Incarto n. 15.2003.51
Lugano 6 giugno 2003 CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 17 febbraio 2003 di
__________
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, e meglio contro il provvedimento 4 febbraio 2003 con cui la ricorrente è stata invitata a versare sul conto dell’Ufficio la somma di fr. 113'460,10 nell’ambito del fallimento di
__________
viste le osservazioni 7 marzo 2003 dell’UEF di Mendrisio;
considerate irricevibili le osservazioni 28 febbraio e 10 marzo 2003 __________, curatore della fallita fino al fallimento, in quanto non è parte né ha compiti istituzionali nella procedura fallimentare in esame e nemmeno vanta interessi personali sull’importo litigioso;
esaminati atti e documenti
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che con “contratto di credito” 2 febbraio 1998, la ricorrente ha concesso alla fallita un mutuo ipotecario di fr. 281'000.-- garantito da tre cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. __________ RFD di __________ e da una “cessione a favore della banca di ogni credito, con particolare riferimento ai canoni di locazione, derivanti dalla part. 2003 di Mendrisio” (cfr. doc. C);
che la fallita ha poi dichiarato di “cedere irrevocabilmente al __________ […] i suoi crediti presenti e futuri, derivanti da ogni contratto di locazione, e più generalmente da ogni reddito, relativi allo stabile sito a __________, part. No. __________” a garanzia di “tutti i diritti attuali o futuri, qualunque sia il loro motivo giuridico, della banca verso ____________” (doc. D, n. 1 e 2);
che i canoni spettanti alla fallita sono stati versati sul conto corrente n. __________ aperto presso la ricorrente;
che con lettera 23 dicembre 2002 la ricorrente ha disdetto il mutuo ipotecario per il 30 giugno 2003 (cfr. doc. E);
che il 12 dicembre 2002 è stato pronunciato il fallimento di __________ (doc. F);
che il 20 dicembre 2002, l’UEF di Mendrisio ha ordinato alla ricorrente segnatamente di bloccare il suddetto conto corrente;
che il 13 gennaio 2003, la ricorrente ha annunciato all’Ufficio l’esistenza sul conto di un saldo positivo di fr. 113'460,10 (valuta 7 gennaio 2003) e invocato la compensazione con il credito di fr. 281'000.--, oltre interessi al 5,25% dal 1. ottobre 2002, risultante dal “contratto di credito” (cfr. doc. H);
che con la decisione impugnata, l’Ufficio ha contestato il diritto di compensazione, richiamandosi all’art. 199 LEF per il motivo che la banca non ha promosso esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare;
che la ricorrente ritiene l’art. 199 LEF ininfluente, in quanto l’importo litigioso non fa comunque parte della massa fallimentare, visto che è stato ceduto alla banca;
che quest’ultima ripropone l’eccezione di compensazione e subordinatamente invoca la compensazione tra il credito di mutuo e quello della fallita risultante dal rapporto di conto corrente;
che secondo giurisprudenza e dottrina, la cessione dei crediti del fallito sorti prima dell’apertura del fallimento è opponibile alla massa fallimentare (cfr. DTF 111 III 75; 113 II 168, cons. 2e; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 44 ad art. 197 e n. 18 ad art. 198);
che la cessione di crediti futuri è valida se questi sono determinabili al momento in cui sorgono, il contratto dovendo indicare gli elementi necessari a tale specificazione (cfr. DTF 113 II 163 s.);
che in casu il contratto di cessione (doc. D) adempie tale condizione, siccome la cessione è ben determinata e limitata ai redditi da locazione relativi alla part. 2003 di Mendrisio;
che i crediti da locazione all’origine dei bonifici effettuati sul conto corrente della fallita sono però da ritenere estinti, proprio perché sono stati pagati;
che pertanto ogni compensazione è a questo titolo esclusa;
che tuttavia il conto corrente risulta intestato alla fallita;
che il relativo credito fa quindi parte della massa attiva;
che siccome il credito della banca contro la fallita in restituzione del mutuo e in pagamento degli interessi contrattuali è sorto prima del fallimento, esso può essere opposto in compensazione con il credito in conto corrente della massa (cfr. art. 213 cpv. 1 e [a contrario] 2 LEF), anche se il credito della banca non è ancora esigibile – la disdetta è stata data per il 30 giugno 2003 e l’art. 208 cpv. 1 LEF non si applica ai crediti garantiti da pegno –, in conformità dell’art. 123 cpv. 1 CO (cfr. DTF 107 III 27 ss., cons. 3b-c; Wolfgang Peter, Basler Kommentar zum OR, Basilea/ Francoforte sul Meno 1996, vol. I, n. 6 ad art. 123; Amonn/ Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 44 ad § 40; C. Stäubli/J.-C. Dubacher, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 14 ad art. 213; Henri-Robert Schüpbach, Compensation et exécution forcée, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, p. 143 s. ad 2a, e p. 154; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a.ed., Berna 2000, n. 77.25; Gilliéron, op. cit., n. 21 ad art. 213);
che la compensazione invocata dalla banca appare quindi ammissibile a concorrenza del saldo del conto corrente al momento dell’apertura del fallimento (secondo la ricorrente fr. 113'541,50, cfr. doc. H), a condizione che il suo credito contro la fallita sia almeno dello stesso importo;
che l’UEF di Mendrisio, in qualità di amministrazione fallimentare, deve considerare che la pretesa insinuata dalla banca è pari alla differenza tra fr. 284'688,15, oltre interessi al 5,25% dal 1. ottobre 2002 al 12 dicembre 2002 (data dell’apertura del fallimento), e il saldo del conto corrente n. __________ dicembre 2002, che ammontava a fr. 112'541,50 (cfr. scritto 4 giugno 2003 di __________ a questa Camera);
che l’Ufficio dovrà, come per le altre insinuazioni, esaminare la pretesa della banca e consultare la fallita (cfr. art. 244 LEF) e decidere sulla sua ammissione (cfr. art. 245 LEF);
che qualora dovesse persistere a contestare la compensazione (che nel suo principio è però da considerare ammissibile), l’Ufficio non potrà iscrivere nella graduatoria l’intero credito della banca, ma dovrà, da una parte, iscriverlo così come annunciato (ossia dedotto l’importo compensato) e dall’altra, con il consenso della seconda assemblea dei creditori (cfr. art. 253 cpv. 2 LEF), far valere il credito in conto corrente nelle vie ordinarie (esecuzione, azione) (cfr. DTF 56 III 248; 71 III 185, cons. 2; cfr. pure DTF 40 III 265 s.; Stäubli/Dubacher, op. cit., n. 40 ad art. 213; A. Brunner/M. A. Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. ed., Berna 2002, p. 67 s.), riservata la facoltà della banca, qualora fosse soccombente, d’insinuare tardivamente ex art. 251 LEF l’importo erroneamente compensato;
che la decisione impugnata, in quanto si fonda sull’art. 199 LEF, è erronea e deve quindi essere annullata limitatamente agli importi bonificati sul conto corrente prima dell’apertura del fallimento, fatta salva la facoltà dell’Ufficio di confermare il suo provvedimento qualora vi fossero altri fondati motivi per contestare la compensazione (ad es. inesistenza o estinzione del credito di mutuo vantato dalla banca);
che per quanto concerne invece gli importi – compresi gli interessi – bonificati sul conto corrente dopo l’apertura del fallimento, ossia dopo il 12 dicembre 2002, essi non possono essere compensati con crediti della ricorrente nei confronti della fallita (cfr. art. 213 cpv. 2 n. 2 LEF);
che i crediti di locazione sorti dopo l’apertura del fallimento cadono nella massa (cfr. art. 197 cpv. 2 LEF ed i rif. citati sopra) e vanno riscossi dall’amministrazione fallimentare;
che il riparto di siffatti importi (sia già depositati sul conto sia ancora da incassare dall’Ufficio) interverrà in conformità dello stato di riparto, se del caso provvisorio (cfr. art. 266 LEF), un’eventuale compensazione con il dividendo dovuto alla banca essendo ipotizzabile soltanto a quello stadio della procedura;
che il ricorso va pertanto parzialmente accolto;
che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 20a, 197, 208, 213 LEF; 123 CO; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1. Il ricorso 17 febbraio 2003 di __________, è parzialmente accolto.
1.1. Di conseguenza, il provvedimento 4 febbraio 2003 dell’UEF di Mendrisio è annullata limitatamente al saldo del conto corrente n. __________ in liquidazione presso __________ il 12 dicembre 2002 alle ore 11:00, ossia fr. 112'541,50.
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a: - __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario