Incarto n. 14.2011.62
Lugano 13 maggio 2011 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento dipendente dall’istanza 28 dicembre 2010 presentata da
CO 1 __________
Contro
RE 1 __________ patrocinata dall’ PA 1PA 1 __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 7 aprile 2011 (EF.2010.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da venerdì 8 aprile 2011 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1
che con reclamo 18 aprile 2011 ne chiede l’annullamento;
rilevato che alla controparte non è stato intimato il reclamo, il suo credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale 20 aprile 2011 al reclamo è stato accordato
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 76'237.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 23 marzo 2011 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 7 aprile 2011 il Pretore del Distretto di __________, ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 8 aprile 2011 alle ore 10.00.
D. Con reclamo 18 aprile 2011 RE 1 sostiene di avere il 21 marzo 2011 proceduto al versamento all’istante dell’importo capitale ammontante a fr. 76'087.-- ed in seguito, l’8 rispettivamente il 18 aprile 2011, di avere pagato pure le relative tasse, le spese esecutive e gli interessi di mora così come le ulteriori procedure esecutive pendenti nei suoi confronti, producendo una ricevuta postale del 21 marzo 2011 relativa al versamento di fr. 76'087.-- a favore dell’istante, diverse ricevute dell’ufficio esecuzione di __________ dell’8 rispettivamente del 18 aprile 2011 e un estratto sempre del predetto Ufficio esecuzione, da cui risulta che al 18 aprile 2011 tutte le esecuzioni promosse contro la reclamante risultavano saldate (doc. B e da D a I). La convenuta rileva poi che a suo carico non vi sono attestati di carenza di beni.
Considerato
in diritto:
1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1° gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 gorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1° gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC, la sentenza impugnata essendo stata emanata, ancorché sulla base di un’istanza di fallimento retta dal diritto procedurale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC), il 7 aprile 2011, ossia dopo il 1° gennaio 2011.
2.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) La reclamante ha asserito di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF, ossia posteriormente alla dichiarazione di fallimento e l’ha dimostrato, producendo sia una ricevuta postale del 21 marzo 2011 concernente il versamento a favore dell’istante dell’importo di fr. 76'087.-- in relazione all’esecuzione in oggetto n. __________ che una ricevuta dell’Ufficio esecuzione di __________ dell’8 aprile 2011 per fr. 8'725.45 a saldo della citata esecuzione.
Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto - il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto - nella sua totalità - soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’UE di __________ al 18 aprile 2011 risulta che tutte le esecuzioni pendenti nei confronti della reclamante sono state pagate e che a suo carico non vi sono attestati di carenza di beni. Le precedenti considerazioni portano a concludere che la convenuta dispone della liquidità necessaria per far fronte ai suoi impegni, per cui la sua solvibilità va ritenuta resa sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 va annullato.
3. Il reclamo va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure caricate alla reclamante. Alla controparte non si assegnano indennità, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. Il reclamo è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento 7 aprile 2011 pronunciata dal Pretore del Distretto di __________, inc. EF.2010.__________, nei confronti di AP 1, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1.
3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.-- è posta a carico di AP 1.
III. Intimazione:
AO 1
- CO 1, __________;
- Ufficio esecuzione di __________;
- Ufficio fallimenti di __________;
__________ Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).