Incarto n. 14.2012.39
Lugano 2 maggio 2012 EC/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente da istanza 28 ottobre 2012 di
CO 1
contro
RE 1 (patrocinato dall’ PA 1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________del 21/26 ottobre 2011 dell’Ufficio esecuzione di __________ per l’importo di complessivi fr. 21'368.60 oltre interessi al 9% dal 16.08.2011 su fr. 8'313.80, dal 01.08.2011 su fr. 1'742.85, dal 16.08.2011 su fr. 11'311.95;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________ con decisione 27 febbraio 2012 ha così statuito:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 250.00, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 100.00 a titolo di ripetibili.
Sentenza impugnata dalla parte convenuta, che con reclamo dell’8 marzo 2012 postula la reiezione dell'istanza, protestate tassa di giustizia e ripetibili;
preso atto che la parte istante non ha presentato osservazioni;
richiamato il decreto presidenziale 9 marzo 2012 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________del 21/26 ottobre 2011 dell’Ufficio di esecuzione di __________ CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di complessivi fr. 21'368.60 oltre interessi al 9% dal 16.08.2011 su fr. 8'313.80, dal 01.08.2011 su fr. 1'742.85, dal 16.08.2011 su fr. 11'311.95, indicando quale titolo di credito: “Atto di fideiussione solidale n. 2194/ Fattura raccomandata del 23.09.2011, __________:
1) Contratto di finanziamento leasing n. 489271 del 02.12.2009, canoni leasing agosto 2011 a settembre 2011 (fr. 4'156.90 x 2),
2-3) Contratto di finanziamento leasing n. 489288 del 02.12.2009, canoni leasing luglio 2011 a settembre 2011 (fr. 1'742.85 + 5'655.95 x 2).
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di __________
B. La procedente fonda la propria pretesa sull’atto notarile n. 2194 del 25 marzo 2010 del notaio avv. __________ (doc. E), attestante una fideiussione solidale, fino a concorrenza di Fr. 100’000.--, prestata da RE 1 a garanzia di tutte le pretese che la banca ha nei confronti della __________ a seguito di contratti già conclusi o che verranno conclusi. La procedente produce pure i contratti di finanziamento leasing n. 489271 e n. 489288 del 2 dicembre 2009 (doc. C e D) stipulati con la __________ per l’acquisto di due autocarri Man, il primo dei quali prevedeva un canone leasing mensile di fr. 4'141.50 mentre il secondo prevedeva un canone leasing mensile di fr. 5'635.00.
C. All’udienza di contraddittorio prevista per il 27 febbraio 2012 nessuno si è presentato.
D. Con decisione 27 febbraio 2012 il Pretore del Distretto di ____________________, ha accolto l’istanza, perché la documentazione prodotta costituirebbe valido riconoscimento di debito.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravato RE 1 con ricorso 8 marzo 2012 argomentando che l’atto di fideiussione solidale del 25 marzo 2010 non sarebbe stato sottoscritto dalla propria moglie, con la quale vive in unione coniugale domestica, e che pertanto in base all’art. 494 cpv. 1 CO lo stesso non potrebbe costituire valido titolo di rigetto dell’opposizione. A mente del ricorrente questo argomento non costituirebbe un novum ex art. 326 CPC.
Considerato
in diritto:
1. Secondo l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili finali di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di un’impugnazione contro una decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Proposto l’8 marzo 2012 a fronte di una sentenza emessa in data 27 febbraio 2012 (e quindi notificata più avanti), il rimedio risulta tempestivo e quindi, sotto questo profilo, ammissibile.
2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati, a. l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3. Il giudice del rigetto accerta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa (quindi pure in sede di reclamo), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF, decisione del 15 marzo 2012, inc. 14.2012.21, consid. 5 con richiami) se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto e se vi è identità tra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore , il debitore e il credito di cui ai documenti prodotti (cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989 p. 331; staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, 2a ed., Basilea 210, Vol I, n. 50 ad art. 84; gilliéron, Commentaire de la LP, Vol. I. Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; stücheli, die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 200, p. 112s).
4. In virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
5. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).
6. La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3; cfr. anche DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).
7. Secondo l’art. 492 cpv. 1 e 2 CO mediante il contratto di fideiussione il fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore principale per il soddisfacimento del debito. La fideiussione, in conseguenza della sua natura accessoria, non può sussistere che per un’obbligazione principale valida. La fideiussione può essere prestata anche per un debito futuro o condizionato, per il caso che questo diventi efficace.
8. La censura del ricorrente riguarda la pretesa nullità della fideiussione in conseguenza del mancato consenso scritto della propria coniuge. Orbene, benché sollevata per la prima volta solo con il reclamo, l’eccezione va nondimeno esaminata in quanto riguarda la validità del titolo di rigetto, e come tale è da esaminare d’ufficio in ogni stadio della causa. Come correttamente rilevato dall’insorgente, all’ammissibilità dell’argomento ricorsuale non si oppone perciò l’art. 316 cpv. 1 CPC, secondo cui nella procedura di reclamo non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova.
9. Per l’art. 494 cpv. 1 CO per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale. Il consenso del coniuge è condizione per la validità della fideiussione che va esaminata d’ufficio (Pestalozzi, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basilea/Berna/Zurigo, 2007, n. 1 ad art. 494). Nel caso di specie l’atto notarile del 4 marzo 2010 (doc. C), con il quale è stata costituita la fideiussione solidale a favore della procedente non contiene il consenso della coniuge di RE 1 e neppure fa altrimenti menzione dell’esistenza di un tale consenso. Nemmeno dalla documentazione versata agli atti dalla parte istante emerge l’esistenza del consenso della coniuge dell’escusso alla costituzione della fideiussione o una eventuale sentenza giudiziale di separazione. Del resto, con il proprio silenzio di fronte all’eccezione sollevata nel reclamo, la parte istante parrebbe avvalorare per atti concludenti l’esposto di controparte. Ne consegue che mancando tale requisito indispensabile per la validità della fideiussione, l’atto n. 2194 del 25 marzo 2010 del notaio avv. __________ i (doc. C) non può costituire valido titolo di rigetto dell’opposizione contro RE 1.
10. Da quanto precede ne discende l’accoglimento del reclamo.
Ne consegue pertanto la riforma dell’impugnato giudizio, nel senso di respingere l’istanza, con carico della tassa di giustizia alla procedente in quanto soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Le spese processuali e le ripetibili relative al presente giudizio seguono la soccombenza della parte istante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF, e 106 cpv. 1 CPC). Al reclamante non si assegnano per contro ripetibili di prima sede non avendo egli partecipato all’udienza di contradditorio.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF; 492 ss., 494 cpv. 1 CO; 95, 105, 106, 251 lett. a, 309, 319 segg., 326 CPC; 48, 61 cpv. 1 OTLEF e il Regolamento sulle ripetibili;
pronuncia:
I. Il reclamo è accolto. Di conseguenza la decisione 27 febbraio 2012 del Pretore del __________, sezione 5, è così riformata:
"1. L'istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione 28 ottobre 2011 promossa da CO 1contro RE 1AP 1, è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 250.00, da anticipare dalla parte istante è a carico diCO 1. Non si assegnano indennità."
II. La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr 400.00 relative alla procedura di reclamo, anticipate dal reclamante, sono poste a carico di CO 1, con l’obbligo di rifondere a RE 1 fr. 300.- a titolo di ripetibili.
III. Notificazione a:
- avv. PA 1, __________; -
Comunicazione alla Pretura del Distretto __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 21'368.60, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).