Incarto n. 15.2002.00076
Lugano 22 ottobre 2002 /EC/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 23 maggio 2002 di
__________ patr. dall'avv. __________
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio e meglio contro l’emissione del precetto esecutivo n. __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare nell’esecuzione promossa nei confronti del ricorrente da
__________ patr. dall’avv. __________
richiamata l’ordinanza presidenziale 29 maggio 2002 con la quale al ricorso veniva concesso effetto sospensivo
viste le osservazioni
- 13 giugno 2002 della __________
- 14 giugno 2002 dell’UEF di Mendrisio;
vista la replica 17 giugno 2002 di __________ e la duplica 10 luglio 2002 della __________
esaminati atti e documenti
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che con PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio del 13 maggio 2002 la __________ ha escusso __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare per il pagamento di fr. 1'246’808.-- oltre interessi al 5% dal 16 maggio 2001;
che al precetto esecutivo n. __________ l’escusso ha interposto opposizione;
che con tempestivo ricorso 23 maggio 2002 __________ ha postulato, con protesta di spese e ripetibili, la declaratoria di nullità del PE n. __________, asseverando in sostanza che egli avrebbe consegnato alla banca le cartelle ipotecarie al portatore a titolo in pegno manuale e quindi quest’ultima dovrebbe avviare la procedura esecutiva tendente alla realizzazione del pegno manuale;
che con osservazioni 13 giugno 2002 la __________ ha postulato la reiezione del gravame;
che della replica 17 giugno 2002 di __________, della duplica 10 luglio 2002 della __________ e delle osservazioni 14 giugno 2002 dell’UEF di Mendrisio si dirà, per quanto necessario, in seguito;
che ex art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno "salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno";
che una motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 7 p. 265);
che secondo l’art. 41 cpv. 1bis LEF, se un’esecuzione in via di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può chiedere, mediante ricorso (art. 17 LEF), che il creditore eserciti dapprima il suo diritto sull'oggetto del pegno;
che il capoverso 1bis, introdotto nella LEF con la novella legislativa di 1994 (entrata in vigore il 1. gennaio 1997), non fa altro che codificare la giurisprudenza anteriore che già imponeva all’escusso di sollevare quest’eccezione (cosiddetto “beneficium excussionis realis”) in via di ricorso ex art. 17 LEF, pena la sua decadenza (cfr. i rif. citati da Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, Losanna 1999, vol. I, n. 14 ad art. 41);
che in concreto il debitore non solleva l’eccezione fondata sul beneficium excussionis realis ma pretende che la creditrice non potrebbe procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare, perché deterrebbe sulle cartelle ipotecarie solo un diritto di pegno manuale;
che a statuire sulla questione dell’esistenza di un diritto di pegno, sia esso manuale o immobiliare, è competente il giudice del rigetto dell’opposizione e non l’Autorità di vigilanza adita mediante ricorso ex art. 17 LEF (Charles Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires in BlSchK 2001, p. 206 n. 2.2);
che il giudice del rigetto è pure esclusivamente competente a statuire sul tipo di diritto di pegno (manuale o immobiliare) spettante al creditore procedente;
che per questo motivo dunque il ricorso 23 maggio 2002 di __________ risulta irricevibile;
che sulle tasse occorre ricordare che ‑ benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990,n. 2.10 all'art. 81, p. 804) ‑ siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
P.Q.M.
richiamati gli art. 17, 41 LEF, nonché gli art. 61 e 62 OTLEF,
pronuncia:
1. Il ricorso 23 maggio 2002 __________, è irricevibile
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4.Intimazione a:
- __________
Comunicazione all’UEF di Mendrisio
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario