Incarto n. 14.2020.130
Lugano 11 dicembre 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques, presidente
vicecancelliera:
Bertoni
statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) nella causa SO.2020.2135 (fallimento senza preventiva esecuzione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 25 maggio 2020 dalla
CO 1 (patrocinata dall’__________ PA 2, __________)
contro
RE 1 (patrocinata dall’__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 27 agosto 2020 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 17 agosto 2020 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. La CO 1 è stata posta volontariamente in liquidazione il 30 giugno 2009; quale liquidatore è stato nominato PI 1, allora amministratore unico e socio maggioritario della stessa. Egli è stato anche azionista unico della RE 1 (in seguito “RE 1”), di cui è tutt’ora liquidatore.
B. Con atto di donazione del 15 gennaio 2010 PI 1 ha donato ai propri figli le quote sociali della CO 1 da lui detenute e con il medesimo atto ha dichiarato di non vantare più alcun credito nei confronti della società.
C. Il 16 aprile 2014 PI 1 ha ceduto alla RE 1 un credito di € 98'080.– da lui asseritamene vantato nei confronti della CO 1, sorto a motivo ch’egli l’avrebbe finanziata sia direttamente con un versamento di € 30'000.–, sia indirettamente mediante la PI 2, consociata della CO 1 di cui PI 1 era amministratore e socio.
D. Il 7 maggio 2014, nella sua veste di liquidatore della CO 1, PI 1 ha estinto il credito di € 98'080.– con un bonifico dal conto della CO 1 a favore della RE 1. Il 2 luglio 2014 i nuovi liquidatori della CO 1, subentrati a PI 1, hanno reclamato alla RE 1, seppur invano, la restituzione della somma versata.
E. Il 20 ottobre 2014 la CO 1 ha convenuto il suo ex liquidatore PI 1 dinanzi al Tribunale di Milano con un’azione di responsabilità dei liquidatori a norma degli art. 2489 e 2476 del Codice civile italiano chiedendo a titolo di risarcimento del danno da lui causato la rifusione dei € 98'080.– versati alla RE 1. Con decisione del 5 ottobre 2017, il Tribunale di Milano ha respinto la domanda, ritenendo in sostanza che il credito ceduto alla RE 1 fosse sorto successivamente alla donazione delle quote sociali ai figli e risultasse da due diverse posizioni indicate nella contabilità sociale della CO 1 e dal bilancio chiuso al 31 dicembre 2010, regolarmente approvato dai nuovi soci.
F. Dopo un vano tentativo di conciliazione, il 26 agosto 2015 la CO 1 ha convenuto la RE 1 dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano chiedendone la condanna al pagamento di € 98'080.– oltre agli interessi di mora a titolo d’indebito arricchimento giusta l’art. 62 CO. La petizione è stata accolta con sentenza del 3 novembre 2017 (inc. 2015.200). La Seconda Camera civile del Tribunale d’appello ha respinto l’appello interposto dalla RE 1 con sentenza del 10 luglio 2019 (inc. 12.2017.195), considerando in sintesi che il credito di € 98'080.– non sussistesse più al momento in cui è stato ceduto alla RE 1, onde l’obbligo per quest’ultima di restituire alla CO 1 la somma ricevuta.
G. Con istanza del 25 maggio 2020, la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento senza preventiva esecuzione della RE 1, facendo valere che la convenuta ha sospeso i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per il credito di € 98'080.– oltre a interessi e a ulteriori fr. 24'600.– per ripetibili e spese processuali derivanti dalle sentenze del Pretore di Lugano e del Tribunale d’appello.
H. All’udienza di discussione del 4 agosto 2020 l’istante ha confermato la propria domanda, mentre la parte convenuta vi si è opposta producendo un allegato d’osservazioni scritte che è stato integrato nel verbale d’udienza. Ha fatto valere segnatamente quanto accertato dal Tribunale di Milano in merito al credito ceduto alla RE 1.
I. Statuendo con decisione del 17 agosto 2020, il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e ripetibili di fr. 800.– in favore dell’istante.
L. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 27 agosto 2020 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento del fallimento. Il 31 agosto 2020 il presidente della Camera ha accordato effetto sospensivo parziale all’impugnazione. Nelle sue osservazioni dell’8 ottobre 2020, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 per il rinvio degli art. 194 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1, 194 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è avvenuta in concreto al patrocinatore della RE 1 il 18 agosto 2020, il termine d’impugnazione è scaduto venerdì 28 agosto. Presentato il giorno prima in via elettronica in virtù dell’art. 130 CPC, il reclamo è dunque tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte Nova” –, se questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF). Queste regole valgono anche in materia di fallimento senza preventiva esecuzione, l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenza della CEF 14.2019.202 del 28 novembre 2019 consid. 2, con riferimento alla controversia riguardante i veri nova).
2. In virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti. Deve anzitutto dimostrare di vantare un credito nei confronti del convenuto, senza riguardo in linea di massima alla sua esigibilità (DTF 85 III 151 consid. 3; sentenze del Tribunale federale 5A_117/2012 del 12 luglio 2012 consid. 3.2.2).
È controversa nella dottrina la questione di sapere se basta per l’istante, com’è usuale nelle procedure sommarie, rendere verosimile questo presupposto oppure se è richiesto il grado della verosimiglianza preponderante. La giurisprudenza del Tribunale federale è orientata verso la prima soluzione. La scrivente Camera ha lasciato la questione aperta pur manifestando e motivando anch’essa una preferenza per la tesi per cui basta la semplice verosimiglianza (sentenze della CEF 14.2016.45 del 3 maggio 2016 consid. 6.1/a-b, con numerosi rinvii, e 14.2020.42 del 20 luglio 2020, consid. 5).
3. Nella decisione impugnata il Pretore ha considerato che la sentenza condannatoria pretorile, passata al vaglio del Tribunale d’appello, fosse più che sufficiente a rendere verosimile la qualità di creditrice della CO 1 nei confronti della RE 1. Ha d’altronde respinto l’argomento di quest’ultima fondato sulla discrepanza tra le sentenze ticinesi e quanto invece accertato dal Tribunale di Milano. Pur riconoscendo che le procedure svizzera e italiane, per quanto riguardino parti e oggetti differenti, si riferiscono alla medesima problematica e giungono a conclusioni opposte, il Pretore ha reputato pertinenti solo le sentenze ticinesi, nella misura in cui solo esse coinvolgono le medesime parti della procedura di fallimento.
Il Pretore ha poi ritenuto adempiuto anche il presupposto relativo alla sospensione dei pagamenti sulla scorta delle allegazioni della stessa convenuta nella riposta e nell’istanza di nuova iscrizione della RE 1 a registro di commercio presentata il 2 febbraio 2018 da PI 1.
4. Con il reclamo la RE 1 rimprovera al Pretore di aver accertato i fatti in maniera manifestamente errata: a sua mente, anche se i procedimenti svizzeri e italiani oppongono parti diverse, ciò non toglie che i tribunali hanno analizzato e posto alla base dei rispettivi giudizi i medesimi fatti, con la differenza che i giudici svizzeri hanno concentrato l’attenzione sulla situazione della RE 1, ritenendo che si sarebbe arricchita indebitamente a seguito del pagamento in suo favore di un credito inesistente, mentre i giudici italiani hanno focalizzato il loro interesse sulla CO 1, o meglio sull’operato del suo ex liquidatore, ritenendo, secondo il diritto italiano applicabile alla fattispecie, che il credito di PI 1 nei confronti della CO 1 esistesse e che l’ex liquidatore avesse agito in modo legittimo nel disporne il pagamento a favore della cessionaria. A mente della reclamante, tale accertamento, “tanto valutandolo da un punto di vista di competenza ratione materiae et loci che di rapporto causa-effetto”, non può non giovarle nella causa di fallimento. Essa evidenzia altresì, “ad abundantium”, che l’operato del liquidatore PI 1 in relazione ai medesimi fatti sia stato ritenuto legittimo anche alla luce del diritto penale italiano e svizzero, essendo costui stato prosciolto dai reati ascrittegli in entrambi i paesi.
5. Il Pretore ha considerato che bastava all’istante di rendere semplicemente verosimile il presupposto dell’esistenza di un suo credito contro la convenuta. La reclamante non mette in discussione la decisione su questo punto. Non è comunque necessario sciogliere la controversia dottrinale sul grado di prova esigibile (sopra consid. 2), dal momento che, come verrà qui di seguito esposto (v. sotto consid. 6), il credito dell’istante, accertato da una sentenza passata in giudicato, è stato reso verosimile anche secondo il grado di verosimiglianza preponderante, anzi è stato dimostrato con prova piena.
6. Se l’identità delle parti nella causa luganese d’indebito arricchimento e nella procedura di fallimento non è da sé sola una circostanza determinante per ritenere più affidabili gli accertamenti effettuati in Svizzera rispetto a quelli eseguiti dal Tribunale di Milano – pur non essendo parte nella procedura italiana, la reclamante sostiene la prevalenza del giudizio italiano rispetto a quello svizzero – lo è invece l’oggetto dei rispettivi processi. Quello della causa dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano (inc. 2015.200) era proprio il credito per indebito arricchimento fatto valere dall’istante nella procedura di fallimento. Passata in giudicato, la decisione del 3 novembre 2017 (doc. B) vincola le parti e tutte le autorità giudiziarie, compreso il giudice del fallimento. L’esistenza del credito di cui si prevale l’istante non è quindi solo verosimile, ma è giuridicamente incontestabile.
6.1 La causa milanese riguarda invece un altro presunto credito, quello vantato dalla CO 1 contro il suo ex liquidatore PI 1. Al di là del fatto che la sentenza 5 ottobre 2017 del Tribunale di Milano (doc. 2) non pare essere stata riconosciuta in Svizzera, ad ogni modo essa non contiene, nel dispositivo, alcun accertamento sulla pretesa della CO 1 contro la RE 1 e pertanto non è vincolante per il giudice del fallimento. Per escludere la responsabilità dell’ex liquidatore, i giudici italiani si sono limitati, conformemente alla natura della specifica azione, a un accertamento di tipo contabile, evidenziando come i crediti ceduti alla RE 1 risultassero dalla contabilità sociale e dal bilancio chiuso al 31 dicembre 2010, ove tra i debiti della società emergeva la voce “debiti per finanziamento PI 1” di € 98'000.–. Determinante è stato che il bilancio era stato regolarmente approvato dai nuovi soci (doc. 2, pag. 7 ad 2). Di conseguenza nessun accertamento è stato fatto sulla reale esistenza dei debiti iscritti in contabilità, come invece fatto dal Pretore di Lugano (doc. B pagg. 5-6).
6.2 Stante la regiudicata della sentenza di merito svizzera, la reclamante non può più disquisire sulla “competenza ratione materiae et loci” del Pretore o sul diritto (italiano) applicabile nel merito. Avrebbe dovuto sollevare queste questioni nella procedura di merito (l’ha invero fatto indirettamente eccependo senza successo la litispendenza dei processi luganese e milanese). Ora è troppo tardi.
6.3 Per quanto attiene infine alla censura “ad abundantium” secondo cui l’operato del liquidatore PI 1 è stato ritenuto legittimo anche alla luce del diritto penale italiano e svizzero, vista la sua assoluzione in Italia dal reato di appropriazione indebita (doc. 4) e l’abbandono del procedimento in Svizzera per riciclaggio di denaro (doc. 5), basta constatare che i procedimenti penali non avevano come scopo quello di stabilire l’esistenza del credito vantato dall’istante contro la convenuta. Che PI 1 non sia stato sanzionato penalmente ancora non significa che non abbia pagato alla RE 1 una somma che non le era dovuta.
6.4 In definitiva, la decisione impugnata non presta il fianco alla critica. Il reclamo va pertanto respinto.
7. Siccome al reclamo è stato concesso effetto sospensivo, il fallimento dev’essere nuovamente pronunciato.
8. La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano e le ripetibili, sono poste a carico della reclamante soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e di conseguenza è pronunciato il fallimento della RE 1 dal giorno lunedì 14 dicembre 2020 alle ore 09.00.
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico della RE 1, che rifonderà alla CO 1 fr. 800.– per ripetibili.
3. Notificazione a:
– ; – ; – Ufficio d’esecuzione, Lugano; – Ufficio dei fallimenti, Viganello; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).