Incarto n. 15.2008.38
Lugano 29 settembre 2008 EC/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso, subordinatamente istanza di restituzione del termine per interporre opposizione (art. 33 cpv. 4 LEF), del 21 aprile 2008 di
RI 1 (patrocinato dall’ RA 1 )
contro
l’operato dell’CO 1 e meglio contro l’avviso di pignoramento e verbale di pignoramento nell’esecuzione n. __________ a convalida di sequestro, promossa contro il ricorrente da
PI 1 (patrocinato dallo RA 2 )
viste le osservazioni:
- 5 maggio 2008 di PI 1, __________;
- 7 maggio 2008 dell’CO 1;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Il 20 novembre 2007 il Segretario assessore della Pretura di __________ ha decretato il sequestro per un credito di fr. 227'793.66 vantato da __________ nei confronti di RI 1 “presso il __________ (__________) di tutti i quadri di proprietà di RI 1, in particolare un quadro di R__________”. Lo stesso giorno l’CO 1 ha eseguito il decreto.
B. Il 17 dicembre 2007 l’Ufficio ha emesso a convalida del sequestro il precetto esecutivo n. __________. Lo stesso giorno ha trasmesso al Tribunale di __________ il precetto per la notifica a RI 1. In base alla relazione di data 22 gennaio 2008 dell’ufficiale giudiziario incaricato della notifica la stessa è regolarmente avvenuta.
C. L’11 marzo 2008 il creditore ha chiesto la prosecuzione dell’esecuzione e il 31 marzo 2008 l’CO 1 ha emesso l’avviso di pignoramento per l’__________ 2008, giorno in cui ha pignorato i beni sequestrati in precedenza. Lo stesso giorno l’CO 1 ha pubblicato sul FUC n. __________ il verbale di pignoramento.
D. Con ricorso del 21 aprile 2008 RI 1 chiede in via principale di annullare il pignoramento dell’__________ 2008 e in via subordinata la restituzione del termine per interporre opposizione al precetto esecutivo n. __________. Il ricorrente argomenta che il precetto non gli sarebbe stato regolarmente notificato e di aver avuto pertanto conoscenza dell’esecuzione solo a seguito della pubblicazione del pignoramento.
Per il ricorrente la notificazione attestata dall’ufficiale giudiziario il 22 gennaio 2008 sarebbe palesemente contraria alle prescrizioni del diritto italiano. Per l’art. 479 CPCit. la notificazione del titolo esecutivo e del precetto deve essere fatta alla parte personalmente: nella fattispecie ciò non sarebbe avvenuto perché l’ufficiale giudiziario avrebbe proceduto alla notifica in assenza del notificando. Per l’art. 139 CPCit. se la notificazione non viene fatta personalmente al destinatario, la stessa deve essere fatta nel Comune di residenza di quest’ultimo, cosa che in concreto non sarebbe avvenuta perché la notificazione sarebbe stata richiesta nel luogo di domicilio della figlia e non nel luogo di residenza di RI 1 a __________, in via __________. Nella fattispecie poi anche l’art. 140 CPCit. sarebbe stato violato perché la deposizione della copia dell’atto non sarebbe avvenuta nella casa comunale di __________, non sarebbe stato eseguito il deposito in busta chiusa e sigillata alla porta dell’abitazione della figlia del destinatario in via __________ a __________ e non sarebbe stato eseguito un avviso con l’indicazione della natura dell’atto notificato e con il nome della persona che ha chiesto la notificazione. Per tutti questi motivi vi sarebbe stata valida notifica solo il 15 aprile 2008, quando l’CO 1 ha inviato via fax al patrocinatore del ricorrente copia del precetto, al quale quest’ultimo avrebbe quindi interposto tempestiva opposizione il 21 aprile 2008.
Il ricorrente argomenta di essere affetto da una grave forma tumorale caratterizzata da delle fasi di profondo malessere psicofisico con assoluta incapacità di salvaguardare i propri diritti ed interessi patrimoniali. Perciò, a prescindere dai vizi della notifica, l’escusso il 22 gennaio 2008 sarebbe stato impossibilitato, senza sua colpa, a prendere conoscenza del precetto esecutivo in ragione del suo gravissimo stato di salute. Per questa ragione si giustificherebbe la restituzione del termine per interporre opposizione.
E. Con osservazioni 5 maggio 2008 PI 1 chiede la reiezione del ricorso perché il precetto sarebbe stato notificato correttamente. L’indirizzo di via __________ a __________ sarebbe stato indicato al procedente direttamente dall’escusso. L’indirizzo sarebbe il medesimo utilizzato per la notifica, regolarmente avvenuta direttamente a RI 1, del decreto di sequestro. Informato del sequestro, l’escusso avrebbe dovuto attendersi al medesimo indirizzo la notifica di un precetto esecutivo. Nell’opposizione al sequestro del 28 gennaio 2008 l’escusso avrebbe indicato più volte quale suo domicilio Via __________ a __________ e nulla avrebbe obiettato alla regolarità della notifica del decreto di sequestro. Contestando solo il 21 aprile 2008 l’esattezza dell’indirizzo presso il quale gli sono stati notificati gli atti, RI 1 commetterebbe un manifesto abuso di diritto.
La grave forma tumorale di cui sarebbe afflitto l’escusso risulta essere stata diagnosticata nell’agosto del 2005: egli avrebbe pertanto avuto a disposizione tutto il tempo necessario per prendere le misure organizzative opportune atte a salvaguardare i propri diritti e interessi patrimoniali, non essendo documentato un improvviso aggravamento del suo stato di salute.
F. Delle osservazioni dell’CO 1 si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato
in diritto:
1. Giusta l'art. 64 cpv. 1 LEF, gli atti esecutivi si notificano di persona al debitore nella sua abitazione o nel luogo dove esercita la sua professione; se egli non è presente in uno di questi luoghi, ma sono presenti dei familiari o degli impiegati, la notificazione può essere fatta a quest'ultimi.
2. Per l’art. 66 cpv. 4 LEF la notifica di un atto esecutivo ad un debitore domiciliato all’estero si fa mediante pubblicazione solo se il domicilio del debitore è sconosciuto o se il debitore persiste nel sottrarsi alla notifica.
Quando invece il debitore ha il proprio domicilio all'estero, la notificazione si fa per mezzo delle autorità competenti estere, o - in quanto un trattato internazionale lo preveda oppure lo Stato sul territorio del quale deve avvenire la notificazione lo ammetta - per posta (art. 66 cpv. 3 LEF).
La fonte giuridica più importante in tema di rogatorie in materia civile sono le Convenzioni dell'Aja del 1° marzo 1954 relativa alla procedura civile (RS 0.274.12) e del 15 novembre 1965 relativa alla notificazione e alla comunicazione all'estero degli atti giudiziari e extragiudiziari in materia civile o commerciale (RS 0.274.131). In particolare occorre segnalare che in virtù dell'art. 5 della Convenzione 15 novembre 1965, l’Autorità centrale dello Stato richiesto procede o fa procedere alla notificazione o alla comunicazione dell’atto "a) o secondo le forme prescritte dalla legislazione dello Stato richiesto per la notifica o la comunicazione degli atti redatti in questo Paese e che sono destinati alle persone che si trovano sul suo territorio, b) o secondo la forma particolare chiesta dal richiedente, purché tale forma non sia incompatibile con la legge dello Stato richiesto" (cfr. 122 III 395 consid. 2 pag. 396).
La notifica qualificata di un precetto esecutivo attraverso la posta estera è esclusa, a meno che la Svizzera abbia concluso con il paese estero una convenzione su questo punto (Angst, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 17 ad art. 66).
3. L’Italia, dal 24 gennaio 1982, come pure la Svizzera, dal 1° gennaio 1995, sono parti alla Convenzione dell’Aia del 15 novembre 1965 relativa alla notificazione ed alla comunicazione degli atti giudiziari ed extra giudiziari in materia civile e commerciale (RS 0.274.131). Per quanto riguarda la notificazione di atti esecutivi in Italia, essa deve avvenire per il tramite del competente Tribunale italiano (DTF 94 III 35), che non è tenuto a notificare l'atto nelle forme previste dall'ordinamento elvetico.
4. Nel caso in esame l'CO 1 ha correttamente provveduto, conformemente all’art. 66 cpv. 3 LEF e a quanto stabilito dalla citata Convenzione dell'Aja del 15 novembre 1965, a trasmettere indilatamente il precetto esecutivo n. __________ al Tribunale di __________ per la notifica a RI 1 in Via __________ a __________. Il Tribunale di __________ - tramite l’Ufficiale Giudiziario dell’ufficio unico presso la Corte di Appello di __________ - lo ha notificato all’escusso “mediante deposito in busta chiusa in questa Casa Comunale ed affissione del prescritto avviso in busta, ed invio di avviso in plico raccomandato con avviso di ricevimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 140 C.P.C” (cfr. relazione di notifica del 22 gennaio 2008). La modalità di notifica del precetto da parte dell’Ufficiale Giudiziario risulta valida dal profilo del diritto italiano che è in concreto determinante, ritenuto che le formalità di notifica secondo la Convenzione dell’Aia del 1965, salvo richiesta particolare da parte dall’autorità notificatrice, sono rette dalla normativa interna dello Stato richiesto, nel caso di specie quindi l’Italia (cfr. art. IV del Protocollo n. 1 CL; Donzallaz, La Convention de Lugano, vol. I, Berna 1996, n. 1224 e 1262; Bischof, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- oder Handelssachen, tesi San Gallo 1997, p. 273 ss.; Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 2. ed., Berna/Stoccarda/ Vienna 1998, p. 321 ad b). Questo perché, in primo luogo, l’Ufficiale Giudiziario dell’ufficio unico presso la Corte di Appello di __________ ne ha attestato la regolarità con la “relazione di notifica” del 22 gennaio 2008, ciò che costituisce una prova ‑ salvo dimostrazione del contrario ‑ di regolare notifica (cfr. Manuel pratique sur le fonctionnement de la Convention de la Haye du 15/11/1965, pubblicato dal Bureau Permanent de la Conférence de la Haye de droit international privé, 3a ed., Montréal 2006, n° 170 p. 66; STF 15 giugno 1999, cons. 2a in SJ 2000 I 92), prova che il ricorrente non è riuscito a smentire: secondariamente perché la notifica mediante deposito in busta chiusa presso la casa comunale dove la notificazione deve eseguirsi, affissione e comunicazione per avviso raccomandato con avviso di ricevimento appare valida ai sensi dei combinati art. 479 cpv. 2 e 140 CPCit. (cfr., mutatis mutandis, DTF 122 III 395 consid 2c pag. 397). Occorre pertanto riconoscere che il PE in esame è stato validamente notificato a RI 1 in via __________ a __________, atteso che anche l’ulteriore censura ricorsuale secondo cui l’escusso risiederebbe in via __________ a __________ e pertanto la notifica dell’atto esecutivo non sarebbe potuta ritualmente avvenire a Firenze appare manifestamente abusiva solo se si considera che è stato lo stesso ricorrente ad aver indicato più volte nell’opposizione al decreto di sequestro di data 28 gennaio 2008 di risiedere a __________.
5. Per l’art. 74 cpv. 1 LEF se l’escusso intende fare opposizione al precetto, deve dichiararlo verbalmente o per scritto, immediatamente a chi gli consegna il precetto o, entro dieci giorni dalla notificazione del precetto, all’ufficio d’esecuzione. Secondo l’art. 75 cpv. 1 LEF non è necessario motivare l’opposizione.
6. In virtù dell'art. 33 cpv. 4 LEF, chi è stato impedito ad agire entro il termine stabilito da un ostacolo non imputabile a sua colpa può chiedere all'autorità di vigilanza la restituzione del termine; al contempo egli deve, entro il medesimo termine dalla cessazione dell'impedimento, inoltrare la richiesta motivata e compiere presso l'autorità competente l'atto omesso. Per dottrina e costante giurisprudenza l’istanza di restituzione del termine può essere accolta se l’omissione dell’atto è dovuta ad impossibilità oggettiva, a causa di forza maggiore, a impossibilità personale non causata da colpa dell’escusso o ad un motivo di ritardo scusabile (Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 9 ss. ad art. 33 e riferimenti ivi citati).
7. L'autorità di vigilanza apprezza liberamente le prove, attenendosi alla semplice verosimiglianza (Nordmann, op. cit., vol. I, n. 10 s. ad art. 33; Gilliéron, Commentaire del la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 35 ss. ad art. 33; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1992, art. 35 n. 2.3).
Secondo giurisprudenza e dottrina, tra i motivi di ritardo scusabile non figurano una breve assenza all’estero o una breve malattia (Nordmann, op. cit., n. 12 ad art. 33; DTF 112 V 255, 87 IV 147), il sovraccarico di lavoro (DTF 99 II 349 e 87 IV 147), un errato computo del termine (DTF 103 V 157). Sono invece considerati validi motivi un incidente (Nordmann, op. cit., n. 11 ad art. 33; DTF 108 V 109), una repentina e grave malattia (DTF 112 V 255 e 108 V 109), il servizio militare (DTF 104 IV 210), errori di trasmissione (DTF 104 II 61 e 67 III 70) o – in casi specifici - errori dell’autorità competente nell’informare (DTF 111 Ia 355, 96 II 69, 92 I 73 e 85 II 145).
Nel caso in cui il motivo di impossibilità a rispettare un termine secondo la LEF, invocato dall’istante, sia da ricondurre ad una malattia, affinché l’istanza di restituzione del termine possa venire accolta, occorre che l’istante provi che egli è stato impedito o era impossibilitato a compiere da solo o per il tramite di terzi l’atto omesso (DTF 112 V 255). In questo caso è ininfluente la questione a sapersi se la malattia è durata durante tutto il termine entro cui compiere l’atto o se è intervenuta allo scadere di tale termine (Nordmann, op. cit., n. 11 ad art. 33).
8. A sostegno dell’istanza di restituzione del termine RI 1 ha argomentato che egli è affetto da una grave forma tumorale caratterizzata da delle fasi di profondo malessere psicofisico con assoluta incapacità di salvaguardare i propri diritti ed interessi patrimoniali. L’escusso ha allegato un certificato medico di data 12 agosto 2005 dell’Università degli studi di __________ attestante la diagnosi un tumore alla vescica e una conferma di preospedalizzazione __________ in base alla quale il 21 aprile 2008 egli si sarebbe dovuto sottoporre ad una visita cardiologica a seguito di ipertensione e di un episodio di vomito con tachicardia.
9. In concreto i certificati prodotti da RI 1 attestano che nell’estate del 2005 al ricorrente fu diagnosticato un tumore alla vescica e che il 21 aprile 2008 lo stesso ricorrente si sarebbe dovuto sottoporre ad una visita cardiologica. Questi documenti non sono comunque sufficienti ad apportare la prova che il ricorrente sarebbe ancor oggi affetto da una grave forma tumorale caratterizzata da delle fasi di profondo malessere psicofisico con assoluta incapacità di salvaguardare i propri diritti patrimoniali e che quando gli è stato notificato il precetto e ancora durante il termine a sua disposizione per interporre opposizione egli si sarebbe trovato in una di queste fasi. In concreto quindi, considerato anche che l’opposizione non necessita di alcuna motivazione, va ritenuto che RI 1 era perfettamente in grado di interporre opposizione al precetto esecutivo sia telefonicamente, sia per iscritto con l’invio di una lettera all’Ufficio, come pure anche tramite un rappresentante. Ne consegue che non può essere ritenuto che la mancata opposizione sia dovuta ad un impedimento non imputabile all’istante: mancando quindi il presupposto soggettivo dell'assenza di colpa, avuto riguardo alla circostanza che l’istituto della restituzione dell’ art. 33 cpv. 4 LEF è norma di eccezione che esige rigore e che di conseguenza impone un’applicazione restrittiva, l'istanza di restituzione del termine di opposizione a causa di malattia di RI 1 deve essere respinta.
10. A RI 1 va segnalato a titolo abbondanziale, che se egli ritiene di nulla dovere al procedente, per l’art. 85a LEF può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza del debito, della sua eventuale estinzione o della concessione di una dilazione di pagamento.
11. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF)
Per questi motivi;
richiamati gli art. 17, 33 cpv. 4, 64 cpv. 1, 66 cpv. 3 e 4, 74 cpv. 1, 75 cpv. 1, 85a LEF; 140, 479 cpv. 2 CPCit.; 5 Convenzione dell'Aja del 15 novembre 1965; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. L’istanza di restituzione del termine per interporre opposizione è respinta.
3. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
4. Intimazione:
- __________ RA 1, __________;
- __________ RA 2, __________.
Comunicazione all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.