Incarto n. 15.2008.76
Lugano 3 novembre 2008 FP/b/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 29 settembre 2008 di
RI 1 (rappresentata dall’amministratore unico __________ V__________)
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano e meglio contro l’emissione della comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da
CO 1
viste le osservazioni :
- 3 ottobre 2008 di PI 1;
- 27 ottobre 2008 dell’Ufficio esecuzione di Lugano;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ del 2 febbraio 2008 dell’Ufficio esecuzione di Lugano, PI 1 ha proceduto contro RI 1 per l’incasso di fr. 4’845.55 oltre accessori, indicando quale titolo di credito: “Fatture nr. 04'602’311--05/600’195-05//600’487-05/600’797-05/600’818-05/600’940-05/601’490”. Al precetto esecutivo l’escussa ha sollevato opposizione.
B. Con sentenza del 1°aprile 2008 (inc. IU.2008.41) il Segretario assessore della Pretura di Lugano, accogliendo l’istanza 25 febbraio 2008 della creditrice, ha condannato RI 1 al pagamento di fr. 4'845.55, oltre interessi al 5% dal 7 novembre 2005 su fr. 3'436.- e dal 15 novembre 2006 su fr. 1'409.55, oltre a fr. 70 per spese PE, e ha di conseguenza respinto – per tale somma - in via definitiva l’opposizione interposta dall’escussa al citato precetto esecutivo.
C. Così richiesto dalla creditrice, il 26 settembre 2008 l’Ufficio esecuzione di Lugano ha notificato il 26 settembre 2008 la comminatoria di fallimento ad RI 1.
D. Nel frattempo, il 19 settembre 2008 il Pretore del Distretto di Lugano ha stralciato dai ruoli la causa dipendente da istanza 28 luglio 2008 inoltrata da PI 1 contro RI 1 per il medesimo credito, dopo avere ricevuto lo scritto 18 settembre 2008, con il quale la creditrice ha chiesto alla Pretura di volere annullare la citazione per il 29 settembre 2008, in quanto l’istanza era già stata accolta con sentenza 1°aprile 2008 (Inc. IU.2008.198 con riferimento all’inc. IU.2008.41).
E. Con ricorso del 3 ottobre 2008 RI 1 chiede l’annullamento della comminatoria di fallimento notificatagli il 26 settembre 2008, asserendo che la causa che lo riguarda è stata stralciata dai ruoli con decreto del 19 settembre 2008 del Pretore del Distretto di Lugano.
F. Delle osservazioni del 3 ottobre 2008 di PI 1 (limitatasi all’invio di uno scritto all’ufficio) e del 27 ottobre 2008 dell’Ufficio esecuzione di Lugano, entrambe postulanti la conferma del provvedimento impugnato, si dirà, per quanto necessario, nel seguito.
Considerando
in diritto:
1. Contro la notifica della comminatoria di fallimento può essere formulato ricorso all’autorità di vigilanza unicamente per ragioni formali (cfr. Jeager/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 160; Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 6 ad art.160; Gilliéron, Commentarie de la LP, vol. II, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160 LEF), ad esempio quando:
- l’escusso reputa di non essere soggetto all’esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
- l’esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);
- è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione;
- la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l’opposizione non è ancora esecutiva;
- l’escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d’esecuzione incompetente territorialmente (DTF 118 III 6, 96 III 33 consid. 2);
2. Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.
3. Nella fattispecie risulta che, ottenuto il rigetto definivo dell’opposizione interposta dall’escussa al precetto esecutivo che le era stato intimato il 2 febbraio 2008, in data 18 settembre 2008 la creditrice ha chiesto la prosecuzione dell’esecuzione, allegando tra l’altro la sentenza 1°aprile 2008 con la quale l’opposizione al precetto esecutivo veniva rigetta in via definitiva e sulla quale la Pretura ha apposto la stampiglia attestante il suo passaggio in giudicato. Nulla impediva perciò all’Ufficio di esecuzione di Lugano di emanare la relativa comminatoria (art. 88 cpv. 2 e 159 LEF), la debitrice essendo soggetta all’esecu- zione in via di fallimento (art. 88 cpv. 2 e 159 LEF).
4. Secondo il ricorrente, nondimeno, la comminatoria di fallimento va annullata perché l’azione creditoria volta ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione è stata stralciata dai ruoli, avendo la creditrice comunicato alla Pretura di volere annullare la citazione (per il contraddittorio) indetta per il 29 settembre 2008. L’argo- mento è inconferente. Lo stralcio dai ruoli della causa dipenden- te da istanza 28 luglio 2008 della creditrice è da mettere in rela- zione al fatto che il credito posto in esecuzione era già stato oggetto della procedura IU.2008.41, terminata con sentenza 1° aprile 2008, con la quale è stata rigettata in via definitiva l’oppo- sizione interposta dall’escussa al precetto esecutivo; decisione annessa dalla creditrice alla richiesta di prosecuzione dell’ese- cuzione, sfociata nell’emanazione e intimazione della cominato- ria di fallimento nei confronti della debitrice, nell’ambito per l’appunto dell’esecuzione n. __________. Data la sentenza 1° aprile 2008, che ha statuito sul merito della lite, la ricorrente non poteva più essere giudicata per la medesima fattispecie a seguito dell’istanza reinoltrata - verosimilmente per inavvertenza - dalla creditrice, a meno di violare il principio ne bis in idem. Il citato decreto di stralcio, spiegato altrimenti, non ha inciso sulla procedura sfociata nella sentenza 1°aprile 2008, che costituisce il titolo sul quale l’Ufficio di esecuzione di Lugano ha spiccato la comminatoria di fallimento.
5. Ne discende pertanto la reiezione del ricorso. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 159 LEF e la OTLEF
pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Intimazione a: - RI 1 (tramite l’amministratore unico __________ V__________),
- PI 1 __________
Comunicazione all’Ufficio esecuzione di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione -a norma dell'art. 72 e segg. LTF- è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 giorni dalla notificazione, con la limitazione di cui all' art. 98 LTF; il termine è di 5 giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell'ambito di un'esecuzione cambiaria.