Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.10.2019 14.2019.99

Incarto n. 14.2019.99

Lugano 16 ottobre 2019  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza presentata il 10 dicembre 2018 dalla

CO 1  

contro

RE 1 (patrocinata dall’__________ PA 1, __________)  

giudicando sul reclamo del 17 maggio 2019 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 6 maggio 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:                   A.   Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 10 dicembre 2018 la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 2'294.46 più interessi e spese.

                                  B.   All’udienza di discussione del 10 aprile 2019 nessuno è compar­so.

                                  C.   Statuendo con decisione del 6 maggio 2019 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 dal 7 maggio 2019 alle ore 10:00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.

                                  D.   Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 17 maggio 2019 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’an­nullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito posto in esecuzione. Il 27 maggio 2019 il presidente della Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo. Stante l’esito del giudizio odierno, il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni.

Considerando

in diritto:                 1.   La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

                                        Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 17 maggio 2019 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 7 maggio, in concreto il reclamo è tempestivo.

                                   2.   In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

                                2.1   Questi fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, denominati in tedesco “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova o “unechte Nova” citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF), non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere espressamente e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione ch’esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4/c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).

                                         L’illiquidità dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

                                2.2   Nel caso in esame, la reclamante fa valere di avere pagato il credito dell’istante con un versamento di fr. 2'600.– (doc. C accluso al reclamo) e produce uno scritto di quest’ultima del 17 maggio 2019 (ultimo giorno del termine di reclamo), in cui chiede a questa Camera, sulla scorta della copia della ricevuta di pagamento, la “revoca del fallimento” (doc. D). Sennonché il 22 maggio 2019, la stessa istante ha postulato la conferma della sua domanda di fallimento per il saldo non coperto dal versamento di fr. 2'600.–, sal­vo il 7 giugno ribadire la sua volontà “di revocare il fallimento”. Che tali contraddittorie manifestazioni di volontà possano essere interpretate come un ritiro della domanda di fallimento nel senso del­l’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF è discutibile. Non è però necessario soffermarsi oltre sulla questione, dal momento che non è realizzato il secondo presupposto stabilito dall’art. 174 cpv. 2 LEF per annullare il fallimento, ovvero la verosimile solvibilità del reclamante, quando il ritiro avviene, come nella fattispecie, dopo la pronuncia del fallimento.

                                2.3   Al riguardo la reclamante non ha speso una parola, ritenendo probabilmente a torto che il pagamento del credito dell’istante fosse sufficiente ad annullare il fallimento. Non ha del resto (tuttora) prodotto l’estratto del registro delle esecuzioni preannunciato nel reclamo (come doc. F).

                                  a)   Sia come sia, la Camera ha appurato d’ufficio (art. 55 cpv. 2 CPC) che a suo carico sono stati rilasciati ben dieci attestati di carenza di beni (ACB), anche recenti, per oltre fr. 13'000.– complessivi, che accertano ufficialmente la sua insolvibilità. La reclamante non ha d’altronde prodotto gli estratti aggiornati di tutti i suoi conti, nemmeno dopo il 20 maggio 2019, come invece prospettato nel reclamo.

                                  b)   È poi dubbia la ricevibilità della richiesta di edizione dalla Banca __________ degli estratti in questione. Infatti, l’esigenza posta all’art. 174 cpv. 2 LEF di provare “per mezzo di documenti” l’estinzione del credito, il deposito dell’importo dovuto presso l’autorità giudiziaria superiore o il ritiro della domanda di fallimento pare estendersi al requisito per il ricorrente di rendere verosimile la propria solvibilità, anche se, secondo Staehelin (in: Basler Kommentar, SchKG, Er­gänzungsband zur 2. Auflage 2017, n. 26/h ad art. 174 LEF), il reclamante potrebbe far capo a tutti i mezzi di prova ammissibili in procedura sommaria a norma dell’art. 254 cpv. 2 CPC. Ad ogni modo la Camera ha assunto d’ufficio il verbale d’interrogatorio del­l’amministratore e azionista unico della reclamante, __________, e gli estratti prodotti dalla Banca __________, da cui si evince che al momento dell’apertura del fallimento il saldo del conto della società in euro era di € 46.66 e quello in franchi svizzeri di fr. 1.68 (al 17 giu­gno 2019). Inoltre, l’interrogato non ha segnalato alcun altro attivo.

                                  c)   Che tra l’apertura del fallimento e l’interrogatorio siano poi stati accreditati € 36'510.65 sul conto non è di rilievo, perché sono stati subito prelevati in contanti e non sono stati impiegati per pagare i debiti posti in esecuzione né sono ancora stati restituiti all’ufficio dei fallimenti malgrado la richiesta fatta in tal senso il 24 giugno 2019 all’amministratore unico.

                                  d)   In queste circostanze si può quindi affermare che l’incapacità di pagamento della reclamante appare più probabile della sua capacità di pagamento. Non è pertanto adempiuto il presupposto della verosimile solvibilità giusta l’art. 174 cpv. 2 LEF.

                                2.4   La reclamante evoca ancora molto sommariamente l’art. 173a cpv. 1 e 2 LEF, senza peraltro chiedere nelle sue conclusioni né il differimento del fallimento (ma solo il suo annullamento) né la trasmissione degli atti al giudice del concordato.

                                  a)   In virtù dell’art. 173a cpv. 1 LEF, se il debitore o il creditore hanno presentato una domanda di moratoria concordataria o di moratoria straordinaria, il giudice può differire la decisione sul fallimento. Nel caso specifico, la stessa reclamante ammette di non aver ancora presentato alcuna domanda di moratoria concordataria sicché non era data la condizione posta all’art. 173a cpv. 1 LEF perché il Pretore potesse differire il fallimento. Per il medesimo motivo anche un differimento del fallimento è escluso in seconda sede, tanto più che l’art. 174 LEF non contempla quale fatto nuovo ostativo del fallimento una domanda di moratoria concordataria formulata dopo l’udienza di prima istanza (nel risultato: sentenze del Tribunale federale 5A_730/2009 del 2 marzo 2010, consid. 2, e 5A_268/2010 del 30 aprile 2010 consid. 3, con i rinvii; Giroud in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 5/a ad art. 173a LEF; Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 173a LEF, con rinvio alla sentenza della CEF del 22 agosto 1994 pubblicata in Rep. 1985 pagg. 164 seg., che a sua volta si fonda sulla DTF 85 III 151 consid. 1; Diggelmann in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 2 ad art. 173a LEF; contra: Talbot in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 2 ad art. 173a LEF, che in modo contraddittorio ammette però che l’art. 174 LEF enumera esaustivamente i motivi di annullamento del fallimento). Ad ogni modo, al debitore e ai creditori rimane la facoltà di proporre un concordato nella procedura di liquidazione del fallimento (art. 332 LEF).

                                  b)   In virtù dell’art. 173a cpv. 1 LEF, il giudice può inoltre differire d’uf­­ficio la decisione sul fallimento qualora appaia possibile la conclusione di un concordato; in tal caso trasmette gli atti al giudice del concordato.

                                aa)   Quale eccezione all’obbligo di pronunciare il fallimento (art. 171 LEF), l’art. 173a cpv. 2 LEF dev’essere interpretato restrittivamen­te (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 14 ad art. 173a). Il giudice del fallimento non è tenuto a ricercare sua sponte indizi sulla possibilità di omologare un concordato o di risanare la situazione finanziaria del debitore. Deve differire il fallimento solo se simili indizi risultano in modo evidente (Talbot, op. cit., n. 4 ad art. 173a) dall’incarto oppure da segnalazioni del debitore, di un creditore o di terzi (Giroud, op. cit., n. 9 ad art. 173a), senza procedere a un esame approfondito delle possibilità di successo, che spetta al giudice del concordato (Talbot, op. cit., n. 5 ad art. 173a). Visto che il ricorso contro il decreto di fallimento ha effetto devolutivo, si potrebbe sostenere che anche la giurisdizione cantonale superiore sia abilitata a differire d’ufficio il fallimento alle condizioni dell’art. 173a cpv. 2 LEF (in tal senso: Gilliéron, op. cit., n. 25 ad art. 174 LEF; Diggelmann, op. cit., n. 3 ad art. 173a).

                                bb)   Nel caso in esame la reclamante non ha prodotto la documentazione necessaria ad accertare, neppure grossolanamente, i suoi attivi e passivi né altri indizi su eventuali possibilità di risanamento o di omologazione di un concordato, limitandosi a mere allegazioni non corroborate da elementi fattuali oggettivi e concreti. Al riguar­do la tassazione fiscale del 2014 e il bilancio non revisionato del 2014 (doc. G accluso al reclamo) non possono all’evidenza riflettere la situazione attuale della società. Anzi, dai fatti accertati d’uf­­ficio dalla Camera (sopra consid. 2.3) risulta che la reclamante non ha (più) attivi e ha per contro debiti (nell’ordine di 25-30'000.– secondo il verbale d’inventario). Anche su questo punto il reclamo si rivela infondato e va pertanto, in definitiva, respinto.

                                   3.   Non essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento non dev’essere nuovamente pronunciato.

                                   4.   La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) è posta a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al reclamo.

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   Il reclamo è respinto.

                                   2.   La tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 150.–, è posta a carico della RE 1.

                                   3.   Notificazione a:

–     ; –  ; –   Ufficio di esecuzione, Lugano; –   Ufficio dei fallimenti, Lugano.  

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).