Incarto n. 15.2007.97
Lugano 14 febbraio 2008 EC/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 28 settembre 2007 di
RI 1
contro
l’operato dell’CO 1 e meglio contro l’emissione della comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. __________ promossa contro il ricorrente da
PI 1
viste le osservazioni:
- 8 ottobre 2007 di PI 1, __________;
- 22 ottobre 2007 dell’CO 1;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________del 4/23 luglio 2007 dell’CO 1, PI 1 procede contro RI 1 per l’incasso di un credito di fr. 4'023.15 oltre accessori.
B. Così richiesto dal creditore, il 12 settembre 2007 l’Ufficio ha emesso la comminatoria di fallimento. Ciò è avvenuto perché, come emerge dall’esemplare del precetto esecutivo destinato al creditore, quest’ultimo sarebbe cresciuto in giudicato per mancata tempestiva opposizione.
C. Con ricorso 28 settembre 2007 RI 1 chiede di annullare la comminatoria di fallimento perché le prestazioni fatturate dal procedente non corrisponderebbero alle prestazioni effettivamente eseguite. Inoltre il mandato di eseguire le opere idrauliche negli spazi locati dalla __________ sarebbe stato conferito al procedente da questa società e non da lui personalmente. L’escusso sostiene di aver regolarmente interposto opposizione al precetto esecutivo quando lo stesso gli è stato notificato. Ciò risulterebbe dalla copia del precetto a lui destinata, dalla quale emerge che egli ha apposto la propria firma nella rubrica “Opposizione”.
D. A sostegno della tesi secondo cui egli avrebbe interposto tempestiva opposizione al precetto, il ricorrente produce l’esemplare del precetto esecutivo per il debitore, sul quale figura la firma di RI 1 nella rubrica “Opposizione”.
E. Delle osservazioni 8 ottobre 2007 di PI 1 chiedenti la reiezione del gravame, si dirà, per quanto necessario, in seguito.
F. Con osservazioni 22 ottobre 2007 l’CO 1 evidenzia che la persona che ha notificato il precetto all’escusso non ricorda con precisione quanto avvenuto in concreto. Quest’ultima ha comunque precisato che al momento della notifica al debitore viene sempre segnalata la possibilità di interporre opposizione e che se quest’ultimo la interpone, la stessa viene immediatamente formalizzata. Per questo motivo quindi l’Ufficio ritiene che il ricorrente ha omesso di interporre opposizione al precetto notificatogli il 23 luglio 2007.
Considerato
in diritto:
1. Per l'art. 74 cpv. 1 LEF se l'escusso intende fare opposizione deve dichiararlo verbalmente o per iscritto immediatamente a chi gli consegna il precetto o, entro dieci giorni dalla notificazione del precetto, all'ufficio di esecuzione.
2. L'opposizione al PE non soggiace a particolari esigenze di forma, ritenuto che è sufficiente che dalla dichiarazione dell'escusso risulti la sua volontà di interporre opposizione; l'onere della prova dell'avvenuta opposizione spetta all'escusso (cfr. Bessenich, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/ Monaco 1998, n. 27 ad art. 74, con rif.; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 55 ad art. 74 e n. 20 ad art. 76).
3. Come emerge dalle osservazioni presentate dall’CO 1, nel caso concreto il funzionario che ha notificato il precetto esecutivo all'escusso non ricorda se quest’ultimo avesse o non avesse interposto opposizione. RI 1 non ha pertanto portato la prova che gli spettava, poiché la sua firma nella rubrica “Opposizione” figurante sul suo esemplare del precetto esecutivo sarebbe anche potuta essere apposta solo dopo la notifica: e ciò già perché manca, su entrambi gli esemplari, la firma del funzionario nella casella "opposizione". Infatti il modulo prevede esplicitamente che l'agente che procede alla notificazione deve certificare la conformità dell'opposizione con la sua firma, appunto per evitare che possano poi sorgere contestazioni in merito alla determinazione del momento in cui l'opposizione è stata interposta. In un caso del genere, il dubbio va interpretato a scapito di chi sopporta l'onere della prova, quindi a sfavore dell'escusso (cfr. Bessenich, op. cit., n. 27 ad art. 74), non essendovi spazio, su questa questione, per l'applicazione del principio "in dubio pro debitore" che il Tribunale federale e la dottrina hanno ammesso nella questione – diversa – dell'interpretazione delle dichiarazioni dell'escusso (cfr. DTF 108 III 9; Gilliéron, op. cit., n. 42 ad art. 74; Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 26 ad § 18; critico: Bessenich, op. cit., n. 21 ad art. 74). Il principio "in dubio pro debitore" ha infatti la sua ragione di essere in particolare in materia d'interpretazione della volontà dell'escusso: ciò non può invece valere in tema di prova dell'avvenuta opposizione in sé stessa, altrimenti vi sarebbe il rischio che l'istituto dell'opposizione venga svuotato del suo significato, dal momento che l'escusso potrebbe sempre rimediare alla sua negligenza, apponendo sul proprio esemplare del precetto una dichiarazione scritta di opposizione dopo la scadenza del termine di 10 giorni e facendo poi valere mesi dopo dubbi sull'operato dell'agente notificatore.
4. Contro la notifica della comminatoria di fallimento può essere formulato ricorso all'autorità di vigilanza unicamente per ragioni formali (cfr. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 160; Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 6 ad art. 160; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160 LEF), ad esempio quando:
- l'escusso reputa di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
- l'esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);
- è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione;
la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora esecutiva;
- l'escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione incompetente territorialmente (DTF 118 III 6; 96 III 33 cons. 2).
5. Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.
6. L’argomentazione del ricorrente secondo cui egli non avrebbe conferito al procedente alcun mandato ed inoltre che le prestazioni da questi fatturate non corrisponderebbero alle prestazioni effettivamente eseguite, costituisce una motivazione che non rientra tra quelle che permettono di adire la via ricorsuale e che non può essere analizzata nell'ambito della procedura di ricorso dell’art. 17 LEF dinanzi all'Autorità di vigilanza per carenza di competenza materiale.
7. Il ricorso 28 settembre 2007 di RI 1ri è quindi respinto.
Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi;
richiamati gli art. 17, 39, 40, 43, 74 cpv. 1 LEF; 61 cpv. 2 lett. a, 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia: 1. Il ricorso 28 settembre 2007 di RI 1 __________, è respinto.
2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3. Intimazione:
- RI 1 __________;
- PI 1 __________.
Comunicazione all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.