Incarto n. 15.2001.00234
Lugano 30 ottobre 2001 /EC/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sui ricorsi 1. giugno 2001 rispettivamente 6 giugno 2001 di
__________ patr. dall’avv. __________ e di __________ patr. dall’avv. __________
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno nell’ambito del fallimento di
__________
in tema di rilascio di attestati di carenza beni ex art. 265 cpv. 1 LEF;
viste le osservazioni:
- 13 giugno 2001 della __________;
- 3 luglio 2001 dell’UEF di Locarno;
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto:
A. Il 21 agosto 1998 la Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha decretato il fallimento della società __________. Contro tale decreto è stato interposto appello alla CEF. Il fallimento è stato quindi confermato, con decisione 18 settembre 1998, a far tempo dal 24 settembre 1998 alle ore 10.00.
B. Il 29 agosto 2000 l’UEF di Locarno ha depositato l’elenco oneri, quale parte integrante della graduatoria del fallimento __________, relativo al mappale numero __________ RFD di __________. L’UEF ha inserito nell’elenco oneri un importo di fr. 405'692.25 oltre interessi garantito da cartelle ipotecarie dal primo al terzo grado a favore della Banca __________, nonché un credito di fr. 7'053.50 oltre interessi a favore di __________ e uno di fr. 9'350.70 oltre interessi a favore di __________, entrambi garantiti da ipoteca legale provvisoria iscritta in via supercautelare.
C. Il 14 dicembre 2000 la particella n. __________ di __________ è stata aggiudicata alla Banca __________ per fr. 215'000.--.
D. Visto l’esito dell’asta, il 29 marzo 2001 l’UEF di Locarno ha assegnato a __________ e a __________ il termine di dieci giorni ex art. 117 RFF per promuovere contro la Banca __________ al foro dell’esecuzione l’azione giudiziaria tendente al riconoscimento del diritto di essere pagato sull’importo del ricavo spettante al creditore pignoratizio anteriore.
E. Entrambi i creditori hanno presentato nel termine loro assegnato l’azione ex art. 117 RFF.
F. A seguito di successivi accordi interventi tra le parti, il 3 maggio 2001 risp. il 4 maggio 2001 __________ e __________ hanno chiesto alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna lo stralcio delle procedure pendenti: il 4 maggio 2001 il Pretore ha stralciato dai ruoli entrambe le cause.
G. Con avviso speciale ai creditori del 28 maggio 2001 l’UEF di Locarno ha comunicato a __________ e a __________ che non avrebbe loro rilasciato attestati di carenza beni, in sostanza avendo gli stessi ricevuto in data 27 aprile 2001 fr. 2'700.-- rispettivamente fr. 3'500.-- dalla __________ a seguito di avvenuta transazione.
H. Con tempestivo ricorso 1. giugno 2001 __________ ha postulato la modifica del provvedimento 28 maggio 2001 dell’UEF di Locarno, chiedendo il rilascio ex art. 265 LEF di un attestato di carenza beni per fr. 6'876.70, corrispondenti alla differenza fra il credito iniziale di fr. 10'376.70 e quanto ricevuto dalla __________ a seguito della transazione del 26 aprile 2001, ossia fr. 3'500.--.
A mente della ricorrente la transazione è stata stipulata nell’ambito dell’azione degli artigiani e imprenditori ex art. 841 CC e 117 RFF, che si distanzia “da quella fallimentare –tuttora pendente e che qui ci occupa- avente per oggetto la __________ ”, società contro la quale la ricorrente vanterebbe tuttora “un valido credito debitamente collocato in graduatoria”.
I. Con tempestivo ricorso 6 giugno 2001 __________ ha postulato il rilascio a suo favore di un attestato di carenza beni per fr. 7'940.50, subordinatamente per fr. 5'240.50, atteso che:
- “__________ ha insinuato in data 18 novembre 1998 il proprio credito di fr. 7053.50 oltre interessi al 6% nel fallimento della __________ con l’avvertenza che si trattava di credito assistito da ipoteca legale provvisoria sul suddetto fondo. Alla data dell’incanto (14 dicembre 2000) il credito riconosciuto e ammesso definitivamente in graduatoria, assommava a fr. 7'940.50”;
- nell’ambito della procedura giudiziaria ex art. 841 cpv. 1 CC da lui promossa nei confronti della __________, le parti avrebbero raggiunto una “transazione a tacitazione di ogni e qualsiasi ulteriore pretesa nei confronti dell’istituto bancario sulla base di un pagamento di fr. 2'700.--“;
- “con l’atto qui oggetto d’impugnativa l’UEF ha considerato che la transazione con la __________ avrebbe portato all’estinzione del credito notificato nel fallimento e quindi negato a __________ il rilascio di un attestato di carenza beni”;
- “il signor __________ è risultato totalmente perdente nel fallimento della __________ (…) la perdita da lui subita costituisce il presupposto voluto dall’art. 841 CC per poter pretendere un risarcimento da parte del creditore ipotecario di rango anteriore (…) la transazione conclusa con tale creditore non ha nessuna valenza patrimoniale nei confronti del debitore fallito e la tacitazione a saldo riguarda unicamente le pretese risarcitorie dell’artigiano perdente nella realizzazione e a beneficio dell’ipoteca legale nei confronti della banca, mentre il suo credito nei confronti della fallita non può considerarsi estinto in nessun caso ”;
L. Con osservazioni 3 luglio 2001 l’UEF di Locarno ha postulato la reiezione dei gravami rilevando che nelle transazioni i ricorrenti avrebbero riconosciuto di “essere stati tacitati di ogni e qualsiasi pretesa”.
Per l’UEF i crediti vantati dai ricorrenti sono di natura eminentemente fallimentare e quindi possono essere vantati unicamente nei confronti della massa fallimentare. Il fatto poi che la procedura di cui all’art. 117 RFF preveda che la tacitazione delle pretese dei creditori garantiti da ipoteca legale debba avvenire tramite avvio di azione giudiziaria nei confronti del creditore pignoratizio anteriore, non toglie nulla alla natura fallimentare del credito. I titoli di credito per i quali sono state promosse le azioni ex art. 117 RFF sarebbero identici a quelli considerati nel fallimento. A mente dell’Ufficio con la transazione ed il parziale pagamento dei rispettivi crediti fallimentari, i ricorrenti avrebbero rinunciato a far valere ogni e qualsiasi ulteriore pretesa, condonando alla massa fallimentare l’esubero dei loro crediti
Considerato
in diritto:
1.a) Più ricorsi - presentati tanto con atti separati quanto come atto unico e con un solo petitum - formulati contro lo stesso provvedimento dell'organo d'esecuzione forzata o contro una pluralità di atti esecutivi aventi il medesimo oggetto o incentrati sostanzialmente sullo stesso complesso di fatti, possono essere congiunti ex combinati art. 5 cpv. 1 LPR e 51 LPamm non solo quando sviluppino allegazioni fattuali e in diritto del medesimo tenore ma anche ove formulino tesi divergenti (CEF 16 febbraio 1999 in re S. S. & LLCC c. SA D. cons. 1a; Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.1.1.a all'art. 5 LPR, p. 96 s.).
Il giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una sola sentenza, preso nell'ossequio del principio dell'economia processuale, ha natura ordinatoria e può essere pronunciato d'ufficio: le cause congiunte conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente (cfr., tra tante, CEF 8 gennaio 1997 in re E. F. e A. F. c. F. AG; CEF 15 marzo 1996 in re P. SA c. C. SA; CEF 1. marzo 1996 in re F. P. c. P. S. SA; CEF 14 dicembre 1995 in re A. P. c. BdS; CEF 28 settembre 1995 in re Banca U. c. E. R.; CEF 29 agosto 1995 in re Banca C. c. R. R. e CEF 18 agosto 1995 in re M. L. B. c. R. R.).
b) Il provvedimento di congiunzione e la reiezione dell'istanza di congiunzione - atti istruttori resi in applicazione di ragioni di opportunità anche con ordinanza presidenziale nel senso dell'art. 24a LPR - non determinano in linea di principio pregiudizio di sorta per le parti dal profilo sostanziale (Cometta, op. cit., n. 2.1.1.b all'art. 5 LPR, p. 97). Anche sui costi procedurali la misura resta senza conseguenze pratiche (cfr. nello stesso senso, ma riferito al ricorso ex art. 19 LEF al Tribunale federale, STF [CEF] 3 agosto 1998 in re M. R. c. A. I. cons. 1a), perché la procedura di ricorso ex art. 17 LEF è di regola gratuita.
c) I ricorsi 1. giugno 2001 di __________ e 6 giugno 2001 di __________ sono riferiti a due atti esecutivi emanati dall’UEF di Locarno nell’ambito di una procedura fallimentare aventi il medesimo oggetto, di cui i ricorrenti chiedono la revoca. Le due vertenze possono pertanto essere congiunte per ragioni di economia processuale ed evase con una sola sentenza.
2. Trascorso il termine per le insinuazioni, l'amministrazione del fallimento esamina i crediti insinuati e fa le necessarie verifiche, chiedendo per ciascuna insinuazione la dichiarazione del fallito (art. 244 LEF).
Trascorsi sessanta giorni dallo scadere del termine per le insinuazioni l'amministrazione del fallimento forma lo stato di graduatoria dei crediti (comprensiva anche di quelli rigettati: cfr. art. 248 LEF) - più comunemente denominata "graduatoria" (cfr. art. 219 e 220 LEF) - e compilando un elenco oneri, se fra i beni della massa fallimentare sono presenti dei fondi.
3. La graduatoria fallimentare e gli annessi elenchi oneri (Dieter Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG III, Basilea, Ginevra, Monaco 1998, n. 55 ad art. 250) possono essere impugnati sia con ricorso ex art. 17 LEF all'Autorità di vigilanza, che con l'azione di contestazione della graduatoria giusta l'art. 250 LEF. Con il ricorso possono essere fatti valere unicamente errore procedurali nell'allestimento della graduatoria (cfr. Ammon/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 46 n. 41-42, pag. 371). Con l'azione di contestazione viene fatta valere una violazione del diritto materiale, come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o l'ammissione di un creditore (cfr. Ammon/Gasser, op. cit., § 46 n. 45-47, pag. 372; DTF 114 III 113, 119 III 84).
4. Se in base alle risultanze dell’elenco oneri, quale parte integrante della graduatoria, cresciuto in giudicato, emerge che nella realizzazione del pegno i crediti degli operai od imprenditori subiscono una perdita, l’ufficio assegnerà loro un termine di dieci giorni per promuovere al foro dell’esecuzione l’azione tendente al riconoscimento del diritto di essere pagati sull’importo del ricavo assegnato ai creditori pignoratizi anteriori (art. 117 cpv. 1 RFF applicabile anche nella procedura fallimentare in virtù dell’art. 132 RFF).
Se l’azione è promossa entro questo termine, il riparto delle somme in litigio sarà sospeso fino a definizione amichevole o giudiziale della causa. Se l’azione è ammessa, la somma attribuita agli attori sarà prelevata sull’importo spettante al creditore pignoratizio soccombente (art. 117 cpv. 2 RFF).
Se l’azione non è promossa entro il termine suddetto, l’ufficio potrà procedere al riparto senza tenere conto dei crediti degli artigiani e imprenditori rimasti scoperti (art. 117 RFF cpv. 4).
5. Nella procedura di liquidazione fallimentare in via ordinaria o sommaria - ma non nell'ipotesi di sospensione della procedura di fallimento per mancanza di attivi ex art. 230 LEF - all'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito (art. 265 cpv. 1 primo periodo LEF).
6. Nel caso di specie nell’elenco oneri relativo al mappale numero __________ RFD di __________, quale parte integrante della graduatoria del fallimento __________, l’UEF ha inserito un credito di fr. 405'692.25 oltre interessi garantito da cartelle ipotecarie dal primo al terzo grado a favore della Banca __________, nonché un credito di fr. 7'053.50 oltre interessi a favore di __________ e uno di fr. 9'350.70 oltre interessi a favore di __________, entrambi garantiti da ipoteca legale provvisoria a favore degli artigiani o imprenditori. Ritenuto che la particella n. __________ di __________ è stata venduta in sede di pubblico incanto per fr. 215'000.--, il 29 marzo 2001 l’UEF di Locarno ha correttamente assegnato ai due artigiani __________ e a __________ il termine di dieci giorni ex art. 117 RFF per promuovere contro la __________ al foro dell’esecuzione l’azione giudiziaria tendente al riconoscimento del diritto di essere pagato sull’importo del ricavo spettante al creditore pignoratizio anteriore.
Entrambi i creditori hanno presentato nel termine loro assegnato l’azione ex art. 117 RFF. Le procedure giudiziarie non sono comunque sfociate in pronunciati giudiziali di merito, ritenuto __________ e __________ hanno trovato con __________ una transazione. Come si evince dagli scritti trasmessi il 25 aprile rispettivamente il 26 aprile 2001 dai ricorrenti all’UEF di Locarno, questi ultimi hanno in sostanza rinunciato alle pretese scaturienti dal beneficio di cui all’art. 841 cpv. 1 CC nei confronti della creditrice pignoratizia anteriore __________ contro il versamento di fr. 2'700.-- rispettivamente di fr. 3'500.--. Con tali accordi i ricorrenti non hanno però in nessun modo rinunciato al loro credito residuo nei confronti della fallita, che permane nella misura della differenza tra il credito di fr. 10'376.70 e l’importo ricevuto dalla __________ di fr. 3'500.-- per __________ e il credito di fr. 7'940.50 e l’importo di ricevuto di fr. 2'700.—per __________. Per questo motivo quindi l’UEF dovrà rilasciare ex art. 265 LEF un attestato di carenza beni di fr. 6'876.70 a __________ e di fr. 5'240.50 a __________. Gli avvisi speciali ai creditori del 28 maggio 2001, con i quali l’UEF di Locarno ha comunicato a __________ e a __________ che non avrebbe loro rilasciato attestati di carenza beni, vanno pertanto annullati.
7. Il ricorso 1. giugno 2001 di __________ è accolto mentre il ricorso 6 giugno 2001 di __________ è parzialmente accolto nel senso della domanda subordinata.
Sulle tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (cfr. Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all’art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 17,19, 219, 229, 230, 244, 248, 250 e 265 LEF; 117 e 132 RFF; 841 CC; 5 cpv. 1 e 24a LPR; 51 LPamm; 61 cpv. 2 lett. a e art. 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1. Il ricorso 1. giugno 2001 di __________, e il ricorso 6 giugno 2001 di __________, sono dichiarati congiunti.
2. Il ricorso 1. giugno 2001 __________, è accolto.
2.1. L’avviso speciale ai creditori del 28 maggio 2001 trasmesso dall’UEF di Locarno a __________ nell’ambito del fallimento della __________, è annullato.
2.2. Di conseguenza è fatto ordine all’UEF di Locarno di rilasciare, nell’ambito del fallimento della __________, a __________, un attestato di carenza beni di fr. 6'876.70.
3. Il ricorso 6 giugno 2001 __________, è parzialmente accolto.
3.1. L’avviso speciale ai creditori del 28 maggio 2001 trasmesso dall’UEF di Locarno a __________ nell’ambito del fallimento della __________, è annullato.
3.2. Di conseguenza è fatto ordine all’UEF di Locarno di rilasciare, nell’ambito del fallimento della __________, a __________, un attestato di carenza beni di 5'240.50.
4. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
5. Contro questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, tramite la scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del tribunale di appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
6. Intimazione a: - __________
Comunicazione all’UEF di Locarno.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario