Incarto n. 15.2000.00030
Lugano 10 marzo 2000/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 7 febbraio 2000 di
__________, patr. dall'avv. __________
contro
l’operato dell’ Ufficio di esecuzione di Lugano chiedente l'annullamento della comminatoria di fallimento 6 dicembre 1999 emessa nell'esecuzione n. __________ promossa da
__________
contro
__________
rilevato che con ordinanza presidenziale 8/10 febbraio 2000 al ricorso è stato
concesso effetto sospensivo;
viste le osservazioni: - 23 febbraio 2000 di __________ - 24 febbraio 2000 dell'Ufficio esecuzione di Lugano;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 10/11 giugno 1999 la __________ ha escusso __________ di ____________________ e __________ per l'incasso di fr. 8'591.20 oltre interessi. Al PE è stata interposta opposizione. Con decisione 6 settembre 1999 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha rigettato in via provvisoria l'opposizione interposta al predetto PE.
B. In seguito alla richiesta di proseguire l'esecuzione, l'UE di Lugano ha emesso il 6 dicembre 1999 la comminatoria di fallimento, notificata a __________ il 28 gennaio 2000.
C. Contro siffatto provvedimento si è temepstivamente aggravata __________ con ricorso 7 febbraio 2000, sostenendo di non essere mai stata informata della procedura esecutiva in oggetto e di esserne venuta a conoscenza solo al momento in cui le è stata notificata la comminatoria di fallimento. Pertanto non ha potuto opporsi in precedenza all'esecuzione riguardante un credito della __________ sorto nel 1993. In quel periodo il ristorante "__________" era gestito dalla sola __________ che agiva a titolo individuale. Successivamente __________ ha fondato la __________, poi fallita, di cui era amministratrice unica. Dopo alterne fortune l'avviamento dell'esecizio pubblico e l'inventario del locale sono stati ceduti il 6 marzo 1998 alla neo costituita "__________" di __________ e __________. La costituzione della __________ è avvenuta il 6 marzo 1998 e l'iscrizione a RC il 12 marzo 1998 (doc. D e E). Nel contratto di vendita al punto 3.4. (doc. E) è stato concordato che la venditrice avrebbe proceduto a tacitare tutti i creditori del ristorante "__________", per cui la società in nome collettivo veniva espressamente liberata da ogni responsabilità in merito all'obbligo di pagare eventuali debitori della precedente società. Ciò nonostante la creditrice __________ ha fatto spiccare il PE in oggetto, riportante il recapito non della società, ma di __________ unica e vera debitrice. Quest'ultima interponeva opposizione senza informare l'allora altra socia.
Considerato
in diritto:
1.
a) Ex art. 65 cpv. 1 n. 4 LEF se l'esecuzione è diretta contro una persona giuridica o contro una società, la notificazione si fa al rappresentante delle medesime e cioè per una società in nome collettivo o in accomandita, a qualunque socio amministratore ed a qualunque direttore e procuratore. Atti esecutivi possono essere notificati, alle persone elencate quali rappresentanti nell'art. 65 cpv. 1 LEF, anche al di fuori dell'ufficio delle persone giuridiche o società escusse, senza che sia necessario tentare prima la notifica in tale luogo (DTF 125 III 384)
b) Con il suo ricorso __________ ha confermato che al momento della notifica del PE e della comminatoria di fallimento relativi alla procedura esecutiva in oggetto essa era socia della società in nome collettivo "__________" di __________ e __________. Ne consegue che sia la notifica del PE a __________ così come la notifica della comminatoria di fallimento a __________ sono avvenute correttamente, anche al di fuori dell'esercizio pubblico "__________". Il fatto che la ricorrente non sia stata informata della procedura esecutiva in corso è questione che concerne unicamente il rapporto interno tra le due socie.
c) Per ragioni formali vi è la possibilità di formulare ricorso all’autorità di vigilanza contro la notifica della comminatoria di fallimento, ad. es. quando (cfr. CEF 9 gennaio 1993 su reclamo A.R. cons. 1; Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 6 ad art. 160 LEF; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol.II, Zurigo 1997/99 n. 3 all’art. 160 LEF; Pierre Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 250):
– l’escusso reputa di non essere soggetto all’esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
– l’esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);
– è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione;
– la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l’opposizione non è ancora esecutoria,
– l’escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d’esecuzione incompetente ratione loci (cfr. DTF 96 III 33 cons. 2).
d) Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.
e) La ricorrente allega unicamente questioni di merito (cfr. narrativa fattuale sub C e cons. 1.b): ne consegue la reiezione del ricorso per carenza di competenza materiale dell’Autorità cantonale di vigilanza.
2. Resta riservata l'ipotesi dell'art. 85a LEF ove ve ne fossero i presupposti.
3. Ne consegue la reiezione del gravame.
Sulle tasse occorre ricordare a futura memoria che - benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciare, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art. 81, p. 804) - siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 17 e 161 LEF
pronuncia: 1. Il ricorso 7 febbraio 2000 __________, è respinto.
2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, tramite la scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione:
– __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria