Incarto n. 15.1999.00116
Lugano 2 maggio 2000/FP/fc/rf
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 25 giugno 1999 di
__________
contro
l’operato dell’UF di Lugano e meglio contro lo stato di ripartizione provvisorio depositato il 18 giugno 1999 nel fallimento a carico di
__________
procedura concernente anche
__________
rappr. da __________
__________
rappr. da __________
e
__________
rappr. da __________
richiamata l’ordinanza presidenziale 6 luglio 1999, con la quale al ricorso è stato
concesso l’effetto sospensivo;
viste le osservazioni
- 13 luglio 1999 della __________
- 15 luglio 1999 dello __________
- 16 luglio 1999 del __________
- 6 settembre 1999 dell’__________
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con decreto 7 ottobre 1992 la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, ha pronunciato il fallimento della società Immobiliare __________ in liquidazione. Dopo una sospensione per mancanza di attivi ex art. 230 LEF, la procedura veniva continuata in via ordinaria, avendo un creditore anticipato l’importo richiesto a copertura delle spese.
B. La graduatoria e l’elenco oneri della part. __________ RFD di __________, di proprietà della fallita sono stati depositati il 17 luglio 1996. A seguito di un’azione di contestazione ex art. 250 LEF i crediti fiscali notificati dal __________ venivano stralciati dall’elenco oneri della part. __________ RFD di __________. Con decisione 28 aprile della II CCA i crediti fiscali dello __________ per gli anni 1989/1992 sono stati collocati ad elenco oneri per l’importo di fr. 27'330.15, mentre il credito fiscale per l’anno 1993 è stato stralciato dall’elenco oneri della part. __________ RFD di __________, in quanto debito di massa. Il fondo è stato aggiudicato durante l’asta pubblica svoltasi il 5 novembre 1998 per l’importo di fr. 2’500’000.--. In data 18 giugno 1998 l’UF di Lugano ha depositato lo stato di riparto provvisorio relativo al ricavo della realizzazione della part. __________ RFD di __________. L’Ufficio ha esposto alla voce “ Spese di massa a carico del prezzo di aggiudicazione” i seguenti importi:
- Imposta cantonale 1993/1998 fr. 40’449.70
- Imposta comunale 1993/1998 fr. 21'363.05
C. Con ricorso 25 giugno 1999 la creditrice __________ insorge contro lo stato di riparto provvisorio postulando lo stralcio dalla voce “ spese di massa” degli importi relativi all’imposta cantonale e comunale per l’anno 1993. La ricorrente contesta inoltre l’ammontare degli interessi dovuti per imposte cantonali arretrate per gli anni 1989/1992. Da ultimo la __________ contesta il riconoscimento definitivo dell’ipoteca legale a favore della __________ inserita al punto 6 dello stato di riparto, in quanto tale ipoteca risulta essere stata iscritta unicamente in via supercautelare il 14 gennaio 1992.
D. Con osservazioni 15 luglio 1999 lo __________, pur chiedendo la reiezione del gravame, riconosce che l’ammontare degli interessi fatti valere dall’ente pubblico risulta essere il seguente:
- fr. 4'336.60 per le imposte cantonali 1989/1990
- fr. 4'945.55 per le imposte cantonali 1991/1992
E. Delle osservazioni dell’UF di Lugano e delle altre parti interessate al procedimento si dirà se necessario in seguito.
Considerando
in diritto: 1. Giusta l’art. 261 LEF, incassata la somma ricavata da tutta la massa e divenuta definitiva la graduatoria, l’amministrazione compila lo stato di ripartizione ed il conto finale. In sostanza lo stato di ripartizione darà atto della misura in cui ogni singolo credito fallimentare partecipa al ricavo netto degli attivi - dopo deduzione dei costi e dei debiti di massa - in conformità alla collocazione ricevuta nella graduatoria. Esso sarà allestito in base agli art. 261 ss. LEF e 82 ss. RUF. L’art. 262 cpv. 1 LEF prevede in particolare che dal ricavo lordo degli attivi si prelevano in primo luogo tutte le spese cagionate dalla dichiarazione e dalla liquidazione del fallimento, nonché dalla formazione dell’inventario. In caso di attivi gravati da diritti di pegno, si dovrà tuttavia tenere conto dell’’art. 262 cpv. 2 LEF, secondo cui sulla somma ricavata dai singoli pegni si prelevano soltanto le spese d’inventario, di amministrazione e di realizzazione ad essi relative. Quanto al conto finale, esso indicherà da un lato tutti gli introiti (pagamenti dei debitori, somme ricavate dalla realizzazione degli attivi, ecc.) e dall’altro tutte le uscite (in particolare i costi e i debiti di massa e dividendi fallimentari risultanti dalla ripartizione) (cfr. Amonn/ Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §48 n.12 p.392). Per poter procedere all’allestimento dello stato di ripartizione definitivo si dovranno quindi conoscere sia gli attivi che i passivi della procedura fallimentare. In particolare dovranno essere liquidati in linea di principio tutti i processi inerenti alla determinazione dell’attivo (eventuali rivendicazioni di terzi o della massa) e del passivo (in particolare eventuali contestazioni della graduatoria) (cfr. art. 83 RUF); occorre inoltre che siano almeno noti i costi e i debiti di massa (“Massekosten- und -schulden”; cfr. Matthias Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea, Ginevra, Monaco 1998, n.5 ad art. 261 LEF). Per l'art. 266 cpv. 1 LEF si possono fare delle ripartizioni provvisorio tostoché sia trascorso il termine per impugnare la graduatoria. La ripartizione provvisoria non deve tuttavia intaccare la ripartizione definitiva, di conseguenza anche dopo la liquidazione di cui all'art. 266 LEF devono essere coperti i costi e i debiti della massa. (cfr. Staehelin, op. cit., n. 1 ad art. 266 LEF)
2. Iscritti nella graduatoria possono essere soltanto crediti nei confronti del fallito esistenti al momento della declaratoria di fallimento (cosiddette “Konkursforderungen”). Crediti sorti invece successivamente non partecipano alla liquidazione fallimentare se non nella misura in cui possono essere considerati debiti o costi di massa e quindi pagati integralmente attingendo dalla somma lorda ricavata dalla liquidazione degli attivi prima ancora della distribuzione ai creditori (cfr. Amonn/ Gasser, op.cit., §48 n.2 ss., p.291 s.; Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zurigo 1993, §52 n.19ss. p.368ss). Momento determinante per la distinzione tra debiti del fallito e debiti della massa è quindi in linea di principio la dichiarazione di fallimento (cfr. anche Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.300; sull’applicazione del principio in caso di pretese fiscali a carattere periodico, cfr. anche Staehelin, op.cit. n.15 ad art. 262 LEF; DTF 122 II 221 e rif. ivi). La qualificazione di una pretesa come debito di massa o come debito del fallito è tuttavia una questione che dev’essere decisa dal giudice del merito competente e che sfugge al potere di cognizione dell’autorità di vigilanza (DTF 113 III 148 ss.106 III 121s.; Amonn/ Gasser, op.cit., §42 n.8 p.233; Staehelin, op.cit. n.33 ad art. 262 LEF). L’amministrazione del fallimento deve, dal canto suo, comunque esaminare d’ufficio - in via pregiudiziale e con riserva di diverso parere del giudice del merito - se i crediti insinuati vanno iscritti in graduatoria oppure se sono da ritenere debiti di massa (DTF 106 III 124 cons.3 in fine), atteso che l’iscrizione in graduatoria di una pretesa successivamente riconosciuta come debito di massa è da considerarsi nulla con effetto retroattivo (DTF 106 III 123s. e rif. ivi). Rientra invece nel potere di cognizione dell’autorità di vigilanza l’esame della corretta applicazione da parte dell’amministrazione delle norme di ripartizione, in particolare degli art. 261 ss. LEF e art. 82 ss. RUF.
3. In concreto l’UF sulla scorta della sentenza 28 aprile 1997 della II CCA ha stralciato dall'elenco oneri della part. __________ RFD di __________ le pretese fiscali notificate dallo __________ e dal __________, qualificandole come “Spese di massa a carico del prezzo di aggiudicazione”.
L’esame definitivo della qualifica delle pretese fatte valere dallo __________ è demandato al giudice del merito - in concreto alla II CCA - che si è espressa oltre che sull’esistenza e sul quantum della pretesa fiscale, anche sulla natura di debito di massa. Di conseguenza il ricorso si rivela, su tale punto, infondato.
4. La ricorrente contesta inoltre l’ammontare degli interessi dovuti per imposte cantonali arretrate per gli anni 1989/1992. Orbene con le proprie osservazioni 15 luglio 1999 lo __________, accogliendo le richieste della __________, riconosce che l’ammontare degli interessi fatti valere dall’ente pubblico risulta essere il seguente:
- fr. 4'336.60 per le imposte cantonali 1989/1990
- fr. 4'945.55 per le imposte cantonali 1991/1992
Di conseguenza il ricorso, limitatamente a tale questione, risulta superato dagli eventi.
5. __________ contesta il riconoscimento definitivo dell’ipoteca legale a favore della __________ inserita al punto 6 dello stato di riparto, in quanto tale ipoteca risulta essere stata iscritta ad elenco oneri unicamente in via supercautelare il 14 gennaio 1992.
Secondo l’art. 125 RFF per ogni fondo deve essere compilato un elenco oneri, il quale forma parte integrante della graduatoria del fallimento (cfr. art. 125 cpv. 2 RFF). Se un creditore intende contestare il credito e il grado di un altro creditore deve promuovere, contro l’interessato, l’azione di contestazione della graduatoria davanti al giudice del fallimento entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria ( art. 250 LEF).
Incassata la somma ricavata da tutta la massa e divenuta definitiva la graduatoria, l’amministrazione compila lo stato di ripartizione e il conto finale (art. 261 LEF). Il Tribunale federale ha stabilito che qualora l’iscrizione definitiva di un’ipoteca degli artigiani e degli imprenditori non sia, al momento dell’apertura del fallimento, oggetto di un processo ai sensi dell’art. 63 RUF, occorre decidere su tale iscrizione nella procedura di graduazione. Il diritto di pegno non può più essere fatto valere nel fallimento, se l’artigiano, rispettivamente l’imprenditore, non ha interposto un’azione di contestazione della graduatoria contro il rifiuto d’inserire il diritto di pegno nell’elenco degli oneri e la graduatoria è cresciuta in giudicato. (DTF 119 III 124 ss.).
6. Nel caso in esame la pretesa della __________, garantita da ipoteca legale ex art. 837 CC, iscritta in via supercautelare il 14 gennaio 1992, è stata inserita ad elenco oneri della part. __________ RFD di __________, depositato in 17 luglio 1996 senza provocare alcuna contestazione. La ricorrente, allo scopo di contestare la pretesa in oggetto, avrebbe dovuto introdurre un’azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF nei confronti della __________. Di conseguenza non essendo stato impugnato l’elenco oneri della part. __________ RFD di __________, il credito di fr. 189'669.90 garantito da ipoteca legale degli artigiani a favore della __________, iscritto al punto 6, dello stato di riparto impugnato, è divenuto definitivo. La censura sollevata dalla __________ si rivela quindi manifestamente tardiva.
7. Ne consegue il parziale accoglimento del gravame.
Sulle spese occorre ricordare a futura memoria che - benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean - François Poudret/Suzette Sandoz - Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990,n.2.10 all'art. 81, p.804) - siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art.20a cpv.1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons.2a) Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OLEF).
Richiamati gli art. 250 e 261 LEF, 125 RFF
pronuncia: 1. Il ricorso 19 giugno 1999 di __________, è parzialmente accolto.
1.1. Gli importi riconosciuti allo __________ a titolo di interessi ammontano a:
- fr. 4'336.60 per le imposte cantonali 1989/1990
- fr. 4'945.55 per le imposte cantonali 1991/1992
1.2. Di conseguenza è fatto ordine all’UF di Lugano di procedere alla rettifica dello “stato di riparto provvisorio” della part. __________ RFD di __________, conseguente alla pregressa modifica.
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a:
- __________
Comunicazione all’UF di Lugano, Viganello
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria