Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.08.2012 14.2012.96

Incarto n. 14.2012.96

Lugano 16 agosto 2012 CJ/fp/fb

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretario:

Jaques

statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti promossa (inc. __________) con istanza 22 dicembre 2011 da

 RE 1  patrocinato dall’  PA 1   

contro  

 CO 1  patrocinato dall’  PA 2   

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione di Lugano del 21 novembre 2011;

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con decisione 5 giugno 2012, ha così deciso (nella sua versione rettificata):

"1.   L’istanza è respinta.

2.    La tassa di giustizia in fr. 250.--, da anticipare dalla parte istante, resta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a parte convenuta fr. 1’000.-- a titolo di ripetibili.

3.    omissis";

sentenza tempestivamente impugnata dall'escutente, che con reclamo 15 giugno 2012 ha postulato l’annullamento della sentenza impugnata.

viste le osservazioni 19 luglio 2012 della parte convenuta, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto:

                                  A.   Con precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano (doc. D), RE 1 ha escusso CO 1 per l'incasso di fr. 60'249,85 oltre interessi al 5% dal 30 settembre 2009 e spese, indicando quale titolo di credito “Decreto ingiuntivo n. 1234/09 del Tribunale ordinario di __________ del 26.05.2009; atto di precetto del 24/28.9.2009; assegni del 15.10.2001, 30.11.2004, 15.12.2004, 30.12.2004 tratti sulla Banca Nazionale del lavoro”.

                                         Interposta opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.

                                  B.   All'udienza di contraddittorio del 29 marzo 2012, la parte istante ha confermato la propria istanza, mentre il convenuto vi si è opposto, contestando in sostanza l’allegazione dell’istante, secondo cui egli gli avrebbe concesso un prestito di € 40'000.--, la cui restituzione sarebbe avvenuta con la consegna dei quattro assegni. Ha sostenuto di averli in realtà consegnati a tale __________ P__________ quale anticipo per l’acquisto di orologi pregiati e di un veicolo, poi mai consegnati, sicché i titoli, quali frutto di una truffa, non gli sarebbero opponibili. In sede di replica e di duplica le parti sono rimaste sulle rispettive posizioni.

                                  C.   Con decisione 5 giugno 2012, il Pretore di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza, ritenendo la tesi del convenuto più credibile di quella dell’istante – anzi addirittura comprovata dalla documentazione versata agli atti. Per il primo giudice, l’istante, in ragione della querela penale da lui stesso sporta contro P__________, doveva sapere o quanto meno presumere che gli assegni consegnatigli da quest’ultimo potessero far parte di una truffa a danno del convenuto analoga a quella ordita nei suoi confronti.

                                  D.   Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente RE 1, che nel ribadire che il convenuto si era impegnato a restituire il prestito di € 40'000.-- tramite la consegna dei quattro assegni, precisa che il rapporto giuridico tra traente e successivo portatore dell’assegno è comunque irrilevante siccome il traente si assume il rischio della successiva circolazione dell’assegno, non potendo poi opporre le eccezioni fondate sui suoi rapporti personali con il primo portatore. Il reclamante sostiene inoltre che gli assegni, unitamente al decreto ingiuntivo 26 maggio 2009 del Tribunale ordinario di __________ e al successivo precetto esecutivo inoltrato dall’i­stante il 28 settembre 2009 in pagamento degli assegni, costituirebbero un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposi­zio­ne. Ammette che dagli articoli di giornale prodotti dal convenuto si evince che P__________ è stato condannato più volte per truffa, ma ciò non proverebbe che l’istante, accettando gli assegni consegnatigli da P__________, abbia in malafede agito consapevolmente ed intenzionalmente a danno del convenuto. A mente del reclamante, la denuncia da lui sporta contro P__________ già il 31 gennaio 2002 dimostrerebbe anzi che pure lui è stato vittima di una truffa da parte del denunciato e che in alcun modo avrebbe dunque agito in correità con P__________ con l’intenzione di danneggiare il convenuto.

                                  E.   Delle osservazioni della parte convenuta si dirà, per quanto necessario ai fini del giudizio, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto:

                                   1.   Secondo l’art. 319 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di un’impugnazione contro una decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Proposto il 15 giugno 2012, ossia nel termine di dieci giorni decorrente dalla notifica della sentenza impugnata, avvenuta l’11 giugno, il reclamo, che rientra nella competenza della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG), è perciò di principio ammissibile.

                                   2.   Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente inesatto dei fatti. Non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova (art. 326 cpv. 1 CPC). I documenti annessi al reclamo vanno quindi estromessi dall’incarto e le allegazioni con essi connesse saranno ignorate.

                                   3.   Giusta l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

                               3.1.   La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata giusta l’art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari, nella misura in cui quello firmato si riferisce direttamente a quelli che ne determinano l’importo (DTF 132 III 480-1, cons. 4.1). Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 338 con riferimenti).

                               3.2.   In linea di massima, un titolo cambiario (cambiale, vaglia cambiario o assegno bancario) valido in virtù del diritto svizzero costituisce nella procedura esecutiva ordinaria riconoscimento del debito cambiario da parte di ogni obbligato cambiario. Nei confronti dell'emittente di un vaglia cambiario, rispettivamente del trattario che ha accettato la cambiale, non è necessario che il portatore abbia dapprima levato protesto giusta l’art. 1034 CO, mentre lo è se l’istanza è diretta contro un obbligato secondario, in particolare il traente. Un assegno bancario (chèque) costituisce un titolo di rigetto provvisorio nei confronti dell’emittente (traente) solo se il rifiuto del pagamento da parte del trattario (la banca) è stato constatato in uno dei modi prescritti dall’art. 1128 CO (cfr. Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, n. 152 e 157 ad art. 82).

                               3.3.   Nel caso di specie, gli assegni bancari prodotti dall’istante a sostegno della propria pretesa (doc. A) sono stati tratti dal convenuto su una banca italiana (la __________), sicché la giurisprudenza citata nel precedente considerando può trovare qui ad applicarsi solo per analogia. Determinante per stabilire se, ed eventualmente a quali condizioni, il convenuto, con la firma di questi assegni, si è riconosciuto debitore del loro importo nei confronti del portatore è il diritto italiano, ovvero il Regio decreto n. 1736 del 21 dicembre 1933 (G.U. 29 dicembre 1933, n. 300), come allegato dal reclamante senza essere contraddetto dal convenuto (cfr. istanza, ad n. 19). Ora, secondo l’art. 16 di tale decreto, “il traente risponde del pagamento” e “il portatore mantiene i suoi diritti contro il traente, sebbene l’assegno bancario non sia stato presentato tempestivamente o non sia stato fatto il protesto o la constatazione equivalente” (art. 45 cpv. 2 primo periodo). Ne consegue che i quattro assegni prodotti dall’istante costituiscono un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione.

                                   4.   Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 cons. 4.1.1 con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/ Kot­tmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit., p. 350, con rif.; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82).

                               4.1.   In materia cambiaria, sono proponibili tutte le eccezioni cambiarie (cfr. Staehelin, op. cit., n. 153 ad art. 82), ma nei limiti fissati dal diritto cambiario, che non ammette tutti i tipi di eccezioni allo scopo di facilitare la circolazione degli effetti cambiari. Come rettamente sostenuto dal reclamante (ad n. 22), anche il diritto italiano – come quello svizzero (cfr. art. 1143 cpv. 1 n. 5, per il rinvio dell’art. 1007 CO) – dispone che “la persona contro la quale sia promossa azione in virtù dell’asse­gno bancario, non può opporre al portatore le eccezioni fondate sui suoi rapporti personali col traente e con i portatori precedenti, a meno che il portatore, acquistando l’assegno bancario, abbia agito scientemente a danno del debitore” (art. 25 del summenzionato Regio decreto).

                               4.2.   Nel caso di specie, si tratta quindi di determinare se l’istante, nell’ac­cettare gli assegni bancari consegnatigli da P__________, abbia “agito scientemente a danno“ del convenuto. Il primo giudice ha ritenuto verosimile – anzi comprovato – che l’istante, in ragione della querela penale da lui stesso sporta contro P__________, avrebbe dovuto sapere o quanto meno presumere che gli assegni consegnatigli da quest’ultimo potessero far parte di una truffa a danno del convenuto analoga a quella ordita nei suoi confronti. Il reclamante sostiene invece che la documentazione portata dal convenuto dimostra solo che P__________ è stato condannato più volte per truffa, ma non ch’egli – l’istante – abbia consapevolmente ed intenzionalmente agito a danno del convenuto (reclamo, ad n. 22). Per quest’ultimo infine, le pratiche truffaldine di P__________ erano ben note all’istante, poiché ne è stato lui stesso vittima (osservazioni, ad 19).

                                  a)   Risulta dagli accertamenti effettuati dal primo giudice che i noti quattro titoli fanno parte di tutta una serie di assegni bancari emessi dal convenuto CO 1 in favore di P__________ e da quest’ul­ti­mo successivamente “passati” all’istante. Implicitamente, il Pretore sem­bra inoltre aver ritenuto verosimile che il convenuto sia stato da parte di P__________ vittima di una truffa analoga a quella subita dall’i­stante. Quest’ultimo non contesta esplicitamente tali accertamenti, limitandosi a notare che la denuncia penale sporta dal convenuto contro P__________ il 1° luglio 2005 (doc. 3 e 4) “è un atto di parte che non prova assolutamente nulla” (reclamo, ad n. 20). Invero, se la truffa commessa nei confronti del convenuto non è certo dimostrata, può nondimeno essere ritenuta verosimile, giacché P__________ ne ha commesso diverse altre a danno di altri calciatori (cfr. doc. 7 e 3, pag. 13). Del resto, se così non fosse, l’istante non avrebbe mancato di produrre i documenti a soste­gno della validità del negozio giuridico di base tra il convenuto e P__________, che quest’ultimo gli avrebbe sicuramente trasmesso per scagionarsi. Va poi precisato che l’allegazione dell’istante, secondo cui gli assegni sarebbero stati emessi quale rimborso di un prestito di € 40'000.-- da lui concesso al convenuto, non solo non è suffragata da alcun indizio, ma è addirittura contraddetta dalla “comparsa di costituzione e risposta” presentata il 19 gennaio 2006 al Tribunale civile di __________ dallo stesso istante (doc. 1, a pag. 3, 3° capoverso).

                                  b)   L’istante contesta per contro esplicitamente che si possa dedurre dagli atti ch’egli, nell’accettare gli assegni, avrebbe consapevolmente ed intenzionalmente agito a danno del convenuto. Intanto, non si può dare torto al primo giudice nel ritenere che l’istante, vista la propria esperienza avuta (nel 2001-2002, cfr. doc. 6) prima della consegna degli assegni, avrebbe dovuto sapere o quanto meno presumere ch’essi potessero far parte di una truffa a danno del convenuto analoga a quella ordita nei suoi confronti. Ciò anche perché egli non poteva legittimamente ignorare che altri calciatori erano rimasti vittime di P__________ (cfr. la querela penale sporta dall’istante contro P__________, doc. 6). Occorre però domandarsi se in tali circostanze si possa ritenere verosimile che l’istante abbia agito “scientemente” a danno del convenuto. Va detto in merito che la giurisprudenza italiana (come quella svizzera del resto) è severa nell’apprezzare tale intenzione, per cui non è sufficiente che il portatore fosse a conoscenza dei fatti posti a base delle eccezioni personali, ma deve inoltre avere avuto l’intenzione, con l’acquisto del titolo, d’impedire le difese del debitore cambiario, fermo restando che non è richiesta una collusione con il precedente portatore e che sono ammissibili presunzioni semplici circa la consapevolezza dell’attuale portatore (cfr. Pelizzi/Partesotti, Commentario breve alla legislazione sulla cambiale e sugli assegni, 2a ed., Padova 1995, n. 5 ad art. 25, p. 308). Nel caso in esame, vista l’esperienza (negativa) avuta con P__________, appare verosimile che l’istante si sia reso conto – o quanto meno avrebbe dovuto rendersi conto – del carattere almeno potenzialmente dubbio degli assegni consegnatigli da P__________, ma emessi da un terzo, anch’esso calciatore. Il fatto poi che pure l’istante sia stato ingannato da P__________ non gli dà certo il diritto di farsi risarcire su beni di un’altra vittima. In ogni caso, si tratta di una questione delicata, sulla quale il convenuto ha diritto di potersi esprimere pienamente nell’am­bi­to di una procedura ordinaria, volta in particolare a chiarire le circostanze della consegna degli assegni all’istante, rimaste del tutto oscure nella procedura in esame – non vi sono al riguardo indicazioni di sorta nel decreto ingiuntivo 26 maggio 2009 del Tribunale ordinario di __________ (doc. B) né nel successivo precetto esecutivo inoltrato dall’i­stante il 28 settembre 2009 (doc. C).

                                  c)   In conclusione, appare verosimile l’eccezione d’inopponibilità degli assegni nei suoi confronti sollevata dal convenuto. La decisione pretorile merita pertanto conferma.

                                   5.   Il reclamo va quindi respinto.

                                         Spese processuali e ripetibili seguono la soccombenza (art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF, 95 segg. CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF, nonché 48 e 61 OTLEF, 95 segg. CPC;

pronuncia

                                   1.   Il reclamo è respinto.

                                   2.   La tassa di giustizia di fr. 500.--, già anticipata dal reclamante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 1’000.-- per ripetibili.

                                   3.   Notificazione a:

–     ; –     .  

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                                Il segretario

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. (esempio: fr. 60'249,85), contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).