Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.06.2013 14.2013.40

Incarto n. 14.2013.40

Lugano 3 giugno 2013 SL/fp/fb  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente, Walser e Jaques

vicecancelliera:

Locatelli

statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di rigetto dell'opposizione promossa con istanza 17 ottobre 2012 da

RE 1 (patrocinata dall' PA 1)  

contro  

CO 1 (patrocinata dall' PA 2)  

tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell'opposizione interposta da CO 1 al precetto esecutivo n. __________ del 25/28 settembre 2012 dell'UE __________;

sulla quale istanza il Pretore __________, con decisione 18 febbraio 2013 (inc. SO.2012.4586), ha così stabilito:

“1.     L'istanza è respinta.

2.      Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 500.– sono poste a carico di parte istante, la quale dovrà rifondere fr. 1'500.– alla parte convenuta a titolo di ripetibili.

3.      omissis.”

Decisione impugnata dalla società istante che con reclamo 7 marzo 2013 ne postula la riforma nel senso di accogliere l'istanza e rigettare quindi in via definitiva l'opposizione al precetto esecutivo in esame, protestate tasse, spese e ripetibili in entrambi i gradi di giudizio;

preso atto che con risposta al reclamo 3 aprile 2013 la società escussa ne ha proposto la reiezione, protestate spese e ripetibili;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:                A.  Con precetto esecutivo n. __________ del 25/28 settembre 2012 dell'UE __________, RE 1 ha escusso CO 1, nella persona del suo amministratore unico __________, per la somma di fr. 139'621.20 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2009. Quale titolo di credito ha indicato: “Contratto di locazione e sentenza della Pretura __________, del Tribunale d'appello e del Tribunale federale” (doc. A). Interposta tempestiva opposizione, la società procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo.

                           B.  La pretesa si fonda sul contratto 1° settembre 1999 con cui CO 1 ha preso in locazione, con effetto dal 1° gennaio 1998 e fino al 31 dicembre 2008, prolungabile di ulteriori 7 anni (31 dicembre 2015), l'immobile a uso commerciale situato sulla part. __________ RFD __________ appartenente a RE 1 e adibito all'esercizio di attività fitness e wellness (doc. E pag. 2 n. 5). Il canone d'affitto è stato fissato in fr. 350'000.– annui (fr. 29'166.65 mensili) indicizzabile e pagabile anticipatamente ogni mese (doc. E pag. 2 n. 3). Agli atti figurano poi la decisione 7 dicembre 2010 della Pretura __________, che per adeguamento all'indice dei prezzi ha aumentato la pigione annua a fr. 375'002.80, ossia fr. 31'250.25 mensili dal 1° gennaio 2007 (doc. B pag. 3), confermata dalla seconda Camera civile del Tribunale d'appello il 14 novembre 2011 (doc. C pag. 5) e dal Tribunale federale il 2 luglio 2012 (doc. D pag. 5). L’istanza consta pure di due moduli per la notifica di aumenti di pigione (doc. F e G), della diffida per mora 26 luglio 2012 (doc. H), della procura (doc. I), della copia di un estratto dottrinale (doc. L), di una comunicazione 20 novembre 2012 del Tribunale federale (doc. M) e di varia corrispondenza indirizzata alla società convenuta (doc. N a Q).

                            C.  In occasione dell'udienza tenutasi il 7 dicembre 2012, la società   istante ha confermato la sua richiesta. La società convenuta vi si è invece opposta. A suo dire le decisioni prodotte da controparte non erano di natura condannatoria, bensì costitutiva rispettivamente di accertamento. Come tali pertanto non costituivano un titolo di rigetto definitivo. La pretesa era ad ogni modo estinta per compensazione con crediti a suo favore a loro volta fondati su decisioni giudiziarie. Fra questi la pretesa di fr. 210'667.–, riconosciuta con decisione di ultima istanza cantonale, relativa alla riduzione della pigione (del 20%) a seguito di difetti patiti dalla convenuta fino al 30 giugno 2005, con il rilievo che il giudizio di rinvio disposto in sede federale riguardava solo l'esame di un difetto (supplementare) che l'autorità cantonale non aveva considerato. Opponeva inoltre in compensa­zio­ne il credito per ripetibili e spese di fr. 60'100.– e quello di fr. 91'861.75 per il rimborso di fatture di fornitura di energia pagate a torto dalla società convenuta, nonché la pretesa di fr. 490'001.20 corrispondente a suo dire alla riduzione per difetti dopo il 1° luglio 2005, la quale compensava ampiamente l'aumento dovuto all'indicizzazione della pigione riconosciuto dal 1° gennaio 2007 e che la società istante rivendicava fino a concorrenza di fr. 139'601.20 (fr. 2'083.60 x 67 mesi). Tenuto conto dei rispettivi rapporti di dare e avere, ad ottobre 2012 il credito residuo ancora a favore della società convenuta assommava ancora a fr. 385'012.65 (tabella riassuntiva al doc. 44). Quest’ultima infine sosteneva che i crediti compensanti non erano prescritti.

                                  Con replica orale la società istante ha ribadito il suo punto di vista e rilevato che i crediti posti in compensazione non inficiavano il titolo di rigetto definitivo -non essendo in particolare la decisione di rinvio del Tribunale federale passata in giudicato né esecutiva- oltre ad essere persino prescritti. Riproposti i suoi argomenti, la società convenuta ha contestato l'intervenuta prescrizione dei propri crediti.

                            D.  Con decisione 18 febbraio 2013 il Pretore ha respinto l'istanza. Premessa alla concessione del rigetto definitivo dell'opposizione era la presenza agli atti di una decisione condannatoria. E, per il primo giudice, quelle su cui la società istante aveva fondato la propria richiesta non erano tali. Invero la documentazione agli atti poteva legittimare il rigetto a titolo provvisorio dell'opposizione. Se non che, da questo punto di vista, l'eccezione di compensazione proposta dalla società convenuta appariva sufficientemente liquida e fondata. Il credito di fr. 210'667.– da ricondurre alla riduzione della pigione per difetti constatati fino al 30 maggio 2005 si fondava su una decisione giudiziaria che, su questo punto, il rinvio disposto dal Tribunale federale non rimetteva in discussione. D'altra parte poi, non risultava nemmeno che i difetti che avevano legittimato la riduzione complessiva del 20% dopo il 18 marzo 2005 fossero stati nel frattempo eliminati. Anche il credito per spese e ripetibili, come le pretese per fatture dell'__________, erano supportati da valide decisioni. Della differenza tra l'importo complessivo posto in compensazione di fr. 385'012.65 e la somma qui in esecuzione (fr. 139'621.20) il Pretore avrebbe per il resto tenuto conto nella parallela procedura di rigetto provvisorio avviata dalla società istante e nel contesto della quale la società convenuta aveva parimenti proposto analoga eccezione di compensazione.

                            E.  Con il reclamo in esame la società istante propone di riformare il giudizio impugnato, rigettando in via definitiva l'opposizione al precetto esecutivo. La reclamante contesta l'assenza di un valido titolo di rigetto, la decisione pretorile di adeguamento della pigione essendo sufficientemente precisa riguardo sia all'obbligo pecuniario a carico della società convenuta che al “quantum” dovuto. Infondata poi l'eccezione di compensazione di fatto non sorretta da decisioni giudiziarie passate in giudicato ed esecutive.         

                                  La società convenuta ha avversato il reclamo per motivi di cui, se necessario, si dirà nel seguito.

Considerando

in diritto:              1.  Secondo l'art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo    -tra l'altro- le decisioni inappellabili di prima istanza in tema -per quanto qui d'interesse- di rigetto dell'opposizione giusta gli art. 80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l'inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Un'eventuale risposta al reclamo deve poi essere proposta entro il medesimo termine (art. 322 cpv. 2 CPC). La competenza a pronunciarsi sull'impugnazione è della Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

                                  Ciò detto, presentato il 7 marzo 2013 avverso la decisione 18 febbraio 2013, notificata il medesimo giorno e recapitata alla società istante il giorno 25 febbraio 2013 (estratto “Tracciamento degli invii” 11 marzo 2013), il reclamo risulta quindi tempestivo. L'impugnazione è stata intimata alla società convenuta il 26 marzo 2013 e ritirata l'indomani. Il termine di dieci giorni, scaduto sabato 6 aprile 2013, si è protratto al primo giorno feriale seguente (art. 142 cpv. 3 CPC) ossia lunedì 8 aprile: di modo che, pure la risposta al reclamo risulta ammissibile.

                             2.  Giusta l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l'applicazione errata del diritto che l'accertamento manifestamente errato dei fatti. La società reclamante ribadisce l'esistenza di un valido titolo di rigetto definitivo (reclamo, pag. 4 seg. n. 4 a 7) e contesta la legittimità delle eccezioni proposte dalla controparte (reclamo, pag. 6 seg. n. 8 a 10). Ma invano.

                             3.  Per l'art. 80 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su una decisione giudiziaria esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione. Una decisione civile svizzera è esecutiva se è passata in giudicato (art. 336 cpv. 1 lett. a CPC) e il giudice non ne ha sospeso l'esecuzione (art. 325 cpv. 2 e 331 cpv. 1 lett. a CPC) oppure se, pur non essendo ancora passata in giudicato, è stata dichiarata eseguibile anticipatamente (art. 336 cpv. 1 lett. b CPC) (Staehelin, in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed., Basilea 2010, n. 7 ad art. 80). Una decisione non è comunque esecutiva prima di essere stata notificata (Staehelin, op. cit., n. 7b ad art. 80).

                                  La concessione del rigetto definitivo dell'opposizione presuppone la pronuncia di una condanna ad una prestazione (“Leistungsurteil”), e in linea di massima non può quindi fondarsi né su una decisione di mero accertamento (“Feststellungsurteil”) né su una decisione costitutiva (“Gestaltungsurteil”): il giudizio deve pertanto contenere una chiara condanna al pagamento di una somma di denaro rispettivamente alla prestazione di una garanzia (Staehelin, op. cit., n. 6 e 38 ad art. 80; Vock, in: Kurzkommentar, SchKG, Basilea 2009, n. 3 e 18 ad art. 80).   

                             4.  Nel caso specifico il primo giudice ha evidenziato che la decisione 7 dicembre 2010 del Pretore __________ stabiliva che “la pigione annua è aumentata a 375'002.80 pari a fr. 31'250.25 mensili a far tempo dal 1° gennaio 2007” (doc. B pag. 3 n. 1§), che questo giudizio aveva trovato pacificamente conferma sia in sede di appello (doc. C) sia davanti al Tribunale federale (doc. D), che nondimeno lo stesso non caratterizzava una sentenza condannatoria e, pertanto, che in definitiva tutto ciò precludeva “la possibilità di concedere il rigetto definitivo dell'opposizione” (decisione impugnata, pag. 5 in alto). Dal canto suo la società reclamante obietta che la citata clausola rappresenta una base contabile precisa per rivendicare dalla società escussa l'adeguamento della pigione (reclamo, pag. 4 n. 5) e che, nel contesto del rapporto contrattuale in essere fra le parti, sancisce un chiaro obbligo pecuniario a suo carico (reclamo, pag. 5 n. 6). La censura non può tuttavia essere condivisa. In effetti la possibilità di contestare l'aumento di una pigione indicizzata in applicazione dell'art. 270c CO (quale lex specialis dell'art. 270b CO [Higi, in: Zürcher Kommentar, Teilband V2b, 4a ed., Zurigo 1998, n. 8 ad art. 270c e 270d], quell'aumento essendo riconducibile al solo adeguamento all'indice nazionale dei prezzi al consumo [doc. B pag. 2 n. 4b seg. e n. 6a]) rientra -come in generale le contestazioni ai sensi degli art. 270 segg. CO- fra i diritti formali riconosciuti al conduttore a protezione da pigioni o altre pretese abusive del locatore (cfr. titolo introduttivo agli art. 269 segg. CO) (Higi, op. cit., n. 3 seg. ad art. 270c-270d). Come tali dal profilo giuridico rappresentano delle azioni costitutive (Markus, in: Berner Kommentar, ZPO, Band I, Berna 2012, n. 13 segg. e n. 17 ad art. 87 con rinvii; Weber, in: Basler Kommentar, OR I, 4a ed., n. 5 ad art. 270a e n. 4a ad art. 270b; Higi, op. cit., n. 57 ad art. 270, n. 4 ad art. 270a, che qualifica invero di azione di accertamento quella fondata sull'art. 270b [n. 13 ad art. 270b]). In quanto “Gestaltungsurteil” (rispettivamente “Feststellungs­urteil”) il giudizio così ottenuto non può pertanto essere considerato alla stregua di un valido titolo di rigetto definitivo ai sensi dell'art. 80 LEF (sopra, consid. 3), bensì semmai, insieme al contratto di locazione scritto e -rispettivamente- al modulo ufficiale di notifica dell'aumento, un titolo di rigetto provvisorio giusta l'art. 82 LEF (Higi, op. cit., n. 84 ad art. 270, n. 104 ad art. 270a e n. 14 ad art. 270b). Vero è che il Tribunale federale ha riconosciuto la qualità di titolo di rigetto definitivo alla decisione di reiezione dell’azione di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) sebbene sia di mero accertamento (DTF 134 III 660 consid. 5.4 e il rinvio alla DTF 127 III 233-234, consid. 3), ma ha così tenuto conto della natura particolare dell’azione, che si distingue dall’azione (condannatoria) di accertamento del credito vantato dall’escutente (art. 79 LEF) solo per l’in­ver­sione del ruolo procedurale delle parti, e per il resto statuisce anch’es­sa con forza di cosa giudicata sull’esistenza e l’esigibilità del credito posto in esecuzione. Al contrario, la decisione che accerta l’aumento della pigione, come la sentenza di moderazione degli onorari dell’avvocato (DTF 106 Ia 340 consid. 3 citata in DTF 127 III 234 consid. 3a), non statuisce sul principio stesso del credito posto in esecuzione bensì solo sull’importo dell’aumento (rispettivamente dell’onorario). Di modo che, al riguardo, la decisione impugnata merita senz'altro conferma, ciò che rende inutile l’esame delle censure relative alla questione della compensazione.

                             5.  Tutt’al più ci si potrebbe chiedere, alla stregua del primo giudice, se il titolo prodotto dalla reclamante possa giustificare il rigetto provvisorio dell’opposi­zione.

                          5.1.  La questione al riguardo non è affatto scontata, giacché la convenuta incentra l’intero reclamo sulla sentenza 7 dicembre 2010 del Pretore del Distretto di Lugano, che qualifica come titolo di rigetto – a suo dire definitivo – mentre già si è detto che la stessa potrebbe costituire un titolo di rigetto provvisorio solo con altri documenti (consid. 4), che non spetta a questa Camera ricercare d’uf­ficio negli atti di causa. D’al­tron­de, la pronuncia di un tipo di rigetto diverso rispetto a quello richiesto richiede che l'escusso sia stato preventivamente avvertito al riguardo (Staehelin, op. cit., n. 39 ad art. 84), così da consentirgli di difendersi con cognizione di causa, segnatamente perché il grado di prova delle eccezioni varia a dipendenza del genere di rigetto considerato (prova documentale ex art. 81 cpv. 1 o semplice verosimiglianza ex art. 82 cpv. 2 LEF). E, di fatto, nel presente caso ciò non sembra sia avvenuto.

                          5.2.  Comunque sia, la decisione impugnata andrebbe confermata anche se fosse ammessa l’esistenza di un titolo di rigetto provvisorio, perché come stabilito dal Pretore l’eccezione di compensazione sollevata dall’escussa appare verosimile. La reclamante misconosce al riguardo che la questione è disciplinata dall'art. 82 cpv. 2 LEF, secondo cui il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito. Esse non devono essere provate con documenti (esigenza posta invece dall’art. 81 cpv. 1 LEF), ma solo sostanziate in modo perlomeno verosimile, nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehelin, op. cit., n. 87 seg. ad art. 82; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit., pag. 350 con rif.). In concreto -come ritenuto dal Pretore- adempie a questi requisiti il credito posto in compensazione dalla società convenuta di fr. 210'667.– (verbale, pag. 5 in basso) fondato sulla decisione 15 novembre 2011 della seconda Camera civile del Tribunale d'appello dove è stato -fra l'altro- stabilito che “RE 1 è condannata a versare a CO 1 fr. 210'667.–” (doc. 23 pag. 23 n. I/2/2.2), somma riconosciutale a titolo di riduzione della pigione per difetti (segnatamente spifferi provenienti dalla vetrata della piscina, assenza di pulizia nel piazzale antistante l'ente locato e infiltrazioni d'acqua dal tetto nella grande sala di aerobica) tra il 15 settembre 2003 e il 30 giugno 2005 (doc. 23 pag. 21 consid. 15 e 16). Chiamato a pronunciarsi sui rispettivi ricorsi in materia civile introdotti dalle parti in causa, il Tribunale federale ha da un canto -per quanto ammissibile- respinto quello della società procedente (doc. 24 pag. 10 n. 1). In parziale accoglimento del ricorso della società convenuta -nei limiti della sua ammissibilità- ha poi effettivamente annullato la citata decisione 15 novembre 2011 “nella misura in cui non riconosce una riduzione della pigione in seguito all'asserita privazione dell'area di posteggio vicino alla piscina e con riferimento agli oneri processuali e alle ripetibili della sede cantonale” e così disposto il rinvio della causa “all'autorità inferiore affinché decida tale richiesta di riduzione e a seconda dell'esito proceda ad una nuova ripartizione delle spese processuali e delle ripetibili”, ma stabilendo parimenti che “per il resto, il ricorso è respinto” (doc. 25 pag. 10 n. 1). Non può quindi esservi motivo di dubitare che, in quanto riferito alla condanna della società locatrice a versare alla società escussa fr. 210'667.–, il dispositivo cantonale non abbia trovato piena conferma in sede federale (Heimgartner/ Wi­prä­ch­ti­ger, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2a ed., Basilea 2011, n.14 e 28 ad art. 61; Von Werdt, in: Bundesgerichts­gesetz (BGG), Berna 2007, n. 8 ad art. 61). Questo risponde sen­z'al­tro e ampiamente ai presupposti di verosimiglianza sanciti dall'art. 82 cpv. 2 LEF. Poiché l’importo del credito compensante è superiore a quello della pretesa posta in esecuzione (fr. 139'621.20) l’istanza sarebbe quindi in ogni caso dovuta essere respinta.

                             6.  ll reclamo va respinto e il giudizio impugnato confermato. Davanti a questa Camera le spese processuali (art. 95 cpv. 2 CPC; 48 e 61 cpv. 1 OTLEF), insieme all'obbligo di rifondere un'indennità (art. 95 cpv. 3 CPC) in base al Regolamento sulle ripetibili (RL 3.1.1.7.1), seguono la soccombenza della società reclamante (art. 106 cpv. 1 CPC).

Ai fini dell'indicazione dei rimedi giuridici esperibili sul piano federale, il valore litigioso determinante (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) è di fr. 139'621.20.

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 80 e 82 LEF, 95 cpv. 2 e 3, 106 cpv. 1 e 319 segg. CPC, 48 e 61 cpv. 1 OTLEF, il Regolamento sulle ripetibili e la LTF;

pronuncia:            1.  Il reclamo è respinto.

                             2.  La tassa di giustizia per il reclamo, di fr. 800.–, già anticipata dalla società reclamante, resta a suo carico con l'obbligo di rifondere a CO 1, __________, fr. 1'000.– a titolo di ripetibili.

                             3.  Notificazione a:

–;

–.

                                  Comunicazione alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                  La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 139'621.20, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).