Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.10.2019 15.2019.47

Incarto n. 15.2019.47

Lugano 22 ottobre 2019  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques, presidente

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) sul ricorso interposto il 12 giugno 2019 da

 RI 1  

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Bellinzona, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 12 aprile 2019 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente dalla

PI 1, __________  

ritenuto

in fatto:                   A.   Nell’esecuzione n. __________ promossa il 13 dicembre 2018 dalla PI 1 contro RI 1 il 12 aprile 2019 l’CO 1, appurato che l’escusso non aveva interposto opposizione, a richiesta della creditrice ha emesso contro RI 1 la comminatoria di fallimento per fr. 3'312.24 oltre agli interessi del 5% dall’11 settembre 2018 e spese. La comminatoria di fallimento è stata notificata all’escusso l’11 giugno 2019.

                                  B.   Con ricorso del 12 giugno 2019, RI 1 chiede l’an­nullamento della comminatoria di fallimento e in via subordinata la restituzione del termine per interporre opposizione. Con decreto del 19 giugno 2019 il Presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo al ricorso.

                                  C.   La PI 1 non ha presentato osservazioni, mentre l’UE si è rimesso al giudizio di questa Camera, pur ritenendo di aver agito correttamente.

Considerato

in diritto:                 1.   Giusta l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso, ma unicamente per ragioni formali (Ottomann/Markus in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecuzione (DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione esecutiva che rigetti l’opposizione o l’inoltro di un’azione di disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per questioni di merito (relative alla validità materiale del credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

                                   2.   Nel caso specifico, RI 1 assevera, per quanto di rilevanza nella procedura in esame, di non aver ricevuto il precetto esecutivo malgrado egli abbia dapprima attivato il servizio di fer­mo posta e successivamente la Posta gli abbia messo a disposizione una casella postale. Egli critica quindi la validità della notifica del precetto esecutivo e chiede altresì la restituzione del termine per interporre opposizione.

                                   3.   Da parte sua, l’UE rileva di aver dovuto pubblicare il precetto esecutivo sul Foglio ufficiale cantonale del 12 febbraio 2019 dopo un vano tentativo di notifica per posta e un tentativo infruttuoso di consegna tramite la cancelleria comunale. Nell’emettere la comminatoria di fallimento, l’UE considera pertanto di aver agito correttamente.

                                   4.   La questione della validità della notifica del precetto esecutivo va esaminata prima dell’istanza di restituzione del termine, giacché in caso di accoglimento del ricorso in riferimento al rispetto delle modalità di notifica del precetto, l’istanza di restituzione del termine diventerebbe senza oggetto.

                                   5.   I precetti esecutivi devono in linea di principio essere consegnati nelle mani del destinatario (art. 72 cpv. 2 LEF). La notificazione edittale è la soluzione estrema (DTF 136 III 573 consid. 5; 112 III 6 consid. 4; sentenze della CEF 15.2015.6 del 13 aprile 2015, consid. 2.1 e 15.2016.112 del 12 gennaio 2017 consid. 2). È in particolare possibile procedervi quando il debitore persiste a sottrarsi alla notificazione (art. 66 cpv. 4 n. 2 LEF). Ciò presuppone non solo ripetuti tentativi infruttuosi di consegnare l’atto al debitore o a una persona autorizzata, ma pure indizi che il debitore si è sottratto intenzionalmente alla notifica. L’ufficio deve quindi assicurarsi che i tentativi infruttuosi non siano dovuti semplicemente a caso fortuito o a negligenza (sentenza del Tribunale federale 5A_542/2014 del 18 settembre 2014, consid. 5.1.2 e riferimenti citati; sentenza della CEF 15.2016.9 del 26 aprile 2016, consid. 2.1) bensì a un atteggiamento consapevole e ostruzionistico dell’escus­­so (sentenze della CEF 15.2012.74 del 10 agosto 2012, 15.2016.48 del 31 ottobre 2016 consid. 2.1 e 15.2016.112 già citata consid. 2; cfr. anche Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 64 ad art. 66 LEF).

                                5.1   Nel caso in rassegna non si evince che l’escusso si sia sottratto alla notificazione del precetto esecutivo, siccome né l’Ufficio né la procedente sono in grado di dimostrare che i tentativi di notifica lo hanno raggiunto. Dalla documentazione agli atti e segnatamente dall’esemplare del precetto esecutivo destinato al debitore retrocesso dalla Posta svizzera all’UE emerge che la notificazione per posta non è andata a buon fine perché l’escusso aveva un indirizzo di fermoposta. In tal caso infatti la Posta non effettua alcun tentativo di consegna al destinatario (vedi le modalità di notifica degli atti esecutivi pubblicate sul sito www.post.ch/it/spedire-lettere/ documenti-o-certificati/atto-esecutivo#buono-a-sapersi). L’Ufficio conformemente all’art. 64 cpv. 2 LEF ha poi ricorso all’ausilio della Polizia comunale, che però neppure essa sembrerebbe aver tentato di consegnare l’atto esecutivo al debitore presso la sua abitazione o nel luogo in cui suole esercitare la sua professione (art. 64 cpv. 1 LEF), limitandosi, come si evince dalla comunicazione fatta all’UE il 12 novembre 2018, a contattare telefonicamente l’e­scusso, il quale però non risulta essersi presentato agli sportelli della Polizia per ritirare l’atto esecutivo.

                                5.2   Ora, spetta all’autorità esecutiva di comprovare che i presupposti per la notificazione in via edittale sono riuniti, ovvero nel caso di specie che l’escusso abbia persistito a sottrarsi alla notificazione, prova che in concreto non si può dire fornita alla luce dei fatti appena esposti. In tali condizioni, non si può considerare che l’escus­­so si sia sottratto volontariamente alla notificazione del precetto esecutivo, motivo per cui la sua pubblicazione sul foglio ufficiale risulta irregolare.

                                   6.   La notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio sanzionata con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai pervenuto al debitore, l’esecuzione è assolutamente nulla e la sua nullità può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio inerente alla notifica, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti (DTF 128 III 101 consid. 2 e 110 III 9 consid. 2).

                                6.1   Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la notifica) o interporre opposizione comincia a decorrere da tale conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1), purché il debitore possa determinare esattamente l’ammontare, il titolo e la causa del credito, informazioni che figurano sulla comminatoria di fallimento (art. 160 cpv. 1 n. 1 LEF; DTF 128 III 101 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 7B.161/2005 del 31 ottobre 2005, consid. 2.2; in senso però apparentemente divergente: sentenza del Tribunale federale 5A.777/2011 del 7 febbraio 2012, consid. 3.3, in cui, in obiter dictum, la conoscenza del precetto esecutivo è fatta dipendere da una sua “detenzione di fatto”). In tal caso, in assenza di pregiudizio per l’escusso non si giustifica di annullare la notifica irregolare né di ordinare una nuova notificazione, che non fornireb­be all’escusso alcun ragguaglio supplementare sull’esecuzione promossa nei suoi confronti (DTF 112 III 81 consid. 2; sentenze della CEF 15.2016.48 del 31 ottobre 2016, consid. 3.1, e 15.2013.110 del 7 febbraio 2014, RtiD 2014 II 881 n. 47c. consid. 4.1 e i riferimenti citati).

                                6.2   Nel caso di specie l’escusso ha potuto prendere conoscenza del contenuto essenziale del precetto nel momento in cui ha ricevuto la comminatoria di fallimento. Nel chiedere, con il ricorso in esa­me, entro 10 giorni dalla ricezione della comminatoria di fallimento la restituzione del termine per interporre opposizione, RI 1 ha di fatto espresso la propria volontà di contestare la legittimità dell’esecuzione e d’interporvi opposizione (sentenza del­la CEF 15.2013.110 già citata, consid. 4.2). In definitiva una nuova notifica del precetto esecutivo – che del resto neppure il ricorrente chiede – si rivela così inutile, come inutile diventa la domanda di restituzione del termine per interporre opposizione. Basta ordinare all’UE di registrare l’opposizione tempestivamente formulata da RI 1 con il ricorso del 12 giugno 2019 e annullare la comminatoria di fallimento, l’opposizione avendo sospeso l’esecuzione (art. 78 cpv. 1 LEF).

                                   7.   Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   Il ricorso è accolto.

                                1.1   Di conseguenza è annullata la comminatoria di fallimento emessa il 12 aprile 2019 nell’esecuzione n. __________.

                                1.2   È ordinato all’Ufficio d’esecuzione di Bellinzona d’iscrivere nei suoi registri l’opposizione interposta da RI 1 il 12 giugno 2019 all’esecuzione n. __________.

                                   2.   La domanda di restituzione del termine per interporre opposizione è dichiarata senza oggetto.

                                   3.   Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

                                   4.   Notificazione a:

–   ; –  .  

                                         Comunicazione all’Ufficio di esecuzione, Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.