Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.10.2016 14.2016.188

Incarto n. 14.2016.188

Lugano 5 ottobre 2016  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (fallimento senza preventiva esecuzione) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con istanza 11 luglio 2016 da

CO 1 (patrocinato dall’__________. PA 2, __________)  

contro

RE 1 (patrocinata dall’__________ PA 1, __________)  

giudicando sul reclamo del 9 settembre 2016 presentato dall’RE 1 contro la decisione emessa il 1° settembre 2016 dal Pretore aggiunto;

ritenuto

in fatto:                A.  Con istanza dell’11 luglio 2016, CO 1 ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud di decretare il fallimento senza preventiva esecuzione dell’RE 1, associazione avente quale scopo la gestione di un istituto di formazione superiore, facendo valere che la convenuta ha sospeso i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per crediti di complessivi fr. 14'000.– (poi aggiornati a fr. 30'333.35 in sede d’udienza di contraddittorio).

                            B.  All’udienza di discussione del 31 agosto 2016 la parte istante ha confermato le proprie conclusioni, producendo un complemento scritto dell’istanza e nuovi documenti, mentre la convenuta ha chiesto la reiezione dell’istanza sulla scorta di un memoriale anch’esso scritto.

                            C.  Statuendo con decisione del 1° settembre 2016 il Pretore aggiunto ha dichiarato il fallimento dell’RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 200.– e un acconto di fr. 800.– per le spese esecutive.

                            D.  Contro la sentenza appena citata l’RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 9 settembre 2016 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento del fallimento. Con decreto del 16 settembre 2016 il presidente della Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo. Il 30 settembre 2016 la reclamante ne ha chiesto la riforma nel senso dell’acco­­glimento della sua domanda. Stante l’esito del giudizio odierno, il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni.

Considerando

in diritto:              1.  La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

                           1.1  Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 9 settembre 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore della convenuta il 2 settembre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

                           1.2  La domanda 30 settembre 2016 di revoca dell’effetto sospensivo è invece tardiva per quanto attiene alla richiesta di revoca della sentenza di fallimento, sicché non si possono tenere conto nel­l’esame di merito del reclamo delle nuove allegazioni e dei nuovi mezzi di prova ivi contenute. Per il resto, stante l’esito del giudizio odierno la domanda diventa senza oggetto relativamente alla questione della revoca dell’effetto sospensivo.

                             2.  La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’ap­­plicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte Nova” –, se questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF). Queste regole valgono anche in materia di fallimento senza preventiva esecuzione, l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenze del Tribunale federale 5A_711/2012 del 17 dicembre 2012, consid. 5.2, e 5A_14/2011 del 9 agosto 2011 consid. 3.4, con rimandi).

                           2.1  Nel caso specifico, la reclamante produce con il ricorso due nuovi documenti, ossia la ricevuta postale del pagamento di un’ese­­cuzione diretta contro di lei effettuato il 31 agosto 2016 (doc. C), ossia prima della dichiarazione di fallimento, e diversi “prospetti di spesa” per i suoi dipendenti sprovvisti di data (doc. D). Essi sono ricevibili.

                           2.2  Può essere lasciata aperta la questione di sapere se i “prospetti” sono anteriori o posteriori al fallimento, e se, dunque, la reclamante avrebbe anche dovuto rendere verosimile la propria solvibilità giusta l’art. 174 cpv. 2 LEF, poiché in ogni caso, come si vedrà, essa non ha dimostrato di avere ripreso a pagare i propri debiti.

                             3.  Nella decisione impugnata il Pretore aggiunto ha ritenuto che l’i­­stante fosse legittimato a chiedere il fallimento senza preventiva esecuzione della convenuta, non essendo contestato il suo credito salariale di almeno fr. 30'333.35 nei confronti di quest’ultima, e ha considerato adempiuti i presupposti per l’accoglimento del­l’istanza, sia perché essa ha sospeso i suoi pagamenti nel senso dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, sia perché avrebbe compiuto atti fraudolenti in pregiudizio dei creditori giusta l’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF non provvedendo ad assicurare, conformemente ai suoi obblighi di legge, alcuni dei propri dipendenti. Per quanto riguarda la prima causa, il primo giudice si è fondato sull’estratto dell’uffi­­cio d’esecuzione aggiornato al 29 agosto 2016, da cui risultano debiti dell’RE 1 per complessivi fr. 187'197.40, di cui due per crediti di assicurazioni e due altre giunte allo stadio della comminatoria di fallimento. Sono inoltre pendenti presso la Pretura diverse vertenze creditorie, alcune per pretese salariali dei dipendenti, che non risultano oggetto di esecuzioni. Per il Pretore, l’RE 1 non dispone pertanto della liquidità necessaria per fare fronte ai suoi impegni e neppure per pagare gli oneri sociali. Egli ha precisato che la sospensione dei pagamenti non è recente, né quindi passeggera, ma risale alla seconda metà del 2015 e in un caso al 2014. La convenuta non ha d’altronde reso verosimile il prospettato introito di rette per almeno fr. 850'000.– che gli studenti dovrebbero versare per il prossimo semestre. Onde l’acco­­glimento dell’istanza.

                             4.  Nel reclamo l’RE 1 lamenta anzitutto una violazione del suo diritto di essere sentita rimproverando al Pretore aggiunto di non avere motivato come la mancata notifica dei suoi dipendenti all’AVS e alla LPP possa costituire un atto fraudolente nel senso dell’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF. Per quanto riguarda l’altra causa di fallimento senza preventiva esecuzione, la reclamante fa valere che, analizzata in maniera dinamica, la propria situazione debitoria è molto meno compromessa di quanto non ritenuto dal primo giudice, perché si è ridotta di metà dal momento del deposito del­l’istanza l’11 luglio 2016 (in cui si attestava a circa fr. 260'000.–) a quello della pronuncia del fallimento (fr. 131'297.92), ove si tolgano dall’importo stabilito dal primo giudice due esecuzioni già pagate e una perenta, quella saldata il giorno prima del fallimento (doc. C) e la parte della somma di fr. 72'233.35 dedotta dall’i­­stante in esecuzione, che eccede quella fatta valere in prima sede, pari a fr. 30'333.35. D’altronde, secondo lei vi è traccia agli atti soltanto di una singola istanza di conciliazione e non delle altre pratiche citate nella decisione impugnata. Senza la mancata adesione dell’istante a una proposta di rateazione la situazione debitoria dell’RE 1 sarebbe del resto stata migliore.

                                  La reclamante fa inoltre valere che la stipula di un nuovo accordo con l’__________ University di __________, in luogo di quello abusivamente rescisso dall’Università __________ di __________ (__________) alla fine del 2014, le permetterà di fare immatricolare i suoi oltre 180 studenti presso tale università, così da poter incassare tra i correnti mesi di settembre e ottobre rette per fr. 850'000.– per il semestre autunnale e altri fr. 850'000.– all’ini­­zio del 2017 per quello primaverile. Ciò le consentirà di far fronte alle posizioni debitorie cumulate nel corso dell’ultimo anno e di sostenere largamente i costi preventivabili per l’anno academico 2016/2017, specie perché ha operato una significativa riduzione del proprio organico amministrativo, diminuendo la massa salariale da fr. 637'866.– ad almeno fr. 531'600.– e riservandosi ulteriori contenimenti di spesa.

                             5.  In virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.

                           5.1  La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti incontestati ed esigibili, lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure ometta di pagare anche debiti di minima importanza. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare verta su una parte essenziale delle sue attività commerciali. Perfino un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenze del Tribunale federale 5A_711/2012 [citata sopra al consid. 2], consid. 5.2, e 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4, con rinvii). La sospensione dei pagamenti non dev’essere di natura solo passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 [citata sopra al consid. 2], consid. 3.1, con rimandi). Secondo la giurisprudenza di questa Camera incombe all’istante di rendere verosimile la causa del fallimento senza preventiva esecuzione (sentenza 14.2016.45 del 3 maggio 2016 consid. 6.2/b).

                           5.2  Nella fattispecie, la reclamante pretende sì che la propria situazione debitoria è molto meno compromessa di quanto non ritenuto dal primo giudice, perché si sarebbe ridotta di metà dal momento del deposito dell’istanza l’11 luglio 2016 a quello della pronuncia del fallimento, ma ammette comunque di essere tuttora indebitata a livello esecutivo per oltre fr. 130'000.–, non rende verosimile che la riduzione in questione sia la conseguenza di pagamenti recenti, se non nella ridotta misura di fr. 1'074.– per quanto attiene all’esecuzione n. __________ della __________ (doc. C accluso al reclamo), non contesta che presso la Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud siano pendenti diverse cause creditorie nei suoi confronti, alcune per pretese salariali dei dipendenti non poste in esecuzione – fatto, questo, notorio al primo giudice, che in assenza di contestazione non necessitava conferma “agli atti” –, e neppure che non tutti i dipendenti sono stati annunciati alle casse di compensazione AVS e LPP. E la stessa proposta di dilazione del pagamento di quanto dovuto all’istante dimostra problemi di liquidità. In queste circostanze pare effettivamente verosimile che la reclamante abbia sospeso i propri pagamenti riguardo a una parte essenziale della sua attività (salari e contributi sociali). Del resto la stessa RE 1 non lo nega espressamente e, anzi, ammette che la fine della collaborazione con l’Università __________ abbia determinato “l’improvvisa importante mancanza di liquidità”, sfociata in “difficoltà nell’onorare le pretese salariali di parte dei dipendenti” (reclamo ad 3/b). Ad ogni buon conto l’apprezzamento del Pretore aggiunto non può dirsi manifestamente errato (v. sopra consid. 2). La censura si rivela quindi infondata.

                           5.3  La reclamante sostiene implicitamente che la sospensione dei pagamenti è solo passeggera poiché l’accordo stipulato con l’__________ University di __________ le permetterebbe di risanare la propria situazione finanziaria nel giro di pochi mesi (reclamo ad 3/b).

                             a)  Sennonché essa non si confronta con la sentenza impugnata che le imputa di non avere reso verosimile il prospettato introito di rette per almeno fr. 850'000.– che gli studenti dovrebbero versare per il prossimo semestre. Essa non pretende nemmeno più di non avere accesso alla propria documentazione, apparentemente sequestrata penalmente, ciò che del resto non la esimerebbe dai propri doveri processuali, poiché essa non ha reso verosimile che l’autorità penale le abbia vietato l’estrazione di fotocopie. La ricevibilità del reclamo, insufficientemente motivato, è quindi dubbia su questo punto (art. 320 cpv. 1 CPC; DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3).

                            b)  Ad ogni modo, la reclamante non ha sostanziato con indizi concreti e oggettivi la sua semplice allegazione sugli oltre 180 studenti che sarebbero intenzionati a continuare gli studi presso di lei malgrado la durevole incertezza venuta a crearsi, che secondo le sue stesse affermazioni “ha spinto molti studenti […] a sospendere il pagamento delle rette dovute” (reclamo ad 3/b). Tale incertezza non può d’altronde considerarsi sciolta dal preteso accordo con l’__________ University, poiché a quasi due anni dalla fine della collaborazione con l’__________ la reclamante si è limitata a produrre una e-mail 29 agosto 2016 da tale __________ (doc. 5 annesso alle osservazioni all’istanza), da cui comunque risulta che la convenzione tra i due istituti non sarebbe ancora operativa siccome al vaglio del Ministero dell’Istruzione albanese. Inoltre, la reclamante non ha fornito alcuna documentazione contabile e amministrativa verificabile e verificata in merito alle proprie spese di funzionamento – i “prospetti” relativi ai salari dei dipendenti, oltre a non essere l’unica voce di spesa, sono al riguardo semplici allegazioni di parte –, di modo che l’ipotesi di risanamento da lei abbozzata non è controllabile. Sia come sia, sorprende che le rette del prossimo anno academico possano bastare a coprire sia le spese di funzionamento dell’an­no per cui sono versate che anche i debiti passati, perché se così fosse la reclamante non avrebbe dovuto avere difficoltà a superare la mancanza di liquidità del 2015 facendo capo agli utili degli anni precedenti. Fatto sta che l’apprezzamento del Pretore aggiunto sulle possibilità di risanamento della reclamante è lungi dall’es­­sere manifestamente errato.

                           5.4  Dovendosi confermare la durevole sospensione dei pagamenti, e di conseguenza l’infondatezza del reclamo, diventa inutile verificare se il fallimento poteva essere decretato anche in virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF o se la reclamante è solvibile nel senso dell’art. 174 cpv. 2 LEF.

                                  Poiché non è stato concesso effetto sospensivo al gravame e la domanda 30 novembre 2016 della reclamante è da considerare senza oggetto (sopra consid. 1.2), il fallimento non dev’essere nuovamente pronunciato.

                             6.  La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, non avendo la controparte dovuto redigere osservazioni al reclamo.

Per questi motivi,

pronuncia:            1.  Il reclamo è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

                             2.  La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico dell’RE 1.

                             3.  Notificazione a:

–; –     ; –  Ufficio di esecuzione, Mendrisio; –  Ufficio dei fallimenti, Mendrisio.  

                                  Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                 La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).