Incarto n. 15.2000.00136
Lugano 15 gennaio 2001 /C/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 19 settembre 2000 di
__________ (patr. dall’avv. __________)
contro
l’operato dell’ Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente da
__________ (rappr. Dall’__________)
in tema di comminatoria di fallimento;
viste le osservazioni:
- 2 ottobre 2000 di __________;
- 3 ottobre 2000 dell’UE di Lugano;
richiamato il decreto presidenziale 3 ottobre 2000 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 20/21 marzo 2000 __________ ha escusso __________ per l’incasso di fr. 57'416.40 oltre accessori.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di Lugano.
B. All’udienza di contraddittorio il procedente ha ridotto l’importo per il quale chiede il rigetto dell’opposizione a fr. 47'882.--.
C. Con sentenza 12 maggio 2000 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza così come modificata all’udienza di contraddittorio, rigettando l’opposizione in via provvisoria.
D. Il 16 giugno 2000 __________ ha chiesto all’UE di Lugano la prosecuzione dell’esecuzione per l’importo di fr. 47'882.-- oltre interessi e spese.
E. Il 21 giugno 2000 l’UE di Lugano ha emesso la comminatoria di fallimento per fr. 47'882.-- oltre accessori.
F. Il 19/20 giugno 2000 __________ ha presentato alla Pretura di Lugano, Sezione 3, l’azione di disconoscimento di debito, che il 23 giugno successivo la Pretura ha retrocesso alla parte attrice assegnandole un termine di 10 giorni per rimediare al difetto perché priva dell’indicazione esatta dell’importo per il quale l’azione di disconoscimento è promossa,.
G. Il 7 luglio 2000 la Pretura ha comunicato all’UE che __________ ha inoltrato l’azione di disconoscimento di debito limitatamente alla somma indefinita (min. fr. 17'485.20), ancora vantata dal creditore __________ nell’esecuzione n. __________.
H. Con ordinanza 12 luglio 2000 la Pretura ha deciso che la causa di disconoscimento di debito introdotta con petizione 19/20 giugno 2000 è trattata secondo la procedura speciale per azioni derivanti da contratto di lavoro, dove il valore di causa non può in nessun caso eccedere i fr. 20'000.--.
I. Con provvedimento 28 luglio 2000 l’UE di Lugano ha annullato la comminatoria di fallimento del 21 giugno 2000 emessa per fr. 47'882.-- oltre accessori, indicando che lo stesso giorno sarebbe stata emessa una nuova comminatoria di fallimento per l’importo non contestato.
L. Il 31 luglio 2000 la ricorrente ha comunicato all’UE che l’intero importo in esecuzione è sempre stato da lei contestato.
M. Il 2 agosto 2000 l’UE ha emesso una nuova comminatoria di fallimento per fr. 27'882.-- oltre accessori, che è stata notificata alla reclamante il 6 settembre 2000.
N. Il 18 agosto 2000 la reclamante ha comunicato alla Pretura che con la petizione del 19 giugno 2000 è contestata l’intera somma posta in esecuzione. L’escussa ha chiesto quindi al Pretore che la stessa venga trattata in procedura ordinaria.
O. Con atto chiamato “conferma di ricorso” del 19 settembre 2000 __________ ha postulato la declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento del 2 agosto 2000, atteso che contro la decisione di rigetto dell’opposizione è stata interposta tempestiva azione di disconoscimento del debito ex art. 83 LEF per l’intero importo in esecuzione.
P. Con osservazioni 2 ottobre 2000 __________ si è opposto al gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
Q. Con osservazioni 3 ottobre 2000 l’UE di Lugano ha rilevato, in ordine, che il ricorso è tardivo. Nel merito l’UE ha evidenziato che la comminatoria di fallimento è “basata sulla sentenza pretorile prodotta con il timbro della crescita in giudicato e notificata alla debitrice in data 6.9.2000”.
R. Il 28 settembre 2000 in sede di discussione __________ ha chiesto al Segretario assessore che sia disposto“il passaggio alla procedura originaria di carattere ordinario”, ritenuto che in concreto vi è una contestazione globale dell’importo posto in esecuzione.
S. Con ordinanza 12 ottobre 2000 il Segretario assessore della Pretura di Lugano, sezione 3, ha confermato la precedente ordinanza del 12 luglio 2000, perchè anche nell’ipotesi che “in corso di causa dovesse evidenziarsi come importo oggetto di giudizio una cifra diversa da quella specificata con l’atto introduttivo di causa, la conseguenza non sarebbe certo quella di una modifica a livello procedurale”.
Considerato
in diritto:
1.
a) Ex art. 17 cpv. 2 LEF il reclamo deve essere presentato entro dieci giorni da quello in cui il reclamante ebbe notizia del provvedimento.
b) Con provvedimento 28 luglio 2000 l’UE di Lugano ha annullato la comminatoria di fallimento del 21 giugno 2000, indicando che lo stesso giorno sarebbe stata emessa una nuova comminatoria di fallimento per l’importo che, a mente dell’Ufficio, non sarebbe contestato dalla debitrice. In risposta a tale provvedimento, con atto 31 luglio 2000, la ricorrente ha comunicato all’UE di aver sempre contestato l’intero importo in esecuzione.
c) Per l’art. 22 LEF l’Autorità cantonale di vigilanza deve accertare d’ufficio la nullità di un provvedimento anche nell’ipotesi che la decisione non sia stata impugnata mediante ricorso ex art. 17 LEF (cfr. Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 15 all’art. 22). In concreto, come si vedrà più oltre, la comminatoria di fallimento del 2 agosto 2000 è nulla perché emessa prematuramente: la questione a sapere se lo scritto del 31 luglio 2000 abbia a valere quale ricorso ex art. 17 LEF contro il provvedimento del 28 luglio 2000 e come tale anche come ricorso contro la seconda comminatoria di fallimento del 2 agosto 2000 è pertanto senza rilievo nella fattispecie.
2. Quando l’esecuzione è stata interrotta a seguito di tempestiva opposizione, perché possa proseguire occorre alternativamente che (cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 22 n. 1-2; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 1993, p. 151 e s.):
a) il debitore ritiri l’opposizione;
b) il giudice del rigetto pronunci il rigetto definitivo dell’opposizione;
c) il giudice del rigetto pronunci il rigetto provvisorio dell’opposizione e il debitore non promuova azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF o, se la promuova, risulti soccombente: in siffatte ipotesi il rigetto da provvisorio diviene definitivo;
d) il giudice del merito nella procedura ordinaria di riconoscimento del credito ex art. 79 LEF pronunci, oltre alla comminatoria, anche il rigetto definitivo dell’opposizione.
3.
a) Per l’art. 83 cpv. 2 e 3 LEF l’azione di inesistenza del debito va proposta entro venti giorni dal rigetto provvisorio dell’opposizione, atteso che se l’escusso omette di introdurla oppure se l’azione è respinta, il rigetto dell’opposizione diviene definitivo.
b) Proceduralmente l’azione di inesistenza del debito è correlata con la procedura di rigetto in quanto il rigetto dell’opposizione, dapprima pronunciato solo in via provvisoria, esplica tutti i suoi effetti allorquando il debitore omette d’inoltrare l’azione di inesistenza, oppure quando l’azione viene respinta o stralciata dai ruoli (cfr. DTF 113 III 86; Amonn/Gasser, op. cit., § 19 m. 62).
c) Una comminatoria di fallimento emessa pendente azione di disconoscimento è nulla (DTF 101 III 41 s.; 73 I 356; 32 I 196).
4. Nel caso di specie con istanza 29 marzo 2000 __________ ha chiesto alla Pretura di Lugano, Sezione 5, il rigetto provvisorio dell’opposizione. Con pronunciato 12 maggio 2000 la Pretore di Lugano ha accolto l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________.
Con atto 19/20 giugno 2000 __________ ha introdotto un’azione di disconoscimento del debito entro i venti giorni dalla notifica della sentenza pretorile di rigetto, così che il rigetto dell’opposizione non è divenuto definitivo (art. 83 cpv. 2 LEF).
In concreto la disputa verte sul quantum oggetto dell’azione di disconoscimento: al momento dell’emanazione della comminatoria di fallimento come tuttora non vi è un pronunciato definitivo sul valore, ritenuto che l’ordinanza 12 ottobre 2000 del Segretario assessore della Pretura di Lugano, Sezione 3, non pone fine alla controversia sul valore litigioso dell’azione di disconoscimento.
Considerato che la prosecuzione dell’esecuzione presuppone che il precetto esecutivo sia divenuto definitivo (rechtskräftig, cfr. Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 7 all’art. 159) e che in concreto tale condizione non è adempiuta poiché il dubbio sul quantum dell’azione di disconoscimento profitta all’escusso, l’esecuzione non può proseguire e il creditore non può ancora chiedere l’emissione della comminatoria di fallimento. Per questi motivi ne consegue la nullità della (seconda) comminatoria di fallimento del 2 agosto/6 settembre 2000 emessa sulla base del provvedimento 28 luglio 2000 dell’UE di Lugano, che deve pure essere annullato.
5. Il ricorso 19 settembre 2000 di __________ è accolto ai sensi dei considerandi.
Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 17, 22 e 83 LEF
pronuncia: 1. Il ricorso 19 settembre 2000 di __________, è accolto ai sensi dei considerandi.
2. Il provvedimento 28 luglio 2000 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano è annullato. Di conseguenza è dichiarata nulla la (seconda) comminatoria di fallimento del 2 agosto/6 settembre 2000 nell’esecuzione n. __________.
3. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
4. Contro questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, tramite la scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del tribunale di appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
5. Intimazione:
– __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario