entreprise par le défendeur (cf. rép. ad all. 79), l’expert a considéré qu’« il y a eu des imperfections techniques lors de la réalisation de l’ostéotomie du premier métatarsien gauche. Il y a eu une résection généreuse de la pseudoexostose du 1er métatarsien et une dorsalisation de la tête de celui-ci ». Il a précisé qu’il était correct d’affirmer que « [l]es imperfections techniques lors de la réalisation de l’ostéotomie du premier métatarsien effectuée par le Dr L.________ ne sont pas, à [s]on avis, un acte médical indéfendable » (cf. rép. ad all. 80). Interrogé sur le fait de savoir si les atteintes à la santé de la demanderesse postérieures à l’opération sont sans lien avec l’opération du 26 août 2003, il a répondu ce qui suit (cf. rép. ad all. 81) : « Je ne peux pas être si affirmatif. L’avant-pied de Madame A.R.________ présentait une altération de la formule métatarsienne, ce qui favorise l’apparition de métatarsalgies. La dorsalisation de la tête du 1er métatarsien favorise aussi l’apparition de métatarsalgies. On ne peut cependant pas affirmer que sans cette dorsalisation excessive, des métatarsalgies ne seraient pas apparues. La raideur de l’articulation MTP1 peut apparaître, malgré une intervention pour hallux valgus réalisée de façon parfaite. ».
- 26 - Concernant la relation entre les complications liées à la première intervention (manque de mobilité du gros orteil dû aux adhérences) et le refus de la demanderesse d’effectuer des séances de physiothérapie, l’expert a expliqué ce qui suit (cf. rép. ad all. 82) : « Madame A.R.________ m’a affirmé qu’on ne lui a jamais proposé des séances de physiothérapie. Avec des séances de physiothérapie, la mobilité du gros orteil aurait été possiblement meilleure. Comme il a été dit précédemment, la raideur post-opératoire du gros orteil fait partie inhérente des risques d’une intervention d’hallux valgus. Habituellement, des séances de physiothérapie ne sont pas prescrites après ce type d’intervention. ». En lien avec la prescription de semelles qui sont, selon le défendeur, en rapport avec des problèmes de métatarsalgie concernant le deuxième rayon du pied et non le premier rayon opéré, l’expert a indiqué ce qui suit (cf. rép. ad all. 86) : « Des supports plantaires avec pelote rétro-capitale sont prescrits dans les cas où il y a une hyperpression sous les têtes des métatarsiens centraux (fréquemment le 2e et le 3e). Dans le cas de Madame A.R.________, cette hyperpression est due à deux facteurs : le premier, l’altération de la formule métatarsienne constitutionnelle, le deuxième, la dorsalisation excessive de la tête du premier métatarsien, suite à l’ostéotomie. ». L’expert a en outre écrit qu’ « on ne peut pas affirmer de façon catégorique que sans les imperfections techniques, lors de l’intervention du Dr L.________, l’assuré (sic) n’aurait pas présenté, après l’intervention chirurgicale, des métatarsalgies. On peut aussi affirmer que sans cet effet de dorsalisation, le risque ultérieur d’apparition de métatarsalgies aurait diminué » (cf. rép. ad all. 93). Par ailleurs, il a relevé que « [l]e Dr L.________, dans son protocole opératoire, affirme avoir libéré le tendon de l’abducteur du gros orteil au niveau de P1. Le Dr G.________, lors de sa reprise chirurgicale, a constaté qu’il y a avait (sic) pas eu une libération complète. On ne peut
- 27 pas affirmer que lors de l’intervention chirurgicale, le Dr L.________ n’a pas sectionné ce tendon selon la technique habituelle. Ce tendon a pu s’attacher à nouveau spontanément après la section du Dr L.________ » (cf. rép. ad all. 101). S’agissant de la question de savoir si l’adducteur du gros orteil a été sectionné par le défendeur et s’est vraisemblablement reconstitué, l’expert a répondu ce qui suit (cf. rép. ad all. 103 et 104) : « Le Dr L.________ affirme dans son rapport opératoire qu’il a sectionné le tendon au niveau de son insertion sur P1. Il ne décrit pas s’il a libéré le tendon du sésamoïde latéral, comme s’est (sic) décrit dans la technique opératoire classique. ». De même, « il est possible que le tendon se soit à nouveau attaché spontanément après la section effectuée par le Dr L.________ ». Il a ajouté qu’il ne pensait pas « que le fait de ne pas avoir eu des séances de physiothérapie après l’intervention chirurgicale, favorise le rattachement spontané du tendon abducteur. La patiente, d’elle-même, mobilise son gros orteil à chaque pas, malgré l’utilisation d’une chaussure à appui talonnier » (cf. rép. ad all. 105).
L’expert a indiqué ce qui suit, concernant la seconde opération effectuée par le Dr G.________ (cf. rép. ad all. 107) : « Le Dr G.________ n’a pas seulement fait l’ablation du matériel et la libération d’adhérences (arthrolyse extensive de la MTP1 à gauche), mais aussi une cheilectomie dorsale de la tête de M2, ce qui a permis une mobilité en flexion dorsale du gros orteil et une ostéotomie de dérotation et de varisation de P1 du gros orteil, ce qui a corrigé d’avantage la déformation en valgus du gros orteil et corrigé le pronatus de celui-ci. La cheilectomie et l’ostéotomie de P1 ont été des gestes essentielles (sic), qui ont permis d’améliorer l’état de l’avant-pied de Madame A.R.________. ». L’expert a expliqué que « [l]orsqu’on analyse les radiographies préopératoires et les post-opératoires, on peut observer que la pseudoexostose de la tête du 1er métatarsien était excisée de façon un peu généreuse. Habituellement, cette excision se fait dans l’axe de la corticale médiane du 1er métatarsien. A noter que cette résection
- 28 généreuse n’est pas en relation avec l’apparition de métatarsalgies après l’intervention chirurgicale » (cf. rép. ad all. 152). Concernant le fait de savoir si cette ablation n’a pas endommagé le cartilage de la tête métatarsienne, l’expert a rappelé « que les radiographies de l’avant-pied gauche effectuées au cabinet du Dr K.________ montraient déjà des troubles dégénératifs débutants de l’articulation MP1. La résection de la pseudoexostose n’a pas provoqué des dommages supplémentaires au cartilage de la tête du premier métatarsien » (cf. rép. ad all. 153). En outre, il a répété « que les clichés préopératoires montraient déjà des troubles dégénératifs débutants sous forme d’un pincement du côté médian de l’articulation MTP1 » (cf. rép. ad all. 154). Interrogé sur la question de savoir si la consultation du 7 mai 2004 a révélé une situation favorable, il a répondu ce qui suit (cf. rép. ad all. 165) : « A mon avis, on ne peut pas dire que la situation du 7 mai 2004 était favorable. Madame A.R.________ avait des métatarsalgies. Elle affirme qu’elle ne pouvait pas marcher au-delà d’une heure, sous peine de souffrir de métatarsalgies importantes. Il y avait une rigidité résiduelle au niveau de l’articulation MTP1 ainsi qu’un erectus et un pronatus du gros orteil avec un valgus résiduel. Ces problèmes ont poussé Madame A.R.________ de (sic) consulter Madame (sic) G.________ en juillet 2004. ». Enfin, concernant l’allégué 168 qui indique ce qui suit : « du fait de ses problèmes du pied, Madame A.R.________ devrait de toute façon porter des chaussures orthopédiques », l’expert a précisé ce qui suit : « Madame A.R.________ ne porte pas de chaussures orthopédiques mais des semelles orthopédiques effectuées sur mesures avec une pelote rétrocapitale. Comme il a été dit précédemment, ce type de support est prescrit dans les cas de métatarsalgies avec ou sans déformation en valgus du gros orteil, opéré ou pas. Dans le cas de Madame A.R.________, si elle n’avait pas été opérée, on aurait prescrit ce type de support en cas de métatarsalgies. Après l’intervention chirurgicale, ces supports plantaires sont nécessaires en raison d’une exacerbation des métatarsalgies. On peut donc conclure que Madame A.R.________ aurait pu avoir besoin de
- 29 supports plantaires avec pelote rétrocapitale indépendant (sic) du fait d’être opérée ou pas de son gros orteil. ». ab) Le Dr Q.________ a produit un complément d’expertise daté du 13 août 2015, dont il ressort en substance qu’il ne peut notamment pas « partager l’avis des experts du Bureau d’expertise FMH lorsqu’ils disent qu’il y a eu une faute technique lors de l’intervention du Dr L.________. A [s]on avis, il s’agit d’imperfections techniques. A [s]on avis, le lien de causalité entre ces imperfections techniques et l’état postopératoire du pied de Madame A.R.________ est possible mais pas probable, c’est-à-dire que s’il n’y aurait (sic) pas eu ces imperfections techniques, on ne pourrait pas affirmer que Madame L.________ n’aurait pas eu de métatarsalgies postopératoires, car elle avait un état constitutionnel qui les favorise ». Concernant la résection effectuée par le défendeur que l’expert considère comme étant « généreuse », il a relevé qu’à son avis, « cette résection n’a pas eu d’effet néfaste dans l’évolution du cas, car cette imperfection technique n’est pas à l’origine des métatarsalgies. Elle est parfois à l’origine d’une varisation du gros orteil, dans certains cas, ce qui, heureusement, n’est pas arrivé dans le cas de Madame A.R.________ ». En outre, l’expert a indiqué que « [d]ans le cas de Madame A.R.________, il n’y avait pas d’indication médicale à faire une excision généreuse de la pseudo-exostose du 1er métatarsien, même avec une chondrite stade IV de l’articulation de P1. Comme [il l’a] affirmé précédemment, cette excision généreuse est une imperfection technique qui n’est pas recherchée lorsqu’on opère des hallux valgus, mais qui arrive parfois ». S’agissant du procès-verbal opératoire du défendeur, l’expert a indiqué ce qui suit : « Je ne pense pas qu’il y a (sic) ait eu un oubli dans le rapport opératoire du Dr L.________. Comme il a été affirmé précédemment, il est fréquent que certains chirurgiens fassent des rapports opératoires très succincts. ». Par ailleurs, il a relevé ce qui suit : « Le Dr L.________ décrit, dans son rapport opératoire, qu’il a libéré le tendon de l’abducteur du gros orteil au niveau de son insertion de péan, mais il n’a pas mentionné l’avoir libéré aux sésamoïdes externes. Le fait
- 30 que cette libération des sésamoïdes externes ne soit pas mentionnée dans le rapport opératoire ne veut pas dire qu’elle n’a pas eu lieu. Le rapport opératoire du Dr L.________ est succinct. Lorsqu’on est en train de libérer le tendon de l’abducteur de P1, on fait aussi la libération des sésamoïdes. Il s’agit d’un petit geste qui se fait facilement et rapidement avec la même incision chirurgicale et qui a pu être oublié dans le rapport opératoire. Je ne peux pas affirmer que le Dr L.________ n’a pas fait une libération chirurgicale du tendon de l’abducteur aux sésamoïdes externes, conformément à la technique habituelle. ». Enfin, s’agissant de la dorsalisation que l’expert a relevé comme étant excessive d’environ 5 mm, il a expliqué ce qui suit : « On ne peut pas contester le fait que la tête du 1er métatarsien soit légèrement dorsalisée après l’intervention du Dr L.________. Il s’agit d’une constatation radiologique, c’est-à-dire objectivable. Le Dr G.________ a aussi constaté cette dorsalisation et lors de son intervention de janvier 2015 (sic), il a fait une cheilectomie dorsale de la tête de M1, ce qui corrige partiellement la situation, car ce geste technique permet de diminuer les possibilités de conflits entre la partie dorsale de la tête du métatarsien et la chaussure, et permet une meilleure mobilité dorsale du gros orteil. ». ac) Le Dr Q.________ a été entendu en qualité d’expert lors de l’audience des débats et de jugement du 13 avril 2016. Il a notamment déclaré ce qui suit : « Le hallux valgus est une affection relativement courante, mais l’opération qui a été réalisée en l’espèce est complexe et délicate, dès lors qu’il a fallu découper en deux le premier métatarsien et déplacer les fragments afin d’obtenir une correction optimale. Je dirais qu’il est possible que le taux de satisfaction des patients après ce type d’opération est de 80% à 90%. Toutefois, le taux de satisfaction du patient n’a rien à voir avec la qualité de la correction selon le bilan radiologique après l’opération. […] C’est pour cela que l’on opère que les patients qui ont des douleurs avec tous types de chaussures, la simple déformation en (sic.) justifiant pas une opération. Pour ma part, afin de vérifier la correction, je fais des nouvelles radios rapidement après l’opération, puis à six semaines. En principe, il y a lieu de faire un bilan radiologique à six semaines au minimum. C’est encore mieux de faire une radio en scopie pendant l’opération.
- 31 - A mon avis, la coupe généreuse de la tête du premier métatarsien n’a pas eu de conséquence pour la demanderesse. La conséquence d’une telle coupe excessive aurait été que l’orteil parte dans l’autre sens, ce qui n’a pas eu lieu dans le cas de la demanderesse. Par ailleurs, Si (sic.) la surface articulaire est trop coupée, il y a plus de pression et donc plus de risque d’arthrose. Toutefois, dans le cas de la demanderesse, elle avait déjà un début d’arthrose avant, de sorte qu’il est impossible de dire que cette coupe excessive a eu des conséquences dans son cas. A mon avis, il y a eu plusieurs petites imperfections dans le cadre de l’opération réalisée par le défendeur, qui peuvent arriver à tout chirurgien. Toutefois, ces imperfections n’ont pas eu de conséquence pour la demanderesse. La coupe généreuse pratiquée par le défendeur n’était pas justifiée et n’était pas volontaire. A mon avis, cette imperfection s’inscrit encore dans la marge de précision que l’on peut attendre du chirurgien. Ce n’est pas encore une faute, à mon avis, mais ce n’est évidemment pas ce que l’on recherche quand on fait une opération de cette sorte. Vous me lisez le diagnostic du Dr G.________, qui a procédé à la deuxième opération, à savoir « insuffisance de correction de l’hallux valgus gauche ». Je suis d’accord avec ce diagnostic, en ce sens que la correction n’était pas suffisante car elle n’a pas permis de créer une répartition uniforme des charges sur le pied, de sorte que la patiente avait toujours des douleurs. A mon avis, ces douleurs sont liées au fait qu’il y a eu une dorsalisation de la tête du premier métatarsien, qui est restée un peu haute. Cette dorsalisation est une conséquence qui n’est pas recherchée lors d’une telle opération et qui peut être évitée si l’opération est parfaitement exécutée. La dorsalisation fait partie des risques opératoires d’une telle opération. Parfois, juste après l’opération, il n’y a aucun problème et cette conséquence n’est reconnue que plus tard. Il s’agit d’un risque inhérent à ce type d’opération et fréquent mais pas inévitable. S’agissant de la libération du tendon de l’adducteur du gros orteil, j’explique qu’on fait une section qui libère entièrement ce tendon, y compris l’attache du sésamoïde. Il s’agit d’un geste simple et rapide qui fait intégralement partie de l’opération de type scarf qui a été réalisée par le défendeur. Pour moi, le fait d’indiquer que le tendon a été libéré signifie que la section a été réalisée dans son intégralité. Le fait de constater dans une opération de reprise que le tendon est incomplètement libéré signifie qu’un tissu est en train de tirer l’orteil. Cela ne signifie pas forcément que l’opération a été mal faite auparavant ou que le tenon (sic) a été mal sectionné auparavant. Dans pratiquement toutes les reprises d’opération, on trouve un magma fibreux, dont il est difficile de dire si c’est le tendon ou pas. Le fait de reprendre une opération orthopédique ne signifie pas forcément que la première opération a été ratée. […] Vous me lisez la rubrique « bilan radiologique » de la pièce IV, reprise à la page 7.3 de mon rapport. Je vous réponds que la situation décrite par cette radiographie n’est pas normale. C’est la raison pour laquelle la demanderesse a été réopérée. Il s’agit bien d’une correction insuffisante suite à la première opération. Un tendon qui a été sectionné peut se reformer et reproduire exactement le même effet délétère qu’auparavant. C’est la raison pour laquelle on le sectionne à nouveau dans les opérations de reprise.».
- 32 b) ba) Une deuxième expertise a été confiée au Dr Z.________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Celui-ci a remis son rapport en date du 15 mai 2017. L’expert a vu la demanderesse en date du 9 avril 2017 pour une discussion d’examens complémentaires (radiographies standards et examen IRM). Il s’est dès lors basé sur l’anamnèse et l’examen clinique de la demanderesse, les résultats des examens complémentaires et l’analyse des pièces du dossier à disposition, tant écrites que radiologiques. L’expert n’a pas entendu le défendeur. Interrogé sur la question de savoir si l’intervention effectuée par le défendeur a rendu difficile une amélioration du status antérieur de la demanderesse et sans doute impossible une rémission complète, l’expert a répondu ce qui suit (cf. rép. ad all. 16) :
- 33 - En référence à l’expertise réalisée par le Bureau d’expertises extrajudiciaires de la FMH, qui met en exergue un certain nombre d’erreurs médicales dans l’intervention effectuée par le défendeur, l’expert a écrit ceci (cf. rép. ad all. 34) : « L’intervention réalisée par le Dr L.________ – ostéotomie de scarf du 1er métatarse – est une technique reconnue et très répandue dans la chirurgie de correction de l’hallux valgus. Elle permet de corriger des déformations faibles à modérées et le choix de cette ostéotomie était adéquat dans le cas de madame A.R.________. C’est une opération toutefois plutôt difficile à réaliser techniquement et qui peut facilement engendrer des complications si elle n’est pas effectuée précisément. Dans le cas de madame A.R.________, l’ostéotomie n’a pas été réalisée perpendiculairement à l’axe du 2e métatarse, mais orientée proximalement, ce qui a conduit au raccourcissement et secondairement à une légère élévation de la tête du 1er métatarse. Cette complication intra-opératoire peut facilement survenir et ça n’est pas une erreur médicale en soi. L’erreur est plutôt de ne pas avoir réalisé le raccourcissement en intra-opératoire, soit cliniquement en
- 34 visualisant le site opératoire et en constatant que la tension de l’articulation de la MP-I a diminué, signe indirect du raccourcissement du 1er métatarse, soit radiologiquement en effectuant un cliché de face et de profil en intra-opératoire en simulant la charge sur le pied gauche. Un tel cliché aurait certainement permis à l’opérateur de constater le raccourcissement du 1er métatarse en comparaison avec le cliché préopératoire et de corriger cette imprécision directement, le cas échéant. En ce qui concerne la libération de la capsule latérale, le protocole opératoire est trop peu précis pour savoir exactement ce qui a été réalisé. L’opérateur décrit la libération du tendon de l’abducteur du gros orteil qui est sectionné au niveau de son insertion sur P1. D’un point de vue strictement anatomique, il s’agit en fait du tendon de l’adducteur du gros orteil. Il n’est non plus pas fait mention d’une incision de la capsule articulaire latérale. Dans l’ensemble le protocole opératoire du Dr L.________ est certainement trop peu précis et très insuffisant. Il parle entre autres d’une nouvelle incision cutanée sur la face latérale en regard de la MP, alors qu’il s’agit en fait de la face médiale. Il n’est fait aucune mention de l’ampleur de la translation au niveau de l’ostéotomie, ni de la qualité de la tenue osseuse des vis. ». Concernant l’allégué 41 qui indique ce qui suit : « La demanderesse subit également une claudication quasi-permanente et ressent de fortes douleurs au dos. Son état est susceptible de se dégrader à l’avenir. », l’expert a expliqué que « [l]a modification de l’alignement des têtes métatarsiennes provoquée par l’intervention du Dr L.________ est à l’origine des métatarsalgies développées par la patiente en postopératoires (sic). L’apparition de ces douleurs après un certain temps de marche modifie la façon de marcher de madame A.R.________ et provoque ce qu’on appelle une boiterie de décharge. Lors de l’expertise réalisée le 15 février 2017, madame A.R.________ ne se plaignait pas de douleurs dorsales. Etant donné que cette boiterie de décharge n’est que temporaire, madame A.R.________ évitant les longues marches en raison des douleurs, elle n’a pas d’influence négative sur l’état de son dos. L’état de santé général de madame A.R.________ ne s’est pas dégradé de façon substantielle depuis l’expertise réalisé (sic) en novembre 2014. L’état du
- 35 pied opéré de madame A.R.________ est par contre susceptible de se dégrader avec le temps. D’ailleurs depuis la dernière expertise de novembre 2014, madame A.R.________ a développé un névrome de Morton symptomatique, névrome mis en évidence par l’examen IRM de l’avantpied gauche du 9 avril 2017 ». L’expert a considéré que « [s]i l’on se réfère au seul protocole opératoire il n’est pas possible de juger si l’opération a été exécutée conformément aux règles de l’art. Mais comme déjà évoqué plus haut, c’est plutôt le fait de ne pas avoir réalisé en intra-opératoire le raccourcissement excessif du 1er métatarse et le fait de ne pas avoir réalisé de radiographies de contrôle qui peut être critiqué et qui ne correspond pas aux règles de l’art ». Il a ajouté que « [l]es imperfections techniques survenues lors de l’opération réalisée par le Dr L.________ ne représentent pas un acte médical indéfendable » (cf. rép. ad all. 79 et 80). L’expert a relevé que l’allégation, selon laquelle les atteintes à la santé de la demanderesse postérieures à l’opération sont sans lien avec l’opération du 26 août 2003, n’est que partiellement correcte. Il a ajouté que « [l]es métatarsalgies de transfert dont souffre madame A.R.________ depuis l’intervention du 26 août 2003 sont directement liées à l’opération et à la modification de l’alignement des têtes métatarsiennes, en particulier le raccourcissement excessif du premier métatarse. Les autres plaintes décrites par madame A.R.________ dans la phase initiale suivant l’intervention du 26 août 2003 (douleurs dorsales) sont indirectement liées à l’opération et au déroulement du pas non physiologique consécutif au développement des métatarsalgies de transfert. Ces plaintes n’ont cependant pas été réitérées par madame A.R.________ lors de [s]on expertise de mars 2017 » (cf. rép. ad all. 81). Concernant la question de savoir si les complications qui s’en sont suivies (manque de mobilité du gros orteil dû aux adhérences) sont en relation avec le refus, par la demanderesse, des séances de physiothérapie, l’expert a répondu que « [l]es plaintes principales de madame A.R.________ ne concernent pas le manque de mobilité du gros
- 36 orteil, mais dès le début, les douleurs à la marche sous les têtes des 2e, 3e et 4e métatarses. Un manque de mobilité de l’articulation du gros orteil peut survenir après une telle intervention et peut être amélioré par des séances de physiothérapie. Mais de telles complications ne sont pas dues au refus des séances de physiothérapie. Madame A.R.________ m’a affirmé qu’aucune séance de physiothérapie ne lui avait été prescrite par le Dr L.________ dans la phase post-opératoire » (cf. rép. ad all. 82). L’expert a expliqué que « [l]a prescription de semelles dans le cas de métatarsalgies vise à décharger toutes les têtes métatarsiennes. En fonction du problème présenté par le ou la patiente la décharge peut être ciblée, afin de décharger au maximum la zone douloureuse. Dans le cas de madame A.R.________, la modification anatomique de l’alignement des têtes métatarsiennes a cependant été trop importante et une compensation à l’aide de supports plantaires adaptés s’est avérée insuffisante » (cf. rép. ad all. 86). En rapport avec l’existence ou non d’un lien entre un éventuel manquement du défendeur et une atteinte à la santé de la demanderesse, l’expert a indiqué ce qui suit (cf. rép. ad all. 93) : « Il existe clairement une modification importante de l’anatomie de l’avant-pied de madame A.R.________ après l’opération effectuée par le Dr L.________. Cette modification importante de l’alignement des métatarses a provoqué les métatarsalgies de transfert dont souffre toujours aujourd’hui madame A.R.________ et la révision effectuée par le Dr G.________ en janvier 2005 n’a pas adressé (sic) ce problème. A mon avis, il existe bel et bien un lien entre l’intervention du Dr L.________ et l’atteinte à la santé d’A.R.________. ». Concernant l’allégué 101 qui expose que « cette affirmation est erronée », en relation avec ce qui figure dans le protocole opératoire du Dr G.________, à savoir : « on constate qu’il n’y a pas eu de section de l’adducteur du gros orteil, il s’agit donc d’une libération incomplète et ce tendon est donc sectionné selon la technique habituelle jusqu’à son corps musculaire », l’expert a écrit qu’« [e]n dehors de la confusion apportée par
- 37 l’utilisation une fois du terme « tendon de l’abducteur du gros orteil » (protocole opératoire du Dr L.________) et du terme « tendon de l’adducteur du gros orteil » (protocole opératoire du Dr G.________) – confusion d’ailleurs non évoquée dans l’expertise du Dr Q.________ – il est difficile sur la base du protocole opératoire très incomplet et imprécis du Dr L.________ de savoir si le tendon de l’adducteur du gros orteil (il s’agit bien anatomiquement de l’adducteur !) a vraiment été sectionné et libéré correctement. En tout cas, ça n’est pas un fait déterminant de l’opération réalisée par le Dr L.________ et ce fait n’a aucune influence directe ou indirecte sur les douleurs actuelles encore décrites par madame A.R.________ » (cf. rép. ad all. 101). S’agissant de la possibilité que l’adducteur du gros orteil ait été sectionné par le défendeur et se soit vraisemblablement reconstitué, ce qui peut être le cas – comme en l’espèce selon le défendeur – lorsqu’il n’y a pas eu de mobilisation, l’expert a rappelé ce qui suit (cf. rép. ad all. 103) : « Encore une fois, le Dr L.________ décrit une section de l’abducteur du gros orteil dans son rapport opératoire. Je pense bien qu’il s’agit d’une « confusion » anatomique et qu’il parle bien du tendon de l’adducteur du gros orteil. Il n’est pas possible sur la base du protocole opératoire du 26 août 2003 de déterminer si la section de l’adducteur a bel et bien été effectuée et si une libération complète a été effectuée. Le Dr L.________ ne mentionne en effet pas dans son protocole avoir testé la mobilité du gros orteil comme c’est l’usage après libération/section du tendon de l’adducteur du gros orteil. ». Il a par ailleurs soutenu qu’ « [e]n fonction du degré de libération du tendon, il peut se former un tissu cicatriciel en phase post-opératoire à l’endroit de l’insertion du tendon adducteur, ce qui rend l’appréciation de la situation difficile en cas de révision chirurgicale » (cf. rép. ad all. 104). L’expert a ajouté qu’ « [i]l n’y a, à [s]on avis, aucun lien entre l’absence de mobilisation de l’articulation du gros orteil en physiothérapie en phase post-opératoire et un rattachement spontané, même partiel, du tendon de l’adducteur du gros orteil. Il n’est pas rare de constater la formation d’une plaque cicatricielle après de telles libérations, ce qui rend la reconnaissance des structures anatomiques très difficile en cas de révision chirurgicale ultérieure » (cf. rép. ad all. 105).
- 38 - En lien avec l’intervention entreprise par le Dr G.________, l’expert a indiqué ce qui suit (cf. rép. ad all. 107) : « Si l’on se réfère au protocole opératoire du Dr G.________ du 19 janvier 2005, l’intervention a consisté en une arthrolyse extensive de la MTP 1, une reprise de la libération externe, une cheilectomie dorsale de la tête du 1er métatarse, une ostéotomie de dérotation et de varisation de la 1ère phalange du gros orteil et une ablation des 2 vis du 1er métatarsien. Il ne s’agissait donc pas uniquement d’une ablation du matériel d’ostéosynthèse et d’une libération des adhérences comme le recommandait le Dr L.________ à madame A.R.________. L’intervention du Dr G.________ a certes permis de repositionner le gros orteil et à (sic) améliorer la mobilité de la MP-I en extension dorsale, mais n’a aucunement permis de traiter le problème principal de madame A.R.________, à savoir les métatarsalgies de transfert dues au raccourcissement excessif du 1er métatarse et à la modification de l’alignement anatomique des têtes métatarsiennes. ». Concernant le fait de savoir si, sur la base du dossier du Dr K.________ et, en particulier, de la comparaison des radiographies effectuées avant et après l’opération, il pourrait être constaté que l’abrasion de la pseudo-exostose du 1er métatarsien n’a pas été excessive et n’a pas endommagé le cartilage de la tête métatarsienne qui présentait déjà des lésions arthrosiques, l’expert a relevé ce qui suit (cf. rép. ad all. 152 à 154) : « Sur la base des clichés radiologiques effectués avant et après l’opération du Dr L.________, on constate que la résection de la pseudo-exostose a certes été un peu exagérée, mais elle n’a pas altéré la congruence articulaire et n’a pas influencé le positionnement de l’os sésamoïde interne, compte tenu que le décentrage des os sésamoïdes n’a pas été complètement corrigé, tout comme il ne l’a pas été après la révision effectuée par le Dr G.________. Mais comme pour le problème de la libération ou non du tendon de l’adducteur du gros orteil, cette résection plutôt excessive de la pseudo-exostose n’a pas de lien direct ou indirect avec les troubles développés par madame A.R.________ en postopératoire. ». Il a également ajouté que « [l]’analyse des radiographies pré-opératoires du pied gauche face/profil sans charge réalisées le
- 39 - 11.04.2003 par le Dr K.________ ne permet pas, à [s]on avis, de parler de troubles dégénératifs de l’articulation du gros orteil. En comparaison avec la radiographie du pied gauche de face en charge réalisée le 26.10.1994 par le Dr P.________, on note une augmentation de la déformation en hallux valgus avec une subluxation partielle de la 1ère phalange latéralement, mais il n’y a pas de diminution de l’espace articulaire ni de développement d’ostéophytes. En tout cas, la résection de la pseudo-exostose n’a pas provoqué de lésion au niveau du cartilage articulaire de la tête du 1er métatarse ». Par ailleurs, l’expert a écrit ce qui suit : « Sur la base des clichés radiologiques à disposition je ne peux pas confirmer que la tête du 1er métatarse présentait déjà des lésions arthrosiques à la date de l’intervention du Dr L.________. Contrairement à ce qui a été affirmé dans l’expertise du Dr Q.________, il s’agissait à mon avis d’une subluxation partielle latérale de la 1ère phalange due à l’augmentation de la déformation en hallux valgus et non d’une diminution du cartilage articulaire ou pincement articulaire. ». Concernant la consultation du 7 mai 2004, l’expert a indiqué que « [s]i l’on se réfère au compte rendu de consultation du Dr L.________ du 7 mai 2004, la situation du pied de madame A.R.________ était favorable. Ce compte-rendu ne reflète cependant pas la réalité. Lors de l’entretien avec madame A.R.________ dans le cadre de [s]on expertise en mars 2017, celle-ci affirmait avoir toujours des métatarsalgies importantes malgré le port de supports plantaires adaptés en phase post-opératoire. Les douleurs apparaissaient rapidement après env 1 heure de marche et la patiente n’était pas satisfaite du résultat, ce qui l’a poussée à demander un deuxième avis dans le service du Dr G.________. Les constatations cliniques et radiologiques du Dr G.________ ont également permis de confirmer que la situation du pied gauche de madame A.R.________ était tout sauf satisfaisante » (cf. rép. ad all. 165). Enfin, interrogé sur la question de savoir si, du fait de ses problèmes de pied, la demanderesse devait de toute manière porter des chaussures orthopédiques, l’expert a répondu qu’« [a]u moment de sa consultation chez le Dr K.________ et déjà 10 ans plus tôt chez le Dr
- 40 - P.________, madame A.R.________ se plaignait uniquement de douleurs et d’une gêne au niveau de la tête du 1er métatarse surtout lors du port de chaussures fermées ou lors d’efforts physiques plus importants, en relation avec la déformation en hallux valgus. Jamais elle ne s’était plainte de métatarsalgies, tant à gauche qu’à droite. Elle ne portait d’ailleurs pas de supports plantaires adaptés, mais essayait d’adapter le type de chaussures et évitait les activités qui provoquaient les douleurs, comme le tennis pas exemple. Le diagnostic retenu pour poser l’indication opératoire ne faisait pas mention non plus de notions de métatarsalgies et l’on s’est contenté uniquement d’une correction de la déformation en hallux valgus. Madame A.R.________ n’a d’ailleurs développé aucune métatarsalgie du côté opposé où elle présente pourtant également une morphologie en pied grec, avec une hyperlongueur du 2e et du 3e rayon. On ne peut donc nullement affirmer que madame A.R.________ aurait dû porter des semelles ou chaussures orthopédiques, si ce n’est peut-être pour freiner l’évolution de la déformation de l’hallux valgus – ce qui est prescrit dans certains cas – mais en tout cas pas pour traiter des métatarsalgies qui n’existaient pas » (cf. rép. ad all. 168). bb) Le Dr Z.________ a produit un complément d’expertise daté du 23 août 2018. Le défendeur a été entendu lors d’un entretien d’une heure à son cabinet, en date du 22 août 2018, et a eu l’occasion de s’expliquer sur l’intervention litigieuse et sur les suites opératoires. Il ressort en substance dudit complément d’expertise que le « terme de dorsalisation s’applique à la position de la tête du 1er métatarse. Lors de la pratique d’une ostéotomie telle que celle réalisée par le Dr L.________ lors de l’opération du 26 août 2003, il peut se produire non seulement un raccourcissement du 1er rayon, mais également un déplacement de la tête du 1er métatarse vers le haut, ce qu’on nomme communément « dorsalisation ». Ce phénomène est souvent observé après de telles ostéotomies et renforce encore la surcharge des 2e, 3e et 4e métatarses étant donné que le 1er métatarse n’a plus l’appui nécessaire. Cette dorsalisation peut également s’accompagner d’une
- 41 légère rotation en pronation ou en supination du 1er métatarse selon la ligne d’orientation de l’ostéotomie ». Concernant le rapport opératoire du défendeur, l’expert a expliqué qu’il devait contenir « des informations sur la qualité du cartilage articulaire et la formation d’éventuels ostéophytes (becs osseux) qui peuvent se former dans le cas d’une arthrose. Ces informations sont d’autant plus importantes si un geste opératoire particulier en découle, comme la résection des zones où le cartilage est altéré ou la résection des ostéophytes. Le Dr L.________ affirme que lors de l’opération du 26 août 2003 il a pratiqué une résection importante du condyle médial de la tête du 1er métatarse, car selon lui le cartilage était altéré dans cette zone-là. Cette information ne figure cependant pas dans le compte-rendu opératoire ». En outre, s’agissant de l’incision de la capsule articulaire latérale dont le défendeur a fait mention dans son protocole opératoire, l’expert a précisé que « [l]a lecture du protocole opératoire de l’intervention du 26 août 2003 [du défendeur] ne permet pas de savoir exactement si une telle incision de la capsule articulaire a effectivement été réalisée. Etant donnée (sic) la voie d’abord supplémentaire réalisée au niveau du 1er espace intermétatarsien, on peut supposer que la capsule articulaire ait été incisée. Le rapport opératoire fait mention d’une section du tendon abducteur, en l’occurrence il s’agit du tendon adducteur, mais la section de ce tendon peut se réaliser sans devoir inciser la capsule latérale. Lors de l’entretien avec le Dr L.________ du 22 août 2018, ce dernier prétend cependant avoir libéré la capsule articulaire latéralement ». Au regard du déroulement harmonieux du pied à la marche à pieds nus de la demanderesse, l’expert a relevé que « [l]e fait que la patiente puisse marcher à pieds nus de façon harmonieuse dans la salle d’examen sur quelques pas ne veut pas dire que le pied opéré est fonctionnel et que l’opération pratiquée sur le premier métatarse n’a pas laissé de séquelles sur le pied de Madame A.R.________ En effet, comme déjà invoqué dans l’expertise, la patiente se plaint de douleurs résiduelles sur son avant-pied qui apparaissent après un moment de marche (env. 15
- 42 à 20 min) et qui deviennent de plus en plus intenses, si bien que la patiente a dû considérablement réduire ses activités en raison de ces douleurs. Le type de douleurs décrites par la patiente correspond tout à fait aux métatarsalgies de transfert, signe d’une surcharge des rayons dits latéraux (2e, 3e, 4e et 5e métatarses) consécutive au raccourcissement du 1er métatarse, donc à une modification de l’alignement des têtes métatarsiennes de l’avant-pied ». A la question de savoir si l’ostéotomie de Scarf pratiquée par le défendeur ne pouvait pas entraîner de raccourcissement du premier métatarse en raison de la technique utilisée, l’expert a répondu ce qui suit : « L’ostéotomie de Scarf peut tout à fait raccourcir le premier métatarse selon l’orientation de la ligne de coupe au niveau de l’ostéotomie. Si l’orientation de la ligne de coupe n’est pas perpendiculaire à l’axe du 2e métatarse, mais orientée proximalement, alors le déplacement latéral du fragment céphalique du 1er métatarse provoquera obligatoirement un raccourcissement du 1er métatarse. Lors de l’entretien avec le Docteur L.________ du 22 août 2018, celui-ci prétend qu’il n’a pas eu l’impression d’avoir raccourci le 1er métatarse lors de l’ostéotomie. Il affirme également qu’à l’époque il n’était pas courant de pratiquer de radiographies intra-opératoires pour vérifier le positionnement du 1er métatarse après l’ostéotomie et la position des vis, en tout cas pas dans sa clinque (sic). Je tiens à préciser que déjà lors de mon activité en tant que chef du [...] à la clinique universitaire [...] à [...] en 1999 des radiographies de contrôle étaient réalisées à la fin de chaque intervention osseuse afin de vérifier la qualité de la correction et le bon emplacement du matériel d’ostéosynthèse et que cela était enseigné à chaque assistant ou chef de clinique qui passait dans notre service. Dans le cas de Madame A.R.________, l’intervention pratiquée dans un deuxième temps par le Docteur G.________ (ostéotomie de Akin (sic) sur la première phalange) n’a eu aucun effet sur la longueur du 1er métatarse. Une radiographie standard des deux pieds face/profil en charge et oblique du 24.08.2018 confirme la présence d’un raccourcissement significatif du 1er métatarsien gauche comparativement à la longueur du 2e rayon avec un 1er métatarsien mesuré à 59 mm de longueur à gauche contre 63 mm de
- 43 longueur à droite (voir rapport annexé du Dr D.________, FMH en radiologie). La comparaison des radiographies pré-opératoires du 26.10.1994 et celles post-opératoires du 15.07.2004 (pied gauche de face en charge) confirment (sic) ce raccourcissement avec un ratio 2e/1e métatarse de 69 mm/60 mm en pré-opératoire et de 69 mm/53 mm en post-opératoire. C’est bien ce raccourcissement significatif du 1er métatarse par rapport au 2e métatarse qui est déterminant dans l’origine des métatarsalgies de transfert dont souffre la patiente. Ce raccourcissement est d’autant plus défavorable dans le cas de Madame A.R.________ qui présente une morphologie en pied grec avec déjà à la base un premier métatarse plus court que le deuxième. ». En lien avec la question suivante : « Est-ce que l’expert peut confirmer que Madame A.R.________ souffrait de métatarsalgies du 2e rayon comme le relève le Docteur K.________ avant l’opération pratiquée par le Docteur L.________ ? », l’expert a écrit ce qui suit : « Le rapport de consultation du Dr K.________ fait état de métatarsalgies du 2e rayon. La patiente était cependant plus gênée par les douleurs au niveau de la tête du 1er métatarse dans le cadre de la déformation en hallux valgus. Le fait que la patiente ait évoqué des épisodes douloureux au niveau du 2e métatarse et la morphologie en pied grec avec un premier rayon court aurait dû rendre l’opérateur encore plus attentif au fait de ne surtout pas provoquer un raccourcissement du 1er métatarse lors de la correction de l’hallux valgus. ». Interrogé sur l’éventuel lien entre l’existence de métatarsalgies antérieures à l’intervention et la morphologie en pied grec de la demanderesse, l’expert a expliqué ce qui suit : « Le pied grec comme présenté par Madame A.R.________ est le type de pied le plus fréquemment rencontré et Madame A.R.________ présente le même type de pied du côté opposé sans toutefois souffrir de métatarsalgies. Tant que le premier rayon est bien aligné et ne présente pas de déformation en hallux valgus, le pied grec est tout à fait bien compensé et ne présente pas forcément de métatarsalgies. Le développement d’une déformation en hallux valgus du premier rayon va provoquer une instabilité progressive
- 44 de ce premier rayon, ce qui peut engendrer une surcharge consécutive du 2e métatarse et déclencher des métatarsalgies. Ceci n’est cependant pas la règle chez tous les patients présentant un pied grec, comme ça n’est pas non plus la règle de réaliser un geste sur le 2e métatarse si l’on procède à une correction de l’hallux valgus. Dans ce type de pied, il est cependant primordial de veiller à ne pas raccourcir le 1er métatarse lors de la correction de l’hallux valgus, car ce raccourcissement supplémentaire iatrogène va contribuer à la décompensation de l’avant-pied en provoquant une hyper-pression sur la tête du 2e métatarse à l’origine des métatarsalgies comme cela s’est passé dans le cas de Madame A.R.________. ». Enfin, l’expert a ajouté ce qui suit : « Si l’on se réfère aux radiographies standards en charge réalisées avant et après l’intervention et aux radiographies standards de contrôle en charge réalisées le 24 août 2018 on constate que l’alignement des têtes métatarsiennes a bien été modifié par l’intervention du 26 août 2003, l’ostéotomie de Scarf ayant provoqué un raccourcissement significatif du 1er métatarse. ». 10. a) La demanderesse a ouvert action par demande datée du 6 mars 2012, concluant à ce qu’il soit prononcé, sous suite de frais et dépens : « I. Le Docteur L.________L.________ est le débiteur d’A.R.________ et lui doit immédiat paiement d’un montant de Fr. 85'000.00 (huitante cinq milles (sic) francs suisses) avec intérêts à 5% l’an dès le 1er août 2003. » b) Le 31 août 2012, le défendeur a déposé une réponse, au pied de laquelle il a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la demande du 6 mars 2012 soit rejetée. c) Le 1er novembre 2012, la demanderesse a déposé une réplique confirmant la conclusion prise dans sa demande du 6 mars 2012.
- 45 d) Le 11 février 2013, le défendeur a déposé une duplique confirmant le maintien de sa conclusion tendant au rejet de la demande du 6 mars 2012. e) Le 4 avril 2013, la demanderesse a déposé des déterminations, sans allégués nouveaux. f) L’audience d’instruction et de premières plaidoiries s’est tenue le 1er mai 2013 en présence de la demanderesse, personnellement, assistée de son conseil, et, pour le défendeur, dispensé de comparution personnelle, de son conseil. La conciliation a vainement été tentée. L’ordonnance de preuves partielle a été rendue en date du 28 mai 2013. Des ordonnances de preuves complémentaires ont été rendues en date des 10 septembre 2013, 23 décembre 2013, 4 avril 2014 et 20 mai 2014. g) L’audience de débats et de jugement a débuté le 13 avril 2016 en présence des parties, personnellement, assistées de leur conseil respectif. La conciliation a été à nouveau vainement tentée. A.R.________ et le Dr L.________ ont été interrogés en qualité de parties. La Dre S.________, l’expert Dr Q.________, T.________, N.________, le Dr G.________, B.R.________, C.R.________ et le Dr K.________ ont été entendus en qualité de témoins. h) L’audience de jugement et de plaidoiries finales s’est poursuivie le 14 avril 2016, en présence de la demanderesse, assistée de son conseil, et, pour le défendeur, dispensé de comparution personnelle, de son conseil. Au regard des déclarations de l’expert Q.________ lors de l’audience du 13 avril 2016, qui entraient partiellement en contradiction avec les conclusions de son rapport et de son complément d’expertise, ainsi qu’au vu de l’instruction effectuée dans la présente affaire, en particulier de l’audition du Dr G.________ et du contenu de l’expertise
- 46 extrajudiciaire de la FMH rendue le 14 avril 2010, qui étaient de nature à mettre en doute les conclusions de l’expert Q.________, le tribunal a rendu une décision incidente faisant droit à la requête de nouvelle expertise formulée par la demanderesse. Dans ces circonstances, l’audience a été suspendue. i) Une ordonnance de preuves complémentaire a été rendue en date du 20 juin 2016. j) L’audience de plaidoiries finales a été reprise le 14 février 2019, en présence de la demanderesse, assistée de son conseil, et pour le défendeur, dispensé de comparution personnelle, de son conseil. La conciliation a vainement été tentée, encore une fois, en vain. Les conseils ont dès lors plaidé. k) Le dispositif du jugement a été notifié aux parties le 28 février 2019. Le défendeur en a requis la motivation par courrier daté du 4 mars 2019 et la demanderesse par courrier du 7 mars 2019, soit en temps utile. E n droit : 1. L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 CPC). En l'espèce, formé en temps utile – compte tenu notamment des féries (art. 145 al. 1 let. b CPC) – contre une décision finale par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), dans
- 47 une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions de première instance est supérieure à 10'000 fr., l'appel est recevable. 2. L'appel peut être formé pour violation du droit et pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées ; Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd., 2019, nn. 2 ss et 6 ad art. 310 CPC). 3. 3.1 L’appelant reproche aux premiers juges l’affirmation selon laquelle un contrôle radioscopique intra-opératoire aurait permis de corriger les imprécisions intervenues lors de l’opération. A tout le moins, il conteste l’existence d’un lien de causalité entre le dommage subi par l’intimée et l’absence de contrôle intra-opératoire. A cet égard, l’appelant soutient qu’il ressort de l’expertise du Dr Z.________ qu’il aurait eu deux possibilités d’intervention pour corriger le raccourcissement excessif du 1er métatarse, à savoir soit celle consistant à rallonger le 1er métatarse, soit celle consistant à raccourcir les 2e, 3e et 4e métatarses. Il relève que l’expert Z.________ aurait éliminé la solution du rallongement du 1er métatarse en raison de la complexité et des risques de l’intervention, de sorte que seule demeurait la seconde possibilité, soit le raccourcissement des métatarses 2 à 4. Or, selon l’appelant, cette manière de procéder constituerait une atteinte à l’intégralité corporelle et ne serait pas admissible sans le consentement libre et éclairé de la patiente. Il allègue encore que le raccourcissement de « trois orteils » ne saurait être qualifié d’acte courant. Une telle intervention n’aurait donc pas pu avoir lieu dans le cadre de l’opération litigieuse contrairement à ce
- 48 que soutient le Dr Z.________. Il s’ensuit que, selon l’appelant, il n’existerait pas de lien de causalité entre l’absence de contrôle radioscopique et la survenance du dommage, ce qui exclurait toute responsabilité de sa part. 3.2 3.2.1 Pour que la responsabilité du mandataire soit engagée, le mandant doit prouver l'existence d'une violation du mandat, d'un préjudice et d'un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation du mandat et le préjudice (Tercier/Bierri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, nn. 4534 ss). Lorsque toutes ces conditions, qui sont cumulatives comme pour toute responsabilité (TF 4C.88/2004 du 2 juin 2004 consid. 3.1), sont remplies, le médecin ne peut échapper à sa responsabilité que s'il prouve à son tour que sa méconnaissance des règles de l'art ne constitue pas une faute dans les circonstances de l'espèce (art. 97 CO ; ATF 105 II 284 consid. 1, JT 1980 I 169, SJ 1980 p. 407). En sa qualité de mandataire, le médecin répond de la bonne et fidèle exécution du mandat. Si le propre de l'art médical consiste, pour le médecin, à obtenir le résultat escompté grâce à ses connaissances et à ses capacités, cela n'implique pas pour autant qu'il doive atteindre ce résultat ou même le garantir, car le résultat en tant que tel ne fait pas partie de ses obligations. L'étendue du devoir de diligence qui incombe au médecin se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes ; elles dépendent des particularités de chaque cas, telles que la nature de l'intervention ou du traitement et les risques qu'ils comportent, la marge d'appréciation, le temps et les moyens disponibles, la formation et les capacités du médecin. La violation, par celui-ci, de son devoir de diligence – communément, mais improprement, appelée « faute professionnelle » – constitue, du point de vue juridique, une inexécution ou une mauvaise exécution de son obligation de mandataire et correspond ainsi, sur le plan contractuel, à la notion d'illicéité propre à la responsabilité délictuelle. Si elle occasionne un dommage au mandant et qu'elle se double d'une faute du médecin, le patient pourra obtenir des
- 49 dommages-intérêts (art. 97 al. 1 CO). Comme n'importe quel autre mandataire, en particulier l'avocat (ATF 133 III 121 consid. 3.1 ; ATF 117 II 563 consid. 2, JT 1993 I 156), le médecin répond en principe de toute faute ; sa responsabilité n'est pas limitée aux seules fautes graves (ATF 133 III 121 consid. 3.1 ; ATF 115 Ib 175 consid. 2b, JT 1989 I 613 ; ATF 113 II 429 consid. 3a, JT 1988 I 180 et les réf. citées). La notion de violation d'une obligation n'englobe cependant pas toutes les mesures et toutes les omissions qui – considérées a posteriori – auraient causé ou prévenu un dommage. Le médecin ne répond pas de tous les dangers et de tous les risques liés à un acte médical ou liés à la maladie elle-même. Il exerce une activité exposée à des dangers. Le droit de la responsabilité civile doit en tenir compte. Dans le diagnostic comme dans le choix d'une thérapie ou d'autres mesures, le médecin dispose souvent – selon l'état de la science considéré objectivement – d'une certaine marge d'appréciation. Celle-ci autorise un choix entre les différentes possibilités qui entrent en considération. Le choix relève de l'appréciation attentive du médecin. Celui-ci n'engage pas nécessairement sa responsabilité quant il n'a pas trouvé la solution qui était objectivement la meilleure lorsqu'on en juge a posteriori. Il ne manque à son devoir que si un diagnostic, une thérapie ou quelque autre acte médical est indéfendable dans l'état de la science et sort donc du cadre de l'art médical considéré objectivement. Le médecin ne répond d'une appréciation erronée que si celle-ci est indéfendable ou se fondait sur un examen objectivement insuffisant. Il ne répond pas d'échecs inévitables dans une profession où règnent des conceptions si différentes et variées (ATF 120 Ib 411, JT 1995 I 554 consid. 4a).
En règle générale, un juriste est incapable de savoir si le médecin a fait « ce qu'il fallait faire » dans un cas d'espèce. C'est à l'expert médical de déterminer et, par là, de trancher une question scientifique (Müller, La responsabilité civile du médecin, in Quelques actions en responsabilité, 2008, n. 17, p. 108).
- 50 - Les règles de l'art constituent des principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens (ATF 108 II 59 consid. 1, SJ 1982 p. 531, rés. in JT 1982 I 285 ; ATF 64 II 200 consid. 4a). Savoir si le médecin a violé son devoir de diligence est une question de droit ; dire s'il existe une règle professionnelle communément admise, quel était l'état du patient et comment l'acte médical s'est déroulé relève du fait (ATF 133 III 121 consid. 3.1, SJ 2007 I 353, JT 2008 I 103). 3.2.2 Il appartient au lésé d’établir la violation des règles de l’art médical (ATF 120 Ib 411 consid. 4 in fine ; ATF 115 Ib 175 consid. 2b et les réf. citées). Le fait que le résultat escompté n’ait pas été obtenu n’implique pas encore une violation de cette obligation. Ainsi, de même que la perte d’un procès ne permet pas de présumer la faute de l’avocat, l’absence de guérison ne permet pas non plus de présumer la faute du médecin (Luc Thévenoz, Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd., 2012, n. 55 ad art. 97 CO). En juger autrement reviendrait à conclure à une violation du contrat par le débiteur chaque fois que le créancier subit un dommage. Tel n’est pas le sens à donner à l’art. 97 al. 1 CO. Dans le même ordre d’idées, le Tribunal fédéral a souligné que toute nouvelle atteinte à la santé ne constituait pas en soi une violation du contrat, car les traitements et interventions médicaux comportent des risques inévitables quand bien même toute la diligence requise serait observée (ATF 133 III 121 consid. 3.4 ; ATF 120 II 248 consid. 2c et la doctrine citée). Lorsqu'une violation des règles de l'art est établie, il appartient au médecin de prouver qu'il n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO) (ATF 133 III 121 consid. 3.1, SJ 2007 I 353, JT 2008 I 103). 3.2.3 Selon la jurisprudence relative à l’art. 9 Cst. (Constitution fédérale du 18 avril 1999 ; RS 101), le juge apprécie librement la force probante d’une expertise. Dans le domaine des connaissances professionnelles particulières de l’expert, il ne peut toutefois s’écarter de son opinion que pour des motifs importants qu’il lui incombe d’indiquer, par exemple lorsque le rapport d’expertise présente des contradictions ou
- 51 attribue un sens ou une portée inexacts aux documents et déclarations auxquels il se réfère (ATF 101 IV 129 consid. 3a). 3.2.4 3.2.4.1 L’acte médical entrepris à des fins curatives et qui touche à l'intégrité corporelle du patient est illicite s'il n'existe aucun fait justificatif – en particulier le consentement suffisamment éclairé du patient (ATF 117 Ib 197 consid. 2, JdT 1992 I 214). D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la lésion des droits absolus, une telle atteinte doit être considérée comme illicite, à moins que l'illicéité ne soit supprimée par un fait justificatif. En matière médicale, le principal fait justificatif est le consentement du patient ; le médecin a l'obligation de renseigner convenablement ce dernier sur l'intervention envisagée (ATF 115 Ib 180/81, JdT 1989 I 613 ; ATF 114 Ia 358 consid. 6 ; ATF 112 II 128, JdT 1986 I 506 ; ATF 108 II 61 consid. 2 et 3, JdT 1982 I 286). Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral a relevé que l'exigence du consentement du patient et le devoir d'informer celui-ci ont leur fondement dans les droits de la personnalité et tendent aussi bien à garantir la libre détermination du patient qu'à protéger son intégrité corporelle. En d’autres termes, faute d'un tel consentement (éclairé ou hypothétique du patient), l'intervention est illicite dans son ensemble ; l'illicéité d'un tel comportement affecte en effet l'ensemble de l'intervention et rejaillit de la sorte sur chacun des gestes qu'elle comporte, même s'ils ont été exécutés conformément aux règles de l'art. Le médecin ou, le cas échéant, la personne qui répond à sa place, devra réparer tout dommage en lien de causalité adéquate avec l'intervention, quand bien même aucune règle de l'art n'aurait été violée (ATF 108 II 59 consid. 3 ; TF 4C.9/2005 du 24 mars 2005 consid. 4.2). 3.2.4.2 L'obligation du médecin de renseigner le patient sur le genre et les risques du traitement envisagé ne s'étend pas aux mesures thérapeutiques courantes qui ne présentent pas de danger spécial et ne
- 52 peuvent entraîner aucune atteinte importante ou durable à l'intégrité corporelle. Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance (TF 4P.265/2002 du 28 avril 2003 consid. 4.2 in SJ 2004 I 117 ; sur les risques opératoires, cf. not. ATF 113 Ib 420 consid. 4-6 ; ATF 108 II 59 consid. 2 ; ATF 105 II 284 consid. 6c). Des limitations voire des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis, par exemple lorsqu'il s'agit d'actes courants sans danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive ou durable à l'intégrité corporelle (ATF 119 II 456 consid. 2a et