Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.07.2016 14.2016.155

Incarto n. 14.2016.155

Lugano 28 luglio 2016  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 4 aprile 2016 da

CO 1 (patrocinata dall’avv. PA 2, __________)  

contro

RE 1 (patrocinato dall’avv. PA 1, __________)  

giudicando sul reclamo del 15 luglio 2016 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 6 luglio 2016 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:                   A.   Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 4 aprile 2016 CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 700'707.90 più interessi e spese.

                                  B.   All’udienza di discussione del 18 maggio 2016 l’istante ha confermato la sua domanda mentre la parte convenuta ha eccepito la mancanza di procura a favore del patrocinatore dell’istante. Il Pretore ha quindi assegnato un termine di cinque giorni a que­st’ultimo per produrre la procura. Il convenuto ha contestato tale provvedimento seduta stante, ritenendolo contrario all’art. 132 CPC.

                                  C.   Il 18 maggio 2016 il patrocinatore dell’istante ha prodotto la procura richiesta, mentre il convenuto, con scritto del 19 maggio 2016, ha ribadito che secondo lui il vizio formale non era stato sanato e che l’istante era quindi da considerare assente all’udi­­enza del 18 maggio 2016, sicché il Pretore avrebbe dovuto respingere l’istanza per motivi formali (o eventualmente materiali). Ad ogni modo, RE 1 ha chiesto che le spese e ripetibili relative a detta udienza fossero poste a carico dell’istante e, nel­l’ipotesi in cui il Pretore ritenesse il vizio comunque sanato, che avesse a citare nuovamente le parti a un’udienza fallimentare, al termine della quale egli avrebbe dovuto statuire sull’istanza seduta stante anche in assenza delle parti.

                                  D.   Il 30 maggio 2016, il Pretore ha citato le parti a comparire davanti a lui il 14 settembre 2016 “per procedere alla discussione”. Su istanza della procedente, il primo giudice ha poi anticipato l’udi­­enza al 6 luglio 2016. Con scritto del 13 giugno, RE 1 ha postulato il rinvio dell’udienza alla data inizialmente prevista del 14 settembre, facendo valere che il suo patrocinatore sarebbe stato assente all’estero il 6 luglio. Egli ha inoltre chiesto, nel caso in cui l’udienza fosse stata mantenuta a quella data, l’acquisizio­­ne agli atti del suo scritto e sostenuto che la discussione sarebbe dovuta essere limitata alla questione della ricevibilità dell’istanza, sicché il fallimento non sarebbe potuto essere decretato senza la fissazione di una successiva udienza fallimentare. Il 14 giugno 2016, il Pretore ha disposto il mantenimento dell’udienza prevista il 6 giugno, avvisando le parti che avrebbe deciso anche in loro assenza con riferimento all’art. 171 LEF. A detta udienza la parte istante ha (nuovamente) confermato la sua domanda, men­tre il convenuto, comparso senza il patrocinatore, vi si è opposto, facendo valere di non essere validamente rappresentato.

                                  E.   Statuendo con decisione dello stesso 6 luglio 2016 il Pretore ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo dal 7 luglio 2016 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.

                                  F.   Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 15 luglio 2016 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento della decisione di fallimento, e in subordine la retrocessione dell’incarto al Pretore affinché provveda a emanare un nuovo giudizio “ai sensi dei considerandi”. Il 19 luglio 2016 il presidente della Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo. Stante l’esito del giudizio odierno, il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni.

Considerando

in diritto:                 1.   La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

                                         Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 15 luglio 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE 1 il 7 luglio 2016, in concreto il reclamo è tempestivo.

                                   2.   Nel ricorso RE 1 ripete, anzitutto, che l’istanza sarebbe dovuta essere dichiarata irricevibile seduta stante all’udienza del 18 maggio 2016, perché egli aveva validamente eccepito l’as­­senza dell’istante e il carente potere di rappresentanza del suo patrocinatore, presentatosi senza procura. A mente del reclaman­te, una sanatoria del vizio processuale nel senso dell’art. 132 cpv. 1 CPC sarebbe stata possibile soltanto prima della citazione delle parti all’udienza, mentre l’art. 171 LEF obbligava il Pretore a statuire seduta stante sull’istanza senza possibilità di concedere all’istante termini supplementari.

                                2.1   Le carenze formali, quali la mancanza della procura, possono essere sanate entro il termine fissato dal giudice (art. 132 cpv. 1 CPC), ciò che il reclamante non contesta sia avvenuto nella fattispecie. D’altronde la norma in questione non impone al giudice d’impartire il termine sanatorio prima della citazione delle parti, e neppure il reclamante motiva la sua opinione contraria. Nulla può dunque essere rimproverato al Pretore sotto questo profilo.

                                2.2   Giusta l’art. 171 LEF il giudice deve statuire senza ritardo (“sans retard”, “ohne Aufschub”) e non necessariamente “seduta stante” come lascia intendere il testo in lingua italiana (sentenza della CEF 14.2013.102 del 26 agosto 2013 consid. 5), anche se ciò dovrebbe essere la regola (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 15 ad art. 171 LEF; Cometta, Commentaire romand de la LP, 2005, n. 2 ad art. 171 LEF, per cui il giudice deve statuire “con celerità”). Un rinvio dell’udienza non è pertanto esclu­so, specie se è ordinato nell’interesse dell’istante, ricordato che l’esigenza di celerità è prevista a favore del creditore, onde evitare atti di distrazione tra la comunicazione dell’istanza al convenuto e la pronuncia del fallimento (sentenza della CEF 14.2016.99 del 10 maggio 2016 consid. 3.2). Nel caso di specie, del resto, il reclamante ha avuto ampia occasione di verificare la procura prodotta dal patrocinatore dell’istante e di controllare che la sua ex compagna avesse effettivamente dato mandato all’avv. PA 2 di rappresentarla (anche) nella procedura fallimentare. Ne consegue che le decisioni del Pretore di assegnare un termine di cinque giorni all’avv. PA 2 per produrre la procura e di citare le parti a una nuova udienza resistono alla critica.

                                   3.   Il reclamante rimprovera inoltre al Pretore di avere statuito seduta stante all’udienza del 6 luglio 2016, mentre nelle sue citazioni, in violazione dell’art. 133 lett. f CPC, il magistrato non avrebbe mai indicato esplicitamente né che si trattava dell’udienza fallimentare nel senso dell’art. 168 LEF né che avrebbe potuto decretare il fallimento anche in assenza delle parti. Anzi, in base alle precisazioni contenute nel suo scritto del 13 giugno 2016, RE 1 sostiene che l’udienza sarebbe dovuta essere limitata alla discus­sione dell’eccezione di mancata valida comparizione dell’istante alla prima udienza del 18 maggio 2016.

                                3.1   Occorre anzitutto evidenziare che RE 1 era presente al­l’udienza del 6 luglio 2016 e non ha chiesto di fissarne una terza, ciò che avrebbe tra l’altro contraddetto la propria tesi per cui i fallimenti devono essere decretati seduta stante. Egli si è limitato a dolersi di non essere validamente rappresentato, senza però spie­gare né giustificare l’impossibilità di potere essere accompagnato da un associato dell’avv. PA 1 o da un altro patrocinatore. Già per questi motivi il reclamo dev’essere respinto anche su questo punto.

                                3.2   Il reclamante non poteva d’altronde ignorare che il primo giudice avrebbe potuto dichiarare il fallimento al termine dell’udienza del 6 luglio 2016, giacché nel suo provvedimento del 14 giugno 2016 (doc. O annesso al reclamo) egli aveva mantenuto tale udienza, avvisando che avrebbe deciso anche in assenza delle parti in applicazione dell’art. 171 LEF. Aveva pertanto implicitamente respinto l’auspicio espresso dall’avv. PA 1 nel suo scritto del 13 giugno 2016 (doc. N) di limitare l’udienza del 6 luglio alla questione della ricevibilità dell’istanza e di rinviare la discussione del merito a un’ulteriore udienza. Nelle predette circostanze, tenuto conto che è stato patrocinato da un avvocato durante l’intera pro­cedura, RE 1 non può sostenere in buona fede (v. in pro­posito la sentenza della CEF 14.2011.154 del 2 novembre 2011, RtiD 2012 II 912 n. 70c consid. 4.1) di essere rimasto ignaro delle possibili conseguenze della sua decisione di presentarsi da solo all’udienza del 6 luglio 2016. La sorte del reclamo è così definitivamente segnata. Non essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento non dev’essere nuovamente pronunciato.

                                   4.   La tassa di giustizia del presente giudizio, calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, non avendo dovuto la controparte redigere osservazioni al reclamo.

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   Il reclamo è respinto e di conseguenza il fallimento di RE 1 pronunciato dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, a far tempo dal 7 luglio 2016 alle ore 10.00 è confermato.

                                   2.   Le spese processuali di complessivi fr. 150.– relative al presente giudizio, già anticipate da RE 1, sono poste a suo carico.

                                   3.   Notificazione a:

–; –; –  Ufficio di esecuzione, Lugano; –  Ufficio dei fallimenti, Lugano.  

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).