Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.11.2017 14.2017.200

Incarto n. 14.2017.200

Lugano 28 novembre 2017  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (moratoria concordataria provvisoria; fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 20 settembre 2017 dalla

RE 1 (rappr. dall’amministratrice unica RA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 31 ottobre 2017 presentato dalla RE 1 contro la decisione del 23 ottobre 2017, con cui il Pretore ha revocato la moratoria concordataria provvisoria del 25 settembre 2017 e dichiarato il fallimento dell’istante;

ritenuto

in fatto:                    A.   Con riferimento alla causa di fallimento senza preventiva esecuzione presentata il 24 maggio 2017 dalla Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG (inc. __________), il 20 settembre 2017 la società RE 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di concederle senza indugio una moratoria provvisoria concordataria di tre mesi.

                                  B.   Con decreto del 26 settembre 2017, che annulla e sostituisce quello del giorno precedente, il Pretore ha accolto l’istanza e ha nominato CO 1 a commissario del concordato, assegnan­do all’istante un termine di dieci giorni per versare al commissario un primo anticipo di fr. 30'000.– a garanzia delle sue spese e onorari, e alla Pretura un anticipo di fr. 1'000.– sulla tassa di giustizia, con la comminatoria che in caso di decorso infruttuoso del termine la moratoria sarebbe stata revocata.

                                  C.   Con scritto del 10 ottobre 2017, il commissario del concordato ha comunicato alla Pretura che l’anticipo di fr. 30'000.– non gli era stato versato entro il termine impartito. All’udienza del successivo 23 ottobre, fissata a richiesta della stessa istante, essa ha precisato di non avere proceduto all’anticipazione richiesta in quanto la banca (la PI 1) le aveva chiuso il conto.

                                  D.   Statuendo con decisione del 23 ottobre 2017 il Pretore ha revocato la moratoria concordataria provvisoria e dichiarato il fallimento della RE 1 dal 24 ottobre 2017 alle ore 10:00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 500.– e fr. 2'000.– per spese e onorari del commissario.

                                  E.   Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 31 ottobre 2017 per ottenere l’annullamento del fallimento.

Considerando

in diritto:                  1.   La sentenza impugnata – emanata dal giudice del concordato – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 295c cpv. 1, 174 cpv. 1, cui rinvia l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

                                         Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1, 295c cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 31 ottobre 2017 contro la sentenza notificata alla RE 1 al più presto il 24 ottobre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

                                   2.   La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’ap­­plicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte Nova” –, se questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF). Queste regole valgono anche in materia di fallimento senza preventiva ese­cuzione, l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenze del Tribunale federale 5A_711/2012 del 17 dicembre 2012, consid. 5.2, e 5A_14/2011 del 9 agosto 2011 consid. 3.4, con rimandi).

                                         Nel caso specifico, la reclamante produce con il ricorso una serie di documenti (da 1 a 20), che risultano però tutti anteriori o contemporanei alla decisione impugnata. Sono quindi tutti ammissibili senza che sia necessario verificare la solvibilità della fallita.

                                   3.   In virtù dell’art. 192 LEF, il fallimento è dichiarato d’ufficio, senza preventiva esecuzione, nei casi previsti dalla legge. È in particolare il caso ove il giudice che ha concesso una moratoria concordataria provvisoria constati poi la manifesta assenza di possibilità di risanamento o di omologazione di un concordato (art. 294 cpv. 3 LEF). Contro la decisione che, esplicitamente o implicitamente, revoca la moratoria provvisoria o rifiuta la concessione di una moratoria definitiva, e decreta il fallimento, il debitore può interporre reclamo (art. 295c cpv. 1 LEF) e ottenere l’annul­­lamento del fallimento e la concessione di una moratoria definitiva a condizione di rendere verosimile l’esistenza di possibilità realistiche di risanamento o di omologazione di un concordato (Hun­keler in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 16 ad art. 294 e n. 14 ad art. 295c LEF; Umbach-Spahn/Kesselbach/Exner in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 3 ad art. 294 LEF con un riferimento alla decisione del Tribunale federale 5A_950/2015 consid. 8.3.1; Umbach-Spahn/Kesselbach/Fink, op. cit., n. 14 ad art. 295c).

                                   4.   Nella decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che l’incapacità dell’istante di versare gli anticipi richiesti a garanzia delle spese processuali del commissario e della Pretura appalesa già una manifesta assenza di possibilità di risanamento o di omologazione di un concordato. Il primo giudice ha d’altronde evidenziato come la sostanziale inattività dei due conti bancari dell’istante riscontrata dal commissario strida con i dati contabili da essa forniti, i quali non sono sufficientemente fededegni da evitare la revoca della moratoria provvisoria e la dichiarazione del fallimento.

                                   5.   La reclamante sostiene anzitutto che l’inosservanza del termine per prestare gli anticipi richiesti è dovuta alla chiusura, arbitraria, inaspettata e imprevedibile, del suo conto presso la PI 1, di cui è venuta a conoscenza solo con la comunicazione 6 ottobre 2017 del commissario. La reclamante non spiega tuttavia perché non avrebbe potuto pagare, entro la scadenza assegnatale o perlomeno prima del 23 ottobre, gli importi richiesti senza appoggiarsi al conto in questione. Non contesta neppure che il saldo del conto fosse a zero già prima della chiusura (scritto 10 ottobre 2017 del commissario, doc. 5, 2° foglio, accluso al reclamo). Non si capisce pertanto perché l’istante non avrebbe potuto girare direttamente al commissario e alla Pretura la somma che secondo una vaga allegazione nel reclamo (a pag. 2, n. 1) essa avrebbe voluto accreditare sul conto della PI 1 prima di far fronte alla richiesta d’anticipo. Priva di rilievo, la censura va respinta. Ne segue che la moratoria provvisoria andava revocata quale conseguenza, debitamente comunicata nella decisione del 26 settembre 2017, del mancato versamento degli anticipi richiesti.

                                         Che tale revoca possa da sola giustificare l’apertura del fallimento senza preventiva esecuzione non è scontato. L’art. 294 cpv. 3 LEF (come gli art. 293a cpv. 3 o 296b lett. b LEF) vincola infatti il fallimento alla mancanza di possibilità di risanamento o di omologazione del concordato e non solo alla revoca o alla mancata concessione di una moratoria concordataria. È del resto ammesso che in alcuni casi il giudice possa rifiutare o revocare la moratoria senza dichiarare simultaneamente il fallimento, ove il risanamento abbia avuto esito positivo prima della scadenza della moratoria (art. 296a cpv. 1 LEF) o la richiesta di moratoria provvisoria debba essere respinta poiché prematura o abusiva (DTF 142 III 367 consid. 2.3; Hunkeler, op. cit., n. 22 ad art. 294; Umbach-Spahn/Kesselbach/Exner, op. cit., n. 2 ad art. 294). La questione può ad ogni modo essere lasciata indecisa nella fattispecie perché la decisione impugnata resiste alle (altre) critiche della reclamante anche per quanto attiene alla questione delle prospettive di risanamento o di omologazione del concordato.

                                   6.   Al riguardo la reclamante spiega l’assenza di movimentazione re­gistrata sui suoi conti presso la PI 1 e la PI 2 (__________) con la necessità di predisporre la propria attività commerciale, che si estende su più di venti Stati europei ed extraeuropei. D’altronde, il secondo conto, il cui saldo è di € 3'751'335.34 (pari a fr. 4'021'431.48), è a suo dire un conto deposito “vincolato al 31.12.17 non utilizzabile per l’operatività fino alla sua scadenza”. Dopo di che, essa assicura, i relativi fondi saranno trasferiti sui conti operativi della società. In merito al proprio bilancio al 31 dicembre 2016, infine, la reclamante ritiene che la contabilizzazione dei “crediti da forniture e prestazioni” (per fr. 1'877'897.44) e delle “prestazioni di servizio non fatturate” (per fr. 217'616'000.–) sia conforme alle regole del Codice delle obbligazioni svizzero, segnatamente al suo art. 959 cpv. 3.

                                6.1   Così argomentando, la reclamante perde di vista che i motivi per cui i suoi conti non registrano attività e la regolarità formale della propria contabilità in fondo poco importano. Le spettava invece dimostrare che il Pretore, in modo manifestamente errato (sopra consid. 2), non avrebbe accertato la verosimile esistenza di reali possibilità di risanamento o di omologazione di un concordato (sopra consid. 3). Invece essa si è limitata a semplici allegazioni generiche sulla presunta attività preparatoria e imprenditoriale svolta finora e sulla sua situazione contabile senza addurre riscontri concreti e oggettivi. Tutti gli allegati alla scarna istanza del 20 settembre 2017 sono documenti firmati dalla sola amministratrice unica dell’istante medesima (fatto salvo il conteggio del­l’Ufficio d’esecuzione di Lugano, doc. F), compresi il bilancio al 31 dicembre 2016 (doc. C), la relazione sulla gestione (doc. D) e il piano di liquidità (doc. G), senz’alcuna verifica di un revisore. E anche i documenti allegati al reclamo non forniscono elementi oggettivi, esterni alla società, che possano sostanziare le allegazioni della reclamante e i dati contabili agli atti.

                                6.2   L’unico riscontro concreto è l’estratto del conto della PI 2 (doc. 3 accluso al reclamo). In prima sede, l’amministratrice unica della reclamante ha dichiarato al commissario che il conto era “in garanzia”, motivo per cui non poteva adoperarlo per anticipare le spese della procedura concordataria (scritto 10 ottobre 2017, doc. 5 secondo foglio). Nel reclamo, invece, essa afferma che si tratterebbe di un conto di deposito vincolato fino al 31 dicembre 2017. A parte il fatto che sull’estratto è indicato come conto corrente, la reclamante non ha reso verosimile, ad esempio producendo una dichiarazione della banca, di poter disporre dei relativi fondi all’inizio del prossimo anno per finanziare il concordato. Che non riesca neppure ad anticipare fr. 31'000.– lascia anzi pensare che, come dichiarato al commissario, il conto sia impegnato a garanzia di terzi. D’altronde pare inverosimile che a fronte di un utile di fr. 153'767'738.43 nel 2016 (doc. C pag. 2), seppur costituito da crediti non ancora incassati, ma riscuotibili nel giro di un anno (art. 959 cpv. 3 CO), la reclamante non riesca a farsi anticipare o scontare i fr. 31'000.– necessari a evitarne il fallimento.

                                         Nelle circostanze descritte, non si può dunque dire che il Pretore abbia accertato i fatti in modo manifestamente errato quando ha dedotto dall’incapacità dell’istante di far fronte anche solo all’an­­ticipazione delle spese della procedura di concordato la manifesta impossibilità di risanare la società o di giungere all’omologa­­zione di un concordato. Infondato, il reclamo va respinto e la sentenza impugnata confermata. La revoca del fallimento (art. 195 LEF) o l’omologazione di un concordato nella procedura di fallimento (art. 332 LEF) rimangono comunque possibili ove la reclamante dovesse riuscire a svincolare il conto della PI 2.

                                   7.   Non essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento non dev’essere nuovamente pronunciato.

                                   8.   La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) è a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   Il reclamo è respinto e di conseguenza la decisione impugnata è confermata.

                                   2.   La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 300.– è posta a carico della RE 1.

                                   3.   Notificazione a:

–; –; –  Ufficio di esecuzione, Lugano; –  Ufficio dei fallimenti, Lugano.  

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).